Sentencia CIVIL Nº 179/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 37/2022 de 21 de Abril de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0215281

Recurso de Apelación 37/2022 C

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1235/2018

APELANTE/APELADO:CANAL DE ISABEL II, S.A.

PROCURADOR D. JUAN MANUEL MANSILLA GARCIA

APELADO/APELANTE: EXCASERVA, S.L.

PROCURADOR D. FRANCISCO JAVIER POZO CALAMARDO

SENTENCIA Nº 179/2022

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dª. LUISA HERNAN-PEREZ MERINO

Dª. CARMEN MERIDA ABRIL

Dª. Mª MAR ILUNDAIN MINONDO

En Madrid, a veintiuno de abril de dos mil veintidós. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por las Sras. Magistradas expresadas al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario 1235/2018 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 90 de Madrid, seguidos entre partes, de una como apelante-apelado CANAL DE ISABEL II, S.A., representada por el Procurador D. JUAN MANUEL MANSILLA GARCIA, y de otra, como parte apelante-apelado EXCASERVA, S.L. representada por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER POZO CALAMARDO.

VISTO, siendo Magistrada-Ponente la ILMA. SRA. DÑA. LUISA MARIA HERNAN-PEREZ MERINO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 90 de Madrid, en fecha 23 de junio de 2021 se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda principal interpuesta por el/la Procurador/a D./Dña. Juan Manuel Mansilla García, en nombre y representación de CANAL DE ISABEL II, S.A., en los presentes autos de juicio ordinario seguidos en este Juzgado contra EXCASERVA S.A. -así como, parcialmente, la demanda reconvencional acumulada en los autos 274/19 - se DECLARA la RESOLUCIÓN del contrato nº 153/2017 de fecha 1.3.2018 por incumplimiento imputable a la mercantil EXCASERVA S.A. Se imponen a la demandada las costas procesales dimanantes de la demanda principal de los autos 1235/18.

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por el/la Procurador/a D./Dña. Francisco Javier Pozo Calamardo, en nombre y representación de EXCASERVA S.A., contra CANAL DE ISABEL II, S.A., se CONDENA a CANAL DE ISABEL II, S.A. a que abone a EXCASERVA S.A. la cantidad de 99.179,78 euros en concepto de liquidación del precio de la obra, incrementada en los intereses moratorios previstos en el art. 7.2 de la ley 3/04, de 29 de diciembre , desde la fecha de vencimiento de la obligación de pago de cada una de las facturas reclamadas hasta el total pago de las mismas Y todo ello sin expresa condena en cuanto a las costas procesales dimanantes de la demanda reconvencional/demanda acumulada.

Se desestiman el resto de pretensiones formulada en la demanda reconvencional formulada en CANAL DE ISABEL II en los autos 274/19, sin imposición de las costas procesales dimanantes de la misma.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de ambas partes, siendo admitidos a trámite, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 23 de marzo de 2021.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación por ambos litigantes la sentencia dictada en los presentes autos a los que fueron acumulados los autos nº 274/2019 de procedimiento ordinario seguidos en el Juzgado de primera Instancia núm.61 de Madrid.

La demanda originaria se formuló por Canal de Isabel II contra Excaserva SA y ha sido íntegramente estimada declarándose la resolución del contrato de obra nº 153/2017 de fecha 1.3.2018 denominado 'Obras de renovación de la red de abastecimiento y saneamiento en la ciudad de Cáceres en las zonas: Ronda de San Francisco y red de transporte de abastecimiento, zona centro, zona Maluquer y alrededores, zona Gil Cordero y alrededores y zona Aldea Moret,',por incumplimiento imputable a la mercantil EXCASERVA S.A. Además, se formuló demanda reconvencional por Excaserva SA contra CANAL DE ISABEL II coincidente con la demanda instada por Excaserva SA contra Canal de Isabel II que dio lugar a los autos 274/2019 seguidos en el Juzgado núm. 61 de Madrid aquí acumulados. La demanda fue parcialmente estimada por lo que se condenó a CANAL DE ISABEL II a pagar a EXCASERVA S.A la cantidad de 99.179,78 euros en concepto de liquidación del precio de la obra, incrementada en los intereses moratorios previstos en el art. 7.2 de la ley 3/04, de 29 de diciembre. Habiéndose formulado demanda reconvencional por Canal de Isabel II contra Excaserva en autos 274/2019, la sentencia fue desestimatoria de la misma.

Se basó la sentencia en que la resolución del contrato (y el consiguiente abandono de la obra) se produjo por decisión unilateral de la contratista, sin que hubiera mediado un previo incumplimiento por parte de CANAL de IASBEL II, quien con fecha 6.8.2018, envió un burofax instando a la contratista a la continuidad de la obra y advirtiendo de la posibilidad de imponer penalizaciones (doc. 10 de la demanda).Y dichas penalizaciones se aplicaron, efectivamente tras el abandono de la obra (comunicaciones de fechas 31.8.2018 y 22.10.18),mediante su compensación con las facturas pendientes de pago. Estas penalizaciones encontraban su justificación en la cláusula 25 del contrato, al haber paralizado la contratista la obra unilateral y definitivamente. Todo lo cual condujo a la estimación íntegra de la demanda principal formulada por CANAL DE ISABEL II.

