Sentencia CIVIL Nº 179/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 436/2018 de 23 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016666 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-17/003557
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2017/0003557
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 436/2018 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Getxo - UPAD /
Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko Epaitegia - ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 273/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Berta
Procurador/a/ Prokuradorea:GERMAN ORS SIMON
Abogado/a / Abokatua: MIGUEL LOPEZ ECHEVERRIA
Recurrido/a / Errekurritua: Casimiro
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA TERESA BAJO AUZ
Abogado/a/ Abokatua: Casimiro
S E N T E N C I A N.º 179/2019
ILMAS. SRAS.
D.ª MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
D.ª LEONOR CUENCA GARCÍA
D.ª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO (BIZKAIA), a veintitrés de julio de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de
Procedimiento Ordinario nº 273/17 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2
de Getxo y del que son partes como demandante D. Casimiro representado por la Procuradora Dª María
Teresa Bajo Auz y dirigido por el Letrado D. Casimiro y como demandada Dª Berta representada por el
Procurador D. Germán Ors Simón y dirigida por el Letrado D. Mikel López Echevarría, siendo Ponente en esta
instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ.

Antecedentes

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.


PRIMERO.- Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 14 de junio de 2018 sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente: 'FALLO: ESTIMO la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Teresa Bajo Auz, actuando en representación de D. Casimiro , contra Dña. Berta , representada por el Procurador de los Tribunales D. Germán Ors Simón, y CONDENO a ésta a abonar al actor la cantidad de 17.719,87 Euros, más los intereses legales desde el 27 de julio de 2016, y las costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Berta y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes. Personado en tiempo y forma el apelante, y personada también la parte apelada, se siguió este recurso por sus trámites.



TERCERO.- En la tramitación de estos auos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Dª Berta apela la sentencia dictada en primera instancia y solicita que la misma sea revocada en el sentido de desestimar la demanda interpuesta en su día, aduciendo en defensa de esta pretensión que la sentencia dictada en primera instancia vulnera la jurisprudencia sobre la asunción de los riesgos generales de la vida al supuesto controvertido, habiendo valorado indebidamente la prueba practicada respecto a la imputación del accidente a la Sra. Berta , teniendo declarado el T.S. que en materia de juegos o deportes la idea del riesgo que cada uno de ellos pueda implicar está ya ínsita en los mismos y consiguientemente quienes a su ejercicio se dedican lo asumen, y los lugares para correr son las pistas de atletismo y no los paseos o las zonas portuarias de las localidades marineras, y la decisión de correr por medio de un espacio festivo cuando se está ultimando la instalación del mismo supone incurrir en esa situación de riesgo provocado y que se acepta (STT 20-5-1996), en suma, el Letrado Sr. Casimiro no actuó con la prudencia debida ni tuvo en cuenta el entorno físico cuando decidió correr por medio de un recinto festivo mientras se ultimaba su montaje, donde iba a tener lugar la fiesta de la Sardinera, debiendo el demandante asumir el riesgo que su actividad comporta, hasta el punto de hacer desaparecer el nexo causal que relaciona las lesiones padecidas con el obstáculo -cuerda- con el que tropezó el corredor, fundándose la sentencia en el supuesto informe pericial de D. Anselmo que no puede ser considerado informe pericial y sobre la visión de la cuerda hay una serie de fotografías en el atestado de la Policía Municipal y hay copias en color aportadas en la Audiencia Previa, que fueron tomadas por el corredor que acompañaba al actor, el Sr. Casimiro no previó que existiera una cuerda, siendo la falta de previsión consustancial a la actividad de riesgo que se realiza, que obliga a extremar hasta el límite la prudencia y no tiene que ver con el elemento concreto (cuerda, escollo, nieve dura) que el deportista se puede encontrar en el ejercicio de su actividad, se trataba de un espacio peatonal, en el que no escaseaban los obstáculos, por lo que practicar deporte en un espacio no destinado a ello y cuando estaban ultimándose los preparativos de la 'Sardinera Eguna' supone una grave responsabilidad y más si el sol daba de frente a los corredores, desapareciendo el nexo causal desde el momento en que el deportista asume el riesgo propio del deporte que practica y se traslada al ámbito de responsabilidad de la víctima, obedeciendo la caída del demandante a su propia imprudencia, no estando probado en cualquier caso que la demandada recurrente colocase la cuerda, siendo el testimonio de la Sra.

Petra un testimonio de referencia, que resulta desmentido por el de quien supuestamente se lo dió, el Sr.

Herminio , y si no se aprecia responsabilidad en la Administración, menos aún puede valorarse que exista en la demandada.



