Sentencia CIVIL Nº 1797/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 787/2020 de 27 de Agosto de 2020

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0801947120168003105

Recurso de apelación 787/2020 -1

Materia: Incidente

Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 05 de Barcelona

Procedimiento de origen:Incidente concursal oposición calificación (Art 171) 171/2017 -

Concurso núm. 368/16-6 (Concursada: Batexbanc SL)

Parte recurrente/Solicitante: BATEXBLANC SL, Alvaro

Procuradora: Berta Jorba Pamies

Abogado: Miguel Ángel Romero Mogorrón

Parte recurrida: Sagrario (ADM. CONCURSAL)

Cuestiones:Calificación del concurso.

SENTENCIA núm. 1797/2020

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

LUIS RODRÍGUEZ VEGA

Barcelona, a 27 de agosto de 2020

Parte apelante: Alvaro y BATEXBLANC S.L

Parte apelada:administración concursal

Resolución recurrida:sentencia de calificación

- Fecha: 21 de mayo de 2019

- Administración concursal

- Concursada BATEXBLANC S.L

- Responsables: Alvaro

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Que DEBO ACORDAR Y ACUERDO:

1º) Calificar como CULPABLE el concurso de BATEXBLANC S.L.

2º) Determinar como personas afectadas por tal calificación a Alvaro.

3º) Inhabilitar a Alvaro para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de 3 años

4º) Privar a Alvaro de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa.

5º) Condeno a Alvaro a responder al déficit patrimonial generado desde el 1 de octubre de 2015 hasta la fecha de declaración del concurso más los honorarios de la administración concursal que se devenguen durante la fase de liquidación; deduciéndose la cantidad que se obtenga por los bienes que componían el activo. Cantidad que formará parte de la masa activa del concurso.

6º) Condeno en costas a las partes demandadas'.

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia de calificación se interpuso recurso de apelación por la parte reseñada. Admitido el recurso se dio traslado a la administración concursal y al Ministerio Fiscal, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la resolución recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 23 de julio de 2020 pasado.

Ponente: magistrado Luis Rodríguez Vega.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. La sentencia recurrida califica el concurso de Batexbanc SL como culpable y condena como responsable a su administrador Alvaro en los términos señalados. Tanto la concursada como su administrador recurren en apelación la sentencia para que se declare el concurso fortuito, recurso al que se opone la administradora concursal.

SEGUNDO. Hechos no controvertidos.

2. Son hechos relevantes y no controvertidos, tal y como resulta de los escritos de alegaciones los siguientes:

2.1. La sociedad Batexbanc SL presentó solicitud de concurso voluntario el 10 de mayo de 2016, siendo declarado por auto del siguiente 27 de mayo.

2.2. Su administrador ha sido desde el comienzo de su actividad Alvaro.

2.3. A la solicitud de concurso se acompañó inventario en el que se valoran los bienes muebles de la compañía en 15.749,67 euros: Sin embargo, dichos bienes habían quedado en el local de la compañía sito en Granollers, calle Ponent nº 54, del que la sociedad había sido desahuciada en mayo de ese mismo año. En consecuencia, la concursada había perdido todos los bienes que habían quedado en el local.

2.4. La concursada ni formuló ni depositó las cuentas anuales del ejercicio 2015.

2.5. En relación a las cuentas anuales de la compañía, los datos de cierre del ejercicio 2013 no se corresponden con los de apertura del 2014. En las cuentas del 2013 se recogen reservas por importe de 4.360 euros y un resultado positivo del ejercicio de 2013 de 19.399,50 euros, por lo que el datos de reservas del ejercicio 2014 debería haber sido la suma de ambos conceptos 23.748,50 euros. Sin embargo, en datos de las cuentas del 2014 correspondiente a las reservas es negativo de 118.451,65 euros.

2.6. La administración concursal sitúa la fecha de la insolvencia de la compañía en octubre de 2015, fecha en la que no está conforme la concursada, pero que fija en atención al impago de las deudas del tercer trimestre de IVA del 2015, con vencimiento en octubre de 2015, así como las primeras deudas de la TGSS, deudas que no discute la concursada.

TERCERO.- La calificación del concurso como culpable. Incumplimiento de deberes contables e irregularidades relevantes.

3. La sentencia califica el concurso de culpable por varias causas. La primera de ellas consiste en el incumplimiento del deber de llevar contabilidad e irregularidades contables relevantes, conforme al art. 164.2.1 Ley Concursal (LC), la segunda, el incumplimiento del deber de presentar el concurso en el plazo establecido por la Ley, conforme al art. 164. 1.1 LC, la tercera, la falta de colaboración con la administración concursal, art. 165.1.2 LC, y, la cuarta, el incumplimiento del deber de formular las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2015, art. 165.1.3 LC.