Por lo que respecta a la estimación parcial de la demanda/reconvención de EXCASERVA, en ésta se solicitó que fuera declarado que el contrato fue resuelto por causa imputable a CANAL DE ISABEL II y que se condenara a la reconvenida /demandada a la indemnización de perjuicios así como al pago de 149.836,176 euros por liquidación de obra . La sentencia , una vez estimada la demanda de CANAL y declarado que el contrato fue resuelto unilateralmente por la contratista, tras revisar las partidas reclamadas, consideró que la demandada adeudaba la cantidad de 87.508,71 euros en concepto de facturas debidas, más la cantidad de 11.671,07 euros por el concepto 'precios contradictorios' .El total adeudado por CANAL DE ISABEL II en concepto de liquidación de la obra ascendía por tanto a 99.179,78 euros. Por tanto la pretensión reconvencional de EXCASERVA, sustancialmente idéntica a la demanda de los autos acumulados, mereció parcial acogida.

Por último la demanda reconvencional de Canal de Isabel II en que se solicitaba la condena a indemnizar daños y perjuicios fue desestimada. En relación con los trabajos inacabados en la calle Gil Cordero, trabajos inacabados en c/ García Plata de Osma, Sanguino Michel y Juan XXIII, trabajos incorrectos en c/García Plata de Osma y reclamación formulada en orden al reembolso del importe de 318.85€ correspondiente a la factura del acta de presencia notarial, consideró aplicable la preclusión prevista en el artículo 400 LEC.

En cuanto a la suma de 242,44€ reclamada a resultas de la resolución municipal del siniestro que tuvo lugar en fechas posteriores al abandono de la obra como motivo de la reposición provisional de hormigón dejada en la c/ Gil Cordero, concluyó que CANAL no llevó a cabo ninguna actuación urgente para evitar perjuicios a peatones y vehículos hasta días después del siniestro (19 y 20 de noviembre de 2018). Por lo que la demora en estas actuaciones urgentes no podían hacerse recaer sobre la contratista.

Por último y en cuanto al invocado daño reputacional, se desestimó igualmente la demanda pues según la sentencia se encontraba absolutamente huérfano de prueba.

Se formula recurso de apelación por ambas partes que a su vez se oponen a la estimación del recurso de la parte contraria.

Por CANAL DE ISABEL II se hacen valer sus alegaciones impugnatorias bajo los siguientes enunciados: Primera.-improcedencia del pago de la cantidad de 99.179,78 euros a EXCASERVA. Error en la apreciación de la prueba e incongruencia; Segunda.- Procedencia de la estimación de la demanda reconvencional de CANA LDE ISABEL II en lo relativo a daños y perjuicios derivados del abandono de la obra por Excaserva. Error en la apreciación de la prueba y en la aplicación de normativa y jurisprudencia.

Por su parte EXCASERVA SA formuló sus alegaciones con deficiente técnica, pues conforme al artículo 458 LEC no se impugnan fundamentos sino pronunciamientos de la sentencia, lo que adquiere especial importancia cuando además la sentencia apelada contiene varios pronunciamientos al existir diversas pretensiones hechas valer por las partes en su condición de demandantes. Como motivos de recurso se enunciaron: Primero.-Impugnación del fundamento de derecho cuarto de la sentencia 'del precio de las acometidas de saneamiento' ; Segundo.-Impugnación del fundamento de derecho quinto de la sentencia 'de la resolución del contrato y de los motivos invocados por la contratista para justificar el retraso en la ejecución de las obras; Tercero.-La sentencia de instancia ha dejado de resolver dos de las tres pretensiones deducidas por esta parte en el escrito de demanda. incongruencia 'citra petita', vulneración del artículo 218 LEC.

SEGUNDO.-RECURSO DE APELACION DE CANAL DE ISABEL II.

1.Improcedencia del pago de la cantidad de 99.179,78 euros a Excaserva. Error en la apreciación de la prueba e incongruencia.

Según la sentencia, CANAL DE ISABEL II adeuda por liquidación de obra la cantidad de 87.508,71 euros en concepto de facturas debidas, más la cantidad de 11.671,07 euros por el concepto 'precios contradictorios'.

El importe a que resulta condenada la apelante deriva de la suma de los siguientes importes:

-Importe pendiente de 1.944,51 euros ,que es un resto pendiente de pagar derivado de las facturas 2018/380, 2018/390, 2018/510 y 2018/520.

-Factura 2018/570 por importe de 77.869,96 euros.

-Factura 2018/580 por importe de 7.694,24 euros.

-Precios contradictorios: 11.671,07 euros.

