Sentencia CIVIL Nº 1796/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 279/2020 de 27 de Agosto de 2020

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 279/2020 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 5606/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador: Jordi Fontquerni Bas
Abogado: Miguel Angel Pazos Moya
Parte recurrida: Carlos Antonio
Procurador: Javier Fraile Mena
Abogada: Nahikari Larrea Izaguirre
Cuestiones.- Nulidad cláusula suelo. Control de transparencia. Escritura pública de compraventa, subrogación
y novación del préstamo al promotor.
SENTENCIA núm. 1796/2020
Composición del Tribunal:
BERTA PELLICER ORTIZ MARTA CERVERA MARTINEZ
NURIA BARCONES AGUSTIN
En Barcelona, a 27 de agosto de 2020
Parte apelante: Banco de Santander, S.A.
Parte apelada: Carlos Antonio
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 8 de octubre 2019

Parte demandante: Carlos Antonio
Parte demandada: Banco de Santander, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia apelada establece en el fallo: ' Estimando la demanda interpuesta por DON Carlos Antonio contra Banco de Santander: 1) Declaro la NULIDAD DE LA CLÁUSULA SUELO del contrato de fecha con fecha 23 de febrero de 2010 ante el Notario del Ilustre Colegio de Cataluña, Don Francisco Armas Omedes, número 452 de su protocolo con todos los efectos inherentes a tal declaración.

2) Declaro la RETROACTIVIDAD de los efectos de declaración de nulidad de la CLAUSULA SUELO, desde la fecha de celebración del contrato de préstamo hipotecario, hasta la efectiva exclusión del mismo.

3) Condeno a la parte demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula 'suelo', resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula suelo y los que resulten de suprimir la mencionada cláusula, cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia 4) Condeno a la entidad demandada al pago de los intereses devengados hasta la fecha de su liquidación, que deberán calcularse desde la firma del préstamo hipotecario, hasta la fecha de su exclusión del contrato e inaplicación.

5) Con imposición de costas.'

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 28 de julio de 2020.

Ponente: magistrada Nuria Barcones Agustín.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. La parte demandante ejercitó una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo, incorporada como condición general de la contratación, al contrato de préstamo hipotecario a interés variable que tiene suscrito con la entidad financiera demandada de fecha 23 de febrero de 2010. Solicitaba la declaración de nulidad de la cláusula y la condena de la demandada a devolverle las cantidades indebidamente percibidas a su amparo, más los intereses legales.

2. La parte demandada se opuso a la demanda defendiendo que los demandantes conocían la cláusula suelo pues se subrogaron en el préstamo del promotor y modificaron cláusulas concretas del mismo, entre ellas, la que es objeto de controversia, cumpliendo la cláusula el doble control de transparencia del TS.

3. La resolución recurrida estimó la demanda al entender que la cláusula no cumplía el control de transparencia del TS, haciendo hincapié en la falta de información precontractual, careciendo así el actor de información sobre los efectos de la incorporación de la cláusula y pasando inadvertida la misma.

4. El recurso de los demandados se funda en una errónea valoración de la prueba, defendiendo la validez de la cláusula suelo por cumplirse los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo en Sentencia de 9 de mayo de 2013 sobre transparencia, al estar ante una subrogación y novación y estimar que el juzgador no ha tenido en cuenta este extremo en su sentencia.

5. La parte demandante se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO. Principales hechos que sirven de contexto para el análisis de la controversia en esta alzada.

6. No se discute que el día 23 de febrero de 2010, los demandantes otorgaron una escritura pública de compraventa, subrogación y modificación de préstamo hipotecario con la promotora y con la entidad financiera Banco de Santander, S.A. Se modificó el capital, la duración del contrato, el tipo de interés y el límite a la variabilidad.



TERCERO. Sobre el control de transparencia de las cláusulas suscritas por consumidores en caso de subrogación en préstamos a promotor. Doctrina jurisprudencial.

7. Hemos tenido la oportunidad de pronunciarnos en muchas ocasiones sobre el alcance del control de transparencia y su significación, concluyendo que 'control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo' (así, por ejemplo, en la Sentencia de esta Sección de 20 de septiembre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:8341 -, que sintetiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo y el criterio de la propia sección).

En otras resoluciones ya indicábamos que 'la exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado' Sentencia de 4 de mayo de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:3177.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de enero de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:139 ), hace especial referencia a la evolución de la jurisprudencia, destacando la trascendencia de la información que el consumidor recibe antes de la firma del contrato: 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados.' 8. El Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de fijar jurisprudencia respecto del control de transparencia en los casos en los que el consumidor prestatario se subroga en un préstamo promotor, modificando alguna de sus cláusulas. En la STS de 20 de septiembre de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:3245 ), se hace referencia a esta jurisprudencia, consolidando los siguientes criterios: 1.- La entidad financiera tiene la obligación de informar a los compradores de la existencia de una cláusula suelo en términos idénticos a los derivados de la jurisprudencia del TS que arranca con la Sentencia de 9 de mayo de 2013. Por lo tanto, esa obligación de informar no la asume el promotor vendedor.