4. En la primera de las causas de calificación el juez del concurso incluye, siguiendo el informe del administrador concursal, diversas irregularidades contables de la sociedad. En primer lugar, la falta de los libros contables correspondientes a los ejercicios 2013 a 2015. Este mismos tribunal en sentencia núm. 1548/2019, 31 de julio (ECLI:ES:APB :2019:10574) ha señalado que:

"8. El artículo 164.2º-1º de la Ley Concursal presume la culpabilidad cuando el deudor, legalmente obligado a la llevanza de contabilidad, incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera de la que llevara. Como ha reiterado la jurisprudencia ( SSTS de 6 de octubre de 2011 , 21 de mayo de 2012 , 16 de julio de 2012 , entre otras), el artículo 164.2 establece un criterio legal determinante de la calificación de concurso como culpable 'en todo caso', en atención, tan solo, a la ejecución por el sujeto agente de las conductas que describe, sin necesidad de que produzca el resultado de generación o agravación de la insolvencia, a diferencia de lo que exige el apartado primero del mismo precepto.

9. El artículo 25 del Código de Comercio , por su parte, dispone que 'todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventario y Cuentas anuales y otro Diario'.

10. Como hemos señalado en resoluciones anteriores, el incumplimiento debe quedar referido a la llevanza de los libros contables obligatorios que relacionan, formalmente y con expresión de su contenido, los arts. 25 y 28 del Código de Comercio , teniendo en cuenta las formalidades y requisitos que mencionan los arts. 27 y 29. Y dicho incumplimiento ha de ser sustancial, entendiendo por tal aquel que, por la relevancia de las ausencias, omisiones o defectos en la llevanza de una contabilidad ordenada ( art. 25 CCom ), impida un seguimiento cronológico de todas las operaciones de acuerdo con los principios de claridad y continuidad ( art. 29 CCom ) y el conocimiento de la evolución y la reconstrucción de las mutaciones patrimoniales de modo que, en fin, no permita conocer, de acuerdo con los principios y prácticas de contabilidad generalmente aceptados, la evolución y la verdadera situación patrimonial y financiera de la sociedad (imagen fiel), ocultando o dificultando así la determinación de las causas de la insolvencia o de los acontecimientos o factores que han contribuido a su acaecimiento.

11. De esta manera, el orden público económico y la seguridad del tráfico mercantil imponen a quienes intervienen en el mercado, singularmente cuando se trata de sociedades capitalistas, la elaboración de una contabilidad ajustada a ciertos requisitos formales, dirigidos a potenciar técnicamente el fiel reflejo de la situación de la empresa, de forma fiable y comprensible, por medio, como mínimo, de los libros obligatorios. El cumplimiento de ese deber requiere no sólo la transcripción en ellos de determinados datos contables ( art. 28 CCom ), sino también que se sujeten a una serie de reglas uniformes que universalizan la información que han de proporcionar los mismos, ajustándose a las exigencias contables, así como requisitos formales extrínsecos que potencian la credibilidad, como es la obligación de legalizar los libros obligatorios en el Registro Mercantil dentro del plazo legalmente establecido ( art. 27 CCom ). Así mismo, el art. 30 CCom impone a los empresarios la obligación de conservar los libros, correspondencia, documentación y justificantes concernientes a su negocio, debidamente ordenados, durante seis años a partir del último asiento realizado en los libros.".

5. La concursada sostiene que perdió la documentación contable en el local del que fue desahuciada, pero lo cierto es que no ha aportado ni a la administración concursal ni al juzgado los mencionados libros contables, por lo tanto, ha incumplido sustancialmente sus deberes contables. Indudablemente no puede justificar su falta otro incumplimiento de sus deberes, como es el de conservar los libros.

6. En segundo lugar, la sentencia incluye en este supuesto las irregularidades descritas por la administración concursal en las cuentas de los ejercicios 2013 y ejercicio 2014, antes transcritas, de las que la concursada no ha dado explicación alguna en su oposición a la calificación. También en este punto hemos de considerar que nos encontramos ante una irregularidad contable grave en las cuentas anuales, puesto que la concursada no ha dado explicación alguna a la discordancia que suponen la desaparición de las teóricas reservas y el resultado positivo del ejercicio 2013. Por lo tanto, también en este punto hemos de calificar el concurso como culpable.