De estos cuatro importes, la parte no recurre y por tanto acepta los 1.944,51 euros, y la factura 2018/580 de 7.694,24 euros, mostrando la disconformidad con el resto de importes por las razones que a continuación expone:

En la factura 2018/570 de 77.869,96 euros, dado que en la misma se han incluido las acometidas de saneamiento por metros lineales, en lugar de por unidades, así como se han incluido también los precios contradictorios por lo que no deben sumarse a esta factura los 11.671,07 euros por ese concepto, que supondría una duplicidad en el pago. En cuanto a los precios contradictorios suma a la factura emitida por Excaserva este importe de 11.671,07 euros por los precios contradictorios, sin advertir que tal importe ya está incluido en la factura. Con lo que de aceptar este fundamento de derecho sexto que sí recurrimos en este recurso, se estaría condenando a un doble pago por los precios contradictorios.

Por otro parte si la sentencia ha resuelto que el precio de las acometidas de saneamiento debe ser por unidades y no por metros lineales, no puede condenarse a CANAL a abonar íntegramente la factura, dado que en la misma se incluyen los precios de las acometidas por metros lineales. Por tanto, el importe a pagar por esta factura no es 77.869,96 euros, sino 28.639,75 euros.

Por lo tanto, procedería el abono de la factura rectificada de 28.639,75 euros (importe con el cálculo de las acometidas de saneamiento por unidades, y no por metros lineales), sin añadir los precios contradictorios que ya fueron incluidos.

Este importe de 38.278,50 euros sería el importe a que debería reducirse la condena, y que por error en la valoración de la prueba no se ha tomado en consideración en el fundamento de derecho sexto, y en el pronunciamiento correspondiente del fallo.

Así planteado, el recurso se centra en dos cuestiones: si según el contrato los precios pactados lo fueron por unidad de acometida o por metros lineales por lo que la factura 570/2018 resultaría incorrecta y si la cantidad reclamada por precios contradictorios ya se incluyó en la factura 570/2018 , lo que se niega expresamente por el apelado.

Sobre la primera cuestión se aduce por la recurrente que la propia sentencia en su fundamento cuarto afirma que el precio de las acometidas debe computarse por unidades y no por precios lineales.

Sobre la factura 570/2018 en que se centra el recurso de apelación , en la sentencia tras reseñarse que se reclamaban en la demanda de EXCASERVA SA las Factura 2018/570 por importe de 77.869,96 € de fecha 31.7.2018 con vencimiento 30.9.2018, correspondiente a 'certificación nº 4-saneamiento' y Factura 2018/580 por importe de 7.694,24 €,de fecha 31. 7.2018,con vencimiento30.9.2018 correspondiente a 'certificación nº 3-abastecimiento', se dijo : 'En el informe emitido por el técnico de CANAL DE ISABEL II, D. Genaro en fecha 10.5.2019 (doc.1 de la contestación a la reconvención) se explica que estas dos facturas no han sido admitidas ni autorizadas para su pago porque, como se ha indicado supra, la medición no ha sido puesta en común y contiene aspectos de precios contradictorios y mediciones no contrastadas. Pues bien, sólo la primera de estas facturas deriva de la certificación nº 4. Sin embargo, como ha quedado dicho, las mediciones contenidas en dicha certificación no han sido desvirtuadas de contrario' . Y termina condenando a su pago.

Como se ve la sentencia, por lo demás exhaustiva en el examen de todas las cuestiones planteadas por las partes , nada resuelve sobre las cuestiones esgrimidas en su recurso por la apelante, y ello es así porque CANAL DE ISABEL II nada alegó en concreto sobre la incorrección de la factura 570/2018 en cuanto a los conceptos facturados. En consecuencia, en aplicación del artículo 456 LEC que es expresión del principio 'pendente appellatione nihil innovetur' el recurso no puede ser estimado.

Por lo que se refiere a los precios contradictorios que en la sentencia se tuvieron por acreditados según informe pericial y la doble condena a su pago dado que están incluidos en la factura 570/2018 , lo cierto es que conforme al informe pericial aportado por EXASERVA cuyas conclusiones no son debidamente atacadas -pues la apelante extrae sus propias conclusiones sin apoyo en informe pericial alguno-, la cantidad calculada como precios contradictorios no es la incluido en la factura confeccionada con base en la certificación nº 4. Por tanto no se habría producido una doble condena al pago de precios contradictorios que por lo demás se aceptan por el apelante

En consecuencia, el recurso resulta en este punto desestimado

2. Procedencia de la estimación de la demanda reconvencional de CANAL DE ISABEL II en lo relativo a daños y perjuicios derivados del abandono de la obra por Excaserva. Error en la apreciación de la prueba y en la aplicación de normativa y jurisprudencia.

Se reclamaron en concepto de daños y perjuicios en demanda reconvencional las siguientes cantidades:

- Exceso pagado por ejecución subsidiaria en la calle Gil Cordero: 6.083,29 euros.