SEGUNDO.- La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda interpuesta y condenó a Dª Berta a abonar a D. Casimiro la suma reclamada, por importe de 17.719,87 euros, al considerar la Juzgadora a quo que la demandada fue la responsable de las lesiones sufridas por el actor, al haber colocado una cuerda desde su carpa a un banco público, a fin de evitar que la carpa volara, considerando igualmente que aunque no hubiese colocado materialmente la demandada la cuerda, sería responsable por omisión, al no haber adoptado las medidas necesarias para retirarla o señalizarla debidamente en cualquier caso, lo que implicaría una culpa in vigilando.

Pues bien, a la vista del contenido de la sentencia dictada en primera instancia y de las alegaciones de ambas partes litigantes, y no cuestionándose en esta alzada que el demandante resultó lesionado el día 3 de octubre de 2015, cuando encontrándose en el puerto pesquero de Santurtzi practicando 'running' acompañado de dos amigos, tropezó con una cuerda que sujetaba una de las carpas existentes en la zona, a la pata de un banco público que se encontraba en el lugar, según muestran las fotografías unidas al atestado policial y en particular las aportadas en la Audiencia previa, tomadas por uno de los acompañantes del actor, en el lugar de los hechos, a poco de suceder éstos (folios 737 y 738) y especialmente la que fue obra en el folio 737, reproducida en el folio 19 del informe emitido por D. Anselmo , en que se apoya la demanda, se hace necesario recordar, a los efectos de lo que posteriormente se dirá que, según recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2011 , en cuanto a la configuración jurisprudencial de la responsabilidad por culpa extracontractual: A) En los litigios sobre responsabilidad civil por culpa extracontractual cabe discutir en casación el juicio del tribunal de instancia sobre el criterio de imputación subjetiva de los daños al causante de los mismos y sobre los aspectos de la relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño que exigen una valoración jurídica, cifrados en la llamada imputación causal, pero no la determinación objetiva de los hechos sobre la existencia o inexistencia del daño y sobre la naturaleza y circunstancias de la acción u omisión ( SSTS 13 de octubre de 1992 , 14 de febrero de 1994 , 31 de enero de 1997 , 29 de mayo de 1998 , 8 de septiembre de 1998 , 4 de junio de 2001 , 7 de junio de 2002 , 14 de noviembre de 2002 , 4 de noviembre de 2004 y 22 de febrero de 2007 , entre otras).

B) a jurisprudencia de esta Sala no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el artículo 1902 CC ( SSTS 6 de abril de 2000 , 10 de diCiembre de 2002 , 31 de diciembre de 2003 , 4 de julio de 2005 , 6 de septiembre de 2005 , 10 de junio de 2006 , 11 de septiembre de 2006 , 22 de febrero y 6 junio de 2007 ) y ha declarado que la objetivación de la responsabilidad civil no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando este está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( SSTS 16 de febrero , 4 de marzo de 2009 y 11 de diciembre de 2009 ). Es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006 ), de los pequeños riesgos que la vida;obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006 ) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 de julio de 2003 y 31 de octubre de 2006 ). En los supuestos en que la causa provoca el daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados ( STS de 22 de febrero de 2007 ).

C) Como declaran las SSTS de 31 de octubre de 2006 , de 29 de noviembre de 2006 , de 22 de febrero de 2007 y 17 de diciembre de 2007 en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles. Pueden citarse, en esta línea, las SSTS 21 de noviembre de 1997 ( caída por carencia de pasamanos en una escalera ); 2 de octubre de 1997 ( caída en una discoteca sin personal de seguridad ); 12 de febrero de 2002 (caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable); 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 (caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente); 26 de mayo de 2004 (caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 10 de diciembre de 2004 (caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 25 de marzo de 2010 (caída de una señora de 65 años, afectada de graves padecimientos óseos y articulares, al entrar en un restaurante y no advertir un escalón en zona de penumbra y sin señalización) D) Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima. Así, SSTS 28 de abril de 1997 , 14 de noviembre de 1997 , 30 de marzo de 2006 (caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 2 de marzo de 2006 (caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables), 31 de octubre de 2006 (caída en exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible) y 29 de noviembre de 2006 (caída en un bar); 22 de febrero de 2007 (caída en un mercado por hallarse el suelo mojado por agua de lluvia) y de 30 de mayo de 2007 (caída a la salida de un supermercado); 11 de diciembre de 2009 (caída de un ciclista en el desarrollo de una carrera por causa de la gravilla existente en la bajada de un puerto).