7. Por último, el juez del concurso incluye en este apartado el incumplimiento del deber de formular las cuentas del ejercicio 2015. Sin embargo, no podemos compartir esa valoración, ya que tal incumplimiento debe, en su caso, encuadrarse en el art. 165.1.3 LC que regula especialmente este supuesto.

CUARTO.- Retraso en la presentación del concurso.

8. Impugna el recurrente la calificación del concurso como culpable por el retraso culpable en su presentación. El art. 165 LC dice que 'se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso', por su parte el art. 5.1 LC dice que 'el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia'.

9. La administración concursal sostiene que la insolvencia de la compañía se produjo en octubre de 2015, mientras que la concursada sostiene que se produjo en los dos meses anteriores a la presentación del concurso el 10 de mayo de 2016.

10. El art. 2.2 LC define el estado de insolvencia como la situación en la que se encuentra el deudor 'que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles'. Así pues, agravar ese estado supone incrementar las deudas que no puede ser puntualmente pagadas con el patrimonio de la compañía, con lo que puede obedecer tanto al aumento de las deudas como a la disminución del patrimonio con el que responder, aunque, como regla general, responderá sencillamente al incremento del pasivo vencido y no satisfecho de la compañía.

11. Por lo tanto, corresponde a la administración concursal, que sostiene esta causa de culpabilidad, acreditar el momento en el que el deudor se encontraba en estado de insolvencia actual, es decir, que no podía cumplir regularmente sus obligaciones. Si este es anterior a los dos meses que marca el art. 5 LC, la presunción legal prevista en el art. 165 desplegará su eficacia que comprende que el deudor ha agravado culposamente la insolvencia, y obligará al administrador social de la concursada o al propio deudor a probar que, a pesar del retraso, su conducta no fue negligente o no se agravó la insolvencia como consecuencia del mismo. Es decir, corresponde al deudor la carga de demostrar que su conducta fue diligente, de acuerdo con lo que se pediría de un empresario medio, o que ese retraso en la presentación del concurso no empeoró su situación económica negativa.

12. La administración concursal cuenta a su favor con otra presunción para acreditar el momento de la insolvencia y su conocimiento por el deudor, ya que el apartado segundo del art. 5 LC continua diciendo que 'salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del art. 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente'.

13. Entre aquellos supuestos el art. 2.4.4 LC se refiere a que el deudor hubiera incumplido de forma generalizada alguna de las obligaciones de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

14. En consecuencia, en aquellos casos en los que el deudor ha dejado de pagar las cuotas a la Seguridad Social o las obligaciones tributarias correspondientes a los tres últimos meses, se presume que, a partir de ese momento, primero, el deudor se encuentra en estado de insolvencia, y su administrador, caso de ser una sociedad, es consciente de su situación, afirmación frente la cual correspondería a éste acreditar que no se encontraba en dicha situación o que ignoraba la misma, por lo que el deudor tiene un plazo de dos meses para presentar el concurso.

15. En resumen, si la administración concursal prueba que el deudor dejó de pagar las obligaciones con la Seguridad Social o con la Hacienda Pública durante tres meses, se presume que el deudor estaba en insolvencia, que el administrador es consciente de dicha situación y que ha agravado culposamente su situación económica, por lo que el concurso se debe de calificar como culpable. Si el deudor quiere oponerse a dicha calificación y conseguir que el concurso se califique de fortuito, deberá destruir dicha presunción probando cualquiera de las siguientes opciones: que no es cierto que dejara de atender aquellas obligaciones, que a pesar de ello no era consciente de su situación de insolvencia, que no agravó la insolvencia de la compañía o que su conducta fue diligente.

16. En este caso, el concursado y su administrador se han limitado a negar que la insolvencia fuera de octubre de 2015. Sin embargo, de la comunicación de los créditos de la Agencia Tributaria se desprende, sin mayor esfuerzo, que la concursada en octubre del 2015 dejó de atender el vencimiento del tercer trimestre del IVA, por lo tanto, correspondientes a las mensualidades de julio, agosto y septiembre. A ello hay que añadir que, conforme la comunicación de la Seguridad Social, el primer impago de sus deudas se produjo también en ese mes, hecho este no refutado por la concursada en su oposición. Esos dos datos, nos permiten presumir que la insolvencia, tal y como sostiene la administración concursal, se produjo en octubre de 2015, y que el concurso debería haber sido presentado en diciembre del 2015 o enero del 2016 y no en mayo del 2016. Por lo tanto, se presentó con retraso, lo que