- Exceso pagado por Ejecución subsidiaria y trabajos mal ejecutados en C/ García Plata de Osma, Sanguino Michel y Juan XXIII: 15.539,73 euros,

-Precios de Acta notarial sobre el estado de la obra: 318,85 euros.

- Pago por Siniestro al que hizo frente Canal de Isabel II por el estado de la calzada: 242,44 euros.

-Daño reputacional: 16.000 euros.

La sentencia desestimó todos los pedimentos de la reconviniente.

Sobre la ejecución de obra en calle Gil Cordero , se consideró aplicable el articulo 400 LEC en atención al fecha de presentación de la demanda en que no se formuló pretensión indemnizatoria alguna a pesar de que CANAL DE ISABEL II adjudicó el 'CONTRATO MENOR DE REPOSICIÓN DE AGLOMERADO FINAL EN ZANJA DE LA AVENIDA GIL CORDERO EN LA CIUDAD DE CÁCERES, Nº 2018_EXP_000034663 a la empresa ASFALTOS Y AGLOMERADOS SANTANO, S.A.(doc. 19) antes de suinterposición por lo que ya se conocía el perjuicio que, hipotéticamente, se iba a sufrir como resultado de haberse adjudicado estas partidas sin la baja que, en su día, había ofrecido la contratista, EXCASERVA (31.22%).

En relación con los trabajos inacabados en c/ García Plata de Osma, Sanguino Michel y Juan XXIII y trabajos incorrectos en c/García Plata de Osma cuya adjudicación fue posterior a la demanda, hace constar que en el informe emitido por D. Genaro, técnico de la Delegación de Cáceres de CANAL DE ISABEL II,se explica que considera reclamable a EXCASERVA, la ejecución de los tajos inacabados llevados a cabo por CANAL DE ISABEL II sin baja alguna, cuando éstos debieron ser realizados por dicho contratista afectados de su baja de 31.22%. Y, asimismo, con respecto a los tajos incorrectos, considera la actora reclamable su importe íntegro ya que es necesario subsanar los mismos para el asfaltado de la c/ García Plata de Osma. Sobre el perjuicio que se dice sufrido por el hecho de no haber podido adjudicarse estos trabajos con la baja ofrecida por EXCASERVA del 31,22%, se rechazó la demanda teniendo en cuenta que se desconocía las ofertas que realizaron las distintas empresas que pudieran haber concurrido a la ejecución de estos trabajos y, en consecuencia, si estos trabajos pudieran haberse adjudicado a un precio inferior. En segundo lugar, se dijo, esta pretensión parece contradictoria con los propios argumentos ofrecidos por el técnico del CANAL DE ISABEL II, que parece residenciar los problemas surgidos en el curso de la obra y reivindicaciones de EXCASERVA en el hecho de haber concurrido al contrato con una baja excesiva en el precio, para luego reclamar, por vía de perjuicios, esta baja que, supuestamente, no pudo conseguir para los trabajos de 'ejecución subsidiaria'. Y a ello añade , por último, que ya se han impuesto a la contratista penalizaciones, a modo de cláusula penal, a través de las cuales, precisamente, se liquidan los perjuicios.

Y en cuanto a la reclamación por 'tajos incorrectos', de conformidad con el art. 400 LEC, habría precluido para CANAL DE ISABEL II la posibilidad de reclamar tales daños. Comunicada por la contratista la voluntad de resolver el contrato meses antes y habiendo comunicado el propio CANAL en su escrito de 22.10.2018 que estaba realizando las actuaciones preparatorias oportunas para instar la resolución del contrato por incumplimiento de la entidad, parece evidente que, a la fecha de interposición de la demanda rectora de estos autos 1415/19, esto es, en fecha 26.11.2018, los técnicos de dicha entidad conocían el estado de las obras y la correcta o incorrecta ejecución de sus distintos tajos.

Estas mismas consideraciones deben extrapolarse a la reclamación formulada en orden al reembolso del importe de 318.85€ correspondiente a la factura del acta de presencia notarial, factura que aparece emitida en fecha 23.10.2018 (doc.22), antes, por tanto de la interposición de la demanda, no obstante lo cual no se efectuó reclamación alguna al respecto.

En cuanto a la suma de 242,44€ reclamada a resultas de la resolución municipal del siniestro que tuvo lugar en fechas posteriores al abandono como motivo de la reposición provisional de hormigón dejada en la c/ Gil Cordero, del doc. 22A se colige que tales hechos acaecieron en fecha 17.11.2018 y consistieron en el daño a la rueda de un vehículo a resultas del estado de la calzada. el propio CANAL que conocía que la contratista había instado la resolución del contrato no llevó a cabo ninguna actuación urgente para evitar perjuicios a peatones y vehículos hasta días después del siniestro (19 y 20 de noviembre de 2018). Por lo que la demora en estas actuaciones urgentes no puede hacerse recaer sobre la contratista.

Por último y sobre el invocado daño reputacional,, se desestima la demanda ante la ausencia de prueba del mismo.