TERCERO.- Sentadas las anteriores consideraciones y volviendo a la forma en que se desarrollaron los hechos, la Sala que ahora resuelve el recurso no puede compartir la valoración probatoria llevada a cabo por la Juzgadora a quo, pues en contra de lo sostenido en la resolución recurrida, no cabe apreciar responsabilidad en la actuación de la demandada porque, con independencia de que fuera ella quien colocara materialmente la cuerda con la finalidad de sujetar la carpa al banco, o lo hiciera alguno de sus empleados, la realidad es que el cordel que sujetaba la carpa era perfectamente visible, según muestran las fotografías obrantes en autos, que evidencian como ciertamente la carpa se había inmovilizado por el rudimentario sistema de atar una de sus patas a la pata de un banco público que estaba en las inmediaciones, con una cuerda bastante tosca, es verdad, pero que se veía perfectamente, por lo que cabe establecer fundadamente que si el demandante tropezó con la cuerda y cayó a continuación, se debió a su propia distracción, no advirtiendo oportunamente que había una cuerda que le obstaculizaba o dificultaba el paso, y que al tropezar o darse con la misma propició la caída del corredor, no resultando, por lo tanto, admisible la afirmación que se realiza en la sentencia apelada en orden a que era practicamente imposible que el demandante pudiera visualizar la cuerda, porque ésta la veía claramente, cuestión distinta es que el corredor no fuera lo suficientemente atento, o momentaneamente mirara para otro lado, pero la realidad incuestionable era que el tosco cordajo era perfectamente visible a plena luz del día, no siendo óbice a lo dicho el que la cuerda tan burdamente colocada pudiera no ser previsible para el corredor, porque aunque ello fuera así, su visibilidad era clara, y es como señala la reciente sentencia del TS de 7 de marzo de 2018 'la naturaleza del riesgo, las circunstancias personales, de lugar y tiempo concurrentes, y la diligencia socialmente adecuada en relación con el sector de la vida o del tráfico en que se produce el acontecimiento dañoso, serán elementos a tener en cuenta', y como estableció la S.T.S. de 2 de marzo de 2006 , en el supuesto de una manguera de riego que discurría por una acera por donde transitaban los viandantes, pero se veía sin dificultad, 'se desprende que no era exigible por razones de prudencia una señalización especial de la manguera , en términos de razonabilidad deducida de la experiencia, ante la presencia visible de los trabajadores encargados de su manejo apta para llamar la atención sobre la posible existencia de obstáculos habituales en el ejercicio de las labores de riego, Y aun en el caso de que se considerase la posible existencia de un defecto de señalización, las circunstancias concurrentes impiden la imputación objetiva a la empresa demandada del daño producido, pues como destaca la STS de 11 de noviembre de 2005 , necesariamente el comportamiento humano, en la generalidad de los casos, según la regla id quod plerumque accidit [las cosas que ocurren con frecuencia] implica soportar los pequeños riesgos que una eventual falta de cuidado y atención comporta en la deambulación por lugares de paso, por lo que, cuando se aprecia dicha omisión, como ocurre en el caso examinado en función de las circunstancias que se acaban de destacar de visibilidad de los trabajadores y previo paso de la accidentada por la misma zona, cabe, bien la moderación de la responsabilidad del causante mediante la introducción del principio de concurrencia de culpas, bien la exoneración del causante por circunstancias que excluyen la imputación objetiva cuando el nacimiento del riesgo depende en medida preponderante de aquella falta de atención, como ocurre en el caso enjuiciado, en el que la obligación de una señalización adicional de la manguera de pequeño tamaño que se había tendido sólo podría implicar, de existir -dadas las precauciones tomadas consistentes en destacar la visibilidad de los trabajadores que la manejaban-, una falta de diligencia de carácter irrelevante por ser muy inferior en su virtualidad determinante del accidente al riesgo asumido por la actora al circular con falta de atención a las circunstancias de la vía'.

La aplicación de las precedentes consideraciones conduce necesariamente a exonerar de responsabilidad a la demandada, a la que debe absolverse de todos los pedimentos de la demanda, lo que conlleva la estimación del recurso de apelación interpuesto y la consiguiente revocación de la sentencia apelada en los términos ya reflejados.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394.1 y 398.2 de la LEC , se imponen a la parte actora las costas de la primera instancia y no se hace especial imposición de las costas devengadas en esta alzada.



QUINTO.- Devuélvase a la recurrente el importe del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15.8 de la LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Berta contra la sentencia dictada el día 14 de junio de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Getxo, en el Juicio Ordinario nº 273/2017, del que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de desestimar íntegramente la demanda interpuesta por la representación de D. Casimiro , a quien se imponen las costas de la primera instancia y no se hace especial imposición de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Devuélvase a la recurrente, Dª Berta el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 47380 0000 00436/18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.