2.- Que el comprador se subrogue en la escritura y que se modifiquen alguna de las cláusulas o condiciones de la misma no puede considerarse una presunción de que el prestatario está informado de las condiciones o ha tenido la oportunidad de negociar de un modo efectivo las mismas.

3.- Aunque la escritura originaria se haya suscrito entre empresarios (promotor y entidad financiera), la subrogación no puede verse afectada por dichas circunstancias cuando el subrogado sea un consumidor, por lo tanto, en la subrogación se aplica la jurisprudencia sobre el denominado doble control de transparencia.

En conclusión: 'Si la entidad bancaria no ha suministrado al nuevo prestatario la información precisa y comprensible sobre los elementos esenciales del contrato, y en concreto sobre la existencia de una cláusula suelo que reduce drásticamente las posibilidades de que el prestatario se aproveche de los descensos del índice de referencia, no puede considerarse que una cláusula como la transcrita pueda suplir esa falta de información.

Es reiterada la jurisprudencia de este tribunal que afirma que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. Así lo hemos declarado, entre las más recientes, en las sentencias 223/2017, de 5 de abril, 244/2017, de 20 de abril, y 42/2018, de 26 de enero'.

Continua el TS afirmando que 'Como ya afirmamos en la sentencia 24/2018, de 17 de enero , la obligación que legalmente se impone a los predisponentes de este tipo de contratos de informar de un modo comprensible sobre los elementos esenciales del contrato deriva de que la regla general es justamente la contraria, esto es, la falta de conocimiento y de comprensión del consumidor sobre aquellas condiciones generales sobre las que no ha recibido una información comprensible con anterioridad a la firma del contrato. Y, como se ha dicho, no puede convertirse la obligación de la entidad predisponente de informar adecuadamente a los potenciales clientes de este tipo de cláusulas, que alteran sustancialmente la economía del contrato, en la obligación del consumidor de procurarse la información al respecto. En definitiva, el control de transparencia no se satisface con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta.

En conclusión, el banco no suministró (porque consideró que no estaba obligado a hacerlo) información alguna al prestatario sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo antes de la firma de la escritura de subrogación, por lo que cuando el prestatario adoptó su decisión, no tenía la información que le permitiera valorar la trascendencia de tal cláusula en la economía del contrato, pues la existencia del suelo limitaba significativamente la posibilidad de variación a la baja del tipo de interés por lo que en la práctica el tipo de interés solo podía variar sustancialmente al alza'.



CUARTO. Carácter abusivo de la cláusula. Valoración del tribunal.

9. Aplicada la anterior doctrina al presente caso, estimamos que la cláusula no se incorporó con transparencia.

No se discute, en primer lugar, que la cláusula es clara y sencilla, esto es, que cumple con la llamada transparencia formal o documental.

Supera, por tanto, el control de incorporación como entiende la sentencia.

10. La cláusula suelo incluida en la escritura pública del préstamo al promotor se ubica en el apartado tercero en donde se incluyen diversos aspectos relativos al tipo de interés. A renglón seguido de dichas estipulaciones, sin rúbrica, se incluye la cláusula suelo, existiendo varias páginas entre el inicio del tipo de interés y la cláusula suelo.

11. En definitiva, se incluye la cláusula suelo alejada de los elementos que permiten calcular el interés aplicable durante la segunda fase del contrato, respecto del que le supone una limitación relevante que afecta a la carga económica del contrato. Si bien se incluye en la misma cláusula que los intereses ordinarios, se añaden, entre medio, una retahíla de informaciones que nos parecen accesorias.

Todo ello puede desorientar al consumidor, evitando que centre su atención en aquello que es realmente importante. En definitiva, que la cláusula se relegue, anteponiendo otras de menor trascendencia, contribuye a devaluar su enorme incidencia en la determinación del precio.

12. No consta, además, que se hubiera proporcionado información precontractual sobre la existencia de la cláusula, su alcance e incidencia en el precio. Al respecto debemos recordar, como hemos expuesto, que el deber de informar corresponde, en todo caso, a la entidad financiera y no a la promotora, 13. Por todo ello debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia en su integridad.



QUINTO. Costas procesales del recurso.

14. Al desestimarse el recurso, procede imponer las costas de esta alzada al apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC, razón por la que es procedente ordenar la pérdida del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Banco de Santander, S.A. contra la sentencia de fecha 8 de octubre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera instancia núm. 50 de Barcelona, que confirmamos. Con imposición de las costas del recurso al apelante y se ordena la pérdida del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.