Se recurre ahora el pronunciamiento desestimatorio de sus pretensiones en los términos que a continuación se exponen.

Sobre la obra de C/Gil Cordero se dijo que en la fecha de la demanda ya se había adjudicado un primer contrato menor (12 de noviembre de 2018), hay que señalar que la demanda se interpuso pocos días después de la adjudicación, con lo que esta primera ejecución ni siquiera habría comenzado por lo que se desconocía si se iban a producir otras circunstancias que pudieran incrementar el importe de los perjuicios causados, razón por la que se aguardó a la interposición de la demanda reconvencional cuando ya podían estar cuantificados estos daños. El argumento no tiene acogida, resultando aplicable el articulo 400 LEC en los términos en que se hace en la sentencia apelada , pues el sobrecoste que se reclama como perjuicio ya se conocía y debió ser reclamado con la demanda.

Sobre la obra en calle García Plata de Osma, Sanguino Michel y Juan XXIII, se alega que Canal de Isabel II no reclama a Excaserva el importe de la ejecución, sino la diferencia entre la misma y la baja que ofertó Excaserva para ejecutar las obras (31,22%). Se trata de un contrato menor que fue adjudicado por motivo urgente y concreto del abandono de las obras por Excaserva y por el requerimiento del Ayuntamiento de Cáceres, por lo que no es necesario que se realizaran ofertas de otros licitadores, aunque va de suyo que la adjudicación se hace por el importe económico más rentable teniendo en cuenta el interés general. Se reclama el porcentaje de baja en ejecución de obra que fue algo ofertado por Excaserva y a lo que se comprometió por contrato. Así planteado, el recurso tampoco se estima en este punto. Si bien es cierto que tal como hace valer la apelante, conforme lo pactado las penalizaciones que por dos veces se impusieron al contratita son compatibles con la indemnización de los concretos perjuicios irrogados (según lo dispone el apartado 9 del Anexo I del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares) , lo cierto es que no puede considerarse que el precio pagado a un tercero pueda imputarse ni aun parcialmente al demandado pues no consta que el precio pagado sea superior al precio de mercado , sino que por el contrario EXCASERVA licitó la obra con una baja notable que suponía una ventaja económica para CANAL pero que no se traduce en un perjuicio indemnizable cuando finalmente lo que se paga por la obra es lo que corresponde.

Por último, y por lo que se refiere al daño reputacional, se insiste por la apelante en que ha quedado acreditado mediante el informe técnico acompañado a la contestación a la demanda/demanda reconvencional en que se constata la situación producida en el municipio por el abandono de las obras, a lo que hay que añadir el documento número 13 de la demanda de Canal, en el que puede observarse el oficio del Ayuntamiento de Cáceres poniendo de manifiesto la situación de las vías públicas en el municipio. Por ello, se ha establecido la cuantía reclamada en el coste de una anualidad de publicidad en medios locales, ante la situación generada en el municipio . Ahora bien el denominado daño reputacional debe concretarse en un efectivo perjuicio económico que se haya irrogado al afectado, pues no estamos en el ámbito de la intromisión ilegítima en el derecho al honor de la persona jurídica , como por ejemplo por pérdida de contratos o una disminución de actividad debida a la falta de confianza de posibles clientes . Que la obra se prolongara más de lo previsto por causa imputable a la demandada no es suficiente para la solicitud de una indemnización de un daño que debe ser probado.

El recurso de CANAL DE ISABEL II queda pues desestimado.

TERCERO.- RECURSO DE EXCASERVA SA.

1. Impugnación del fundamento de derecho cuarto de la sentencia 'del precio de las acometidas de saneamiento'.

Con base en las alegaciones efectuadas bajo este enunciado se solicita en el suplico del recurso la condena al pago por la diferencia de las acometidas de la cantidad de 47.180,16 € que deberían haber sido abonados a EXCASERVA por el CANAL DE ISABEL II .

Como se ha apuntado, el recurso de EXCASERVA adolece del defecto de que no se señalan cuáles son los pronunciamientos recurridos, contraviniendo lo exigido en el artículo 458.3 LEC.

En el capítulo de liquidación de contrato se solicitó en la demanda/reconvención la condene a CANAL DE ISABEL II a abonar a EXCASERVA la cantidad de 149.826,17 €.

Como se ha expuesto esta cantidad se obtiene de la suma de las facturas, que en parte fueron satisfechas por Canal a las que aplicó el descuento por penalizaciones que según EXCASERVA no procedía. Además se solicitaba el pago de las facturas 570/2018 y 580/2018, sobre las que no había acuerdo de las partes. Respecto de la factura 570/2018 que fue confeccionada por EXCASERVA según sus propios criterios sobre facturación por metros lineales de acometida y no por unidades, la demanda de EXCASERVA resultó estimada. Ciertamente la sentencia en su fundamento cuarto concluye que los precios pactados de acometida fue por unidad como sostiene CANAL DE ISABEL II , pero ello no tiene reflejo en el pronunciamiento parcialmente estimatorio de la demanda de EXCASERVA pues la petición en relación con la factura 570/2018, repetimos, fue estimada. Se realizan una serie de alegaciones sobre la incorrecta valoración que hace la sentencia en cuanto a la interpretación del contrato, pero lo cierto es que no se llega a deducir contra qué pronunciamiento se dirigen dichas alegaciones.

En todo caso, se deja apuntado que en las partidas de acometidas de saneamiento recogidas en el presupuesto del Proyecto -que es el documento suscrito por las partes en que se fijan los precios de las distintas partidas y el precio global de la obra - se contempla el concepto 'ud. de acometida de saneamiento a red general hasta 5 m de longitud', sin que se haya alegado que en la obra facturada se haya sobrepasado dicha medida, por lo que no se disiente de las conclusiones de la sentencia apelada.

2. Impugnación del fundamento de derecho quinto de la sentencia 'de la resolución del contrato y de los motivos invocados por la contratista para justificar el retraso en la ejecución de las obras '.

En el caso de las alegaciones formuladas bajo el ordinal segundo del recurso, se entiende apelado el pronunciamiento estimatorio de la demanda de CANAL DE ISABEL II con la consiguiente desestimación del petitum primero de la demanda de EXCASERVA SA, así como la cuantía a que resultó condenada CANAL por liquidación de obra, al no proceder la aplicación de penalizaciones según la apelante. Procedería igualmente la condena al pago de las cantidades reclamadas como indemnización de perjuicio por el incumplimiento resolutorio que se achaca a Canal de Isabel II.

Sostiene la apelante que se ha producido el incumplimiento del contrato por parte CANAL DE ISABEL II y en concreto de la cláusula tercera, debido al retraso en el pago de todas y cada una de las certificaciones de obra y decimoquinta (falta de aprobación previa a su ejecución de las unidades de obra nueva y de sus correspondientes precios contradictorios y de la obligatoriedad de resolver el contrato cuando las modificaciones superasen el 0,81 por ciento del precio.

CANAL DE ISABEL habría incurrido en causa de resolución conforme a lo dispuesto en la cláusula 45 del Pliego, en relación con los motivos de resolución previstos en los artículos 223 y 237 TRLCS. Ello implica, no sólo que el contrato ha de ser declarado resuelto por causa únicamente imputable al CANAL DE ISABEL II, sino también la imposibilidad de aplicar penalidades por demora de ninguna clase debido a la ya citada excepción de contrato no cumplido.

Contrariamente a lo dicho en la sentencia EXCASERVA no instó la resolución del contrato mediante comunicación de fecha 1 de agosto de 2018, sino que lo hizo mediante el burofax de fecha 2 de octubre de 2018 que consta en el DOCUMENTO Nº 29 de la demanda de EXASERVA. En dicho burofax sí que se definían claramente los incumplimientos.

En suma, EXCASERVA instó la resolución del contrato porque el CANAL DE ISABEL II (i)se negó a certificar las acometidas como establecía el proyecto,(ii) porque no aprobaba las imprescindibles actas de precios nuevos y (iii) porque no se valoró ni certificó la señalización que mi mandante compró.

A la vista de la imposibilidad de continuar la obra en los términos en los que fue contratada y dado que el CANAL DE ISABEL II se negaba a reconocer, certificar y abonar las obras inicialmente no previstas y además se oponía a satisfacer el precio pactado por los metros lineales de la 'Acometida san. tub. 200/exc. a pozo 'y de la 'Acometida san. tub. 200/exc. mediante injerto pvc', EXCASERVA solicitó la resolución del contrato de mutuo acuerdo y el abono de la liquidación de las obras realmente ejecutadas (burofax remitió al CANAL DE ISABEL II en fecha 1 de agosto de 2018). A la vista de lo anterior y dado que ninguna respuesta satisfactoria había recibido EXCASERVA acerca de sus legítimas peticiones, por escrito de fecha 2 de octubre de 2018(registro de entrada 4 de octubre de 2018) que se adjunta como DOCUMENTO Nº 29, la apelante instó la resolución del contrato de obras que nos ocupa por causa imputable al CANAL DE ISABEL II.

Pues bien, las alegaciones de la parte no pueden tener favorable acogida.

En concreto en la comunicación de 1 de agosto se propone por EXCASERVA la resolución de mutuo del contrato exponiendo los motivos para tal propuesta (las partidas de obra se encuentran recogidas en proyecto con una medición muy inferior a la que se está ejecutando desde el comienzo de los trabajos., que están apareciendo Afecciones a Servicios e Instalaciones existentes que la dirección de obra no reconoce y tampoco abona, a pesar de encontrarse correctamente documentados y cuyo precio consta definido en el cuadro de precios del Canal de Isabel ).

Con fecha 3 de agosto EXCASERVA adjunta la 'certificación 4ª y final' emitida sin acuerdo de CANAL DE ISABEL II.

Con fecha 6 de agosto se remite burofax por CANAL DE ISABEL II en el que, tras hacer referencia al estado de abandono de los tajos, retirada de acopios y falta de un correcto cierre que se había constatado mediante acta notarial de presencia otorgada el día 2.8.2018, insta a la contratista a la continuidad de la obra, advirtiendo de la posibilidad de imponer penalizaciones.

Con fecha 14 de agosto, EXCASERVA envía comunicación (doc. 11) reafirmándose en su parada de la obra, solicitando el pago de las facturas pendientes.

Por CANAL DE ISABEL II se muestra desacuerdo con los precios contradictorio, con el cambio de magnitud de las acometidas de saneamiento de UD a metro lineal . Añade que 'Excaserva, S.L. ha abandonado los trabajos de la obra desde el pasado día 2 de agosto, tal y como se ha hecho constar notarialmente -habiendo incurrido, debido a los retrasos habidos en la ejecución de la obra, en penalizaciones que alcanzan a la fecha de la presente comunicación, 31 de agosto de 2018, el importe 19.130,71 euros.

Con fecha 21 de septiembre el Excmo. Ayuntamiento de Cáceres gira visita a las obras y comunica a Canal 'la necesidad de adoptar las medidas tendentes a asegurar la libre circulación de vehículos y personas en condiciones de seguridad en las zonas de obra a medio ejecutar, en un plazo no superior a UN MES (1 MES) , con apercibimiento de ejecución subsidiaria por parte de éste Ayuntamiento con cargo a la fianza del contrato de gestión Integral del servicio de Agua de la ciudad de Cáceres'.

Con fecha 2 de octubre EXCASERVA comunica al CANAL que insta la resolución del contrato al amparo de lo previsto en el artículo 224 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, en relación con el artículo 223 f) del referido texto legal, por causa imputable a Canal de Isabel II, S.A., por entender que esta Empresa Pública ha incumplido sus obligaciones esenciales en relación con el citado Contrato, por haberse negado a reconocer y certificar determinadas unidades de obra conforme al proyecto (tal es el caso de la partida relativa a las acometidas de saneamiento, exponiendo que la dirección facultativa se ha negado injustificada y sistemáticamente a certificar y reconocer los metros lineales de las acometidas previstos en el proyecto), o bien unidades que no se encuentran previstas en el proyecto de ejecución (tales como la presencia de servicios afectados no contemplados en los planos, elementos de señalización etc.).

Con fecha 22 de octubre CANAL DE ISABEL II da respuesta a lo anterior destacando que 'En este sentido, las eventuales discrepancias respecto del modo en que la Dirección de Obra emite las certificaciones de obra, en ningún modo facultan a su Entidad para proceder a la suspensión unilateral de las obras -facultad ésta que únicamente compete Canal de Isabel II, S.A. conforme a la Cláusula 28 del PCAP-, ni tampoco y mucho menos al abandono de las mismas. Añade que 'ninguna de las circunstancias manifestadas por su Entidad, le permiten instar la resolución del Contrato, por cuanto -de conformidad con lo establecido en el artículo 223 f)-resulta fundamental que, por parte de esta Empresa Pública, existiera un 'incumplimiento de las obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los planos o en el contrato'', lo que no se da en el presente caso, en el que Canal de Isabel II, S.A. ha cumplido cuantas obligaciones le competen respecto del cumplimiento del citado Contrato.'

La sentencia razonó que la resolución contractual por parte de EXASERVA no estaba justificada por los alegados incumplimientos de CANAL, aun admitido el contenido de los precios contradictorios, pues ello no obstaba para que el contratista debiera seguir cumpliendo el planning de ejecución, teniendo en cuenta que según la Cláusula 31 del PCAP, las Certificaciones tienen un carácter provisional, 'a buena cuenta' y están sujetas a las rectificaciones y variaciones que se produzcan en la liquidación final. A mayor abundamiento se añadió que según la liquidación efectuada en el Fundamento de Derecho Tercero, esta partida no resultaba cuantitativamente relevante en el total del precio de la obra.

Se refiere a continuación la sentencia a los demás incumplimientos achacados a CANAL -indefinición en la localización de los servicios, paralizaciones motivadas por incidencias ( cotas y farola) ,cables eléctricos no contemplados en el proyecto, en la calle Juan XXIII- según acta de la reunión de 15 de junio de 2018 no consta que produjeran retrasos por el contrario la obra se desarrollaba según planning. Tampoco la aparición de restos arqueológicos supuso afectación al rendimiento de la de obra.

Puntualiza : 'Prueba de ello es que, en el curso de las negociaciones que las partes mantenían (centradas, fundamentalmente, como se deduce del relato de Hechos Probados transcrito supra, en los precios contradictorios y el precio de las acometidas) EXCASERVA envió un email el día 10.7.2018 EXCASERVA adjuntando la planificación de la obra y explicando que 'está todo replanteado según proyecto y que tienen material, personal y maquinaria para poder empezar el próximo lunes. Sería una solución para seguir llevando nuestro buen ritmo mientras nos dan luz verde a la Ronda de San Francisco'. De manera que nada impedía que, paralizado el tajo de la Ronda de San Francisco, los trabajos continuaran su curso en otras zonas, sin afectar a la planificación general'.

Concluye la sentencia que, antes de que las partes hubieran alcanzado acuerdo alguno acerca de las peticiones que EXCASERVA planteaba, la contratista resolvió el contrato mediante comunicación de fecha 1/8/2018, en la que no se imputa a CANAL DE ISABEL II causa alguna que impidiese cumplir con el planning previsto .La resolución del contrato (y el consiguiente abandono de la obra) se produjo por decisión unilateral de la contratista, sin que hubiera mediado un previo incumplimiento por parte de CANAL DE ISABEL II.

Tras el abandono de la obra (comunicaciones de CANAL DE ISABEL II de fechas 31.8.2018 y 22.10.18), procedió a la compensación con las facturas pendientes de las penalizaciones que encontraban su justificación en la cláusula 25 del contrato, al haber paralizado la contratista la obra unilateral y definitivamente de la obra.

Pues bien así planteado el recurso lo cierto es que la apelante no ha dado respuesta a los argumentos de la sentencia de instancia. Conforme al artículo 1124 CC -y su interpretación jurisprudencial que expone la sentencia apelada a la que nos remitimos en este punto- y los articulo 224 y 223f) del derogado texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, aplicable dada la fecha del contrato, a los que se remite la cláusula 45 del Pliego de Condiciones Particulares , para que proceda la resolución del contrato, el incumplimiento que se atribuya a la parte contraria ha de ser esencial de modo que frustre su finalidad. Y en este caso lo que sucede es que, dejando a un lado las cuestiones que la sentencia refiere en detalle y que no dieron lugar a retrasos en la ejecución de la obra, el desacuerdo sobre precios contradictorias que en la sentencia se resuelve a favor de EXCASERVA no tiene el efecto pretendido dada su cuantía en relación al precio total del contrato. En cuanto a la certificación nº 4 que sin acuerdo de Canal se emitió contabilizando los precios por metro lineal y no por unidad, lo cierto es que la cuestión se ha resuelto en la sentencia apelada en contra de EXCASERVA, además de que en cualquier caso no se puede sustentar la resolución en esa causa cuando como se señala en la sentencia según la Cláusula 31 del PCAP, las Certificaciones tienen un carácter provisional, 'a buena cuenta' y están sujetas a las rectificaciones y variaciones que se produzcan en la liquidación final a la que no se ha llegó pues EXCASERVA abandonó la obra .

De ello se sigue que las penalizaciones impuestas por Canal son procedentes (lo que tiene su reflejo en el capítulo de liquidación de obra) y que EXCASERVA no puede reclamar indemnización alguna por la resolución del contrato.

3.La sentencia de instancia ha dejado de resolver dos de las tres pretensiones deducidas por esta parte en el escrito de demanda incongruencia 'citra petita', vulneración del artículo 218 LEC.

Se alega por el recurrente que de los pedimentos de su demanda la sentencia ha dejado de resolver los apartados 4º, 6º y 7º,por lo que la resolución recurrida incurre con respecto a los mismos en incongruencia omisiva o 'infra petita'.

Tampoco figura decisión alguna relativa a la acción de condena interesada a que de contrario se proceda a la devolución del aval de garantía a favor de CANAL DE ISABEL II cuyo mantenimiento tiene un coste.

El recurso de orden procesal no se acoge.

Como dispone el artículo 459 LEC relativo al recurso de apelación por infracción de normas procesales, en este caso la infracción del artículo 218 LEC por haber incurrido la sentencia en incongruencia omisiva, el recurso de apelación por esta causa exige en todo caso que la parte que lo hace valer haya hecho uso en primera instancia, de ser posible, de los medios para subsanar el defecto apreciado. En el caso de la incongruencia omisiva la LEC prevé expresamente en su artículo 215 que se podrá pedir el complemento de sentencia precisamente en orden a subsanar las posibles omisiones de la misma. No habiéndose hecho uso de esta facultad por quien ahora recurre en apelación, el recurso no puede sino ser desestimado.

El recurso de EXCASERVA SA queda , en suma, desestimado.

CUARTO.- Respecto de las costas del recurso de CANAL DE ISABEL II y las costas del recurso de EXCASERVA SA se imponen a las respectivas apelantes dada su desestimación, todo ello en aplicación del artículo 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

DESESTIMARlos recursos de apelación interpuesto por la representación procesal de CANAL DE ISABEL II y por la representación procesal EXCASERVA SA contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2021 recaída en autos de juicio ordinario 1235/2018 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 90 de Madrid, resolución que se confirma. Las costas de la alzada en sus respectivos recursos se imponen a las apelantes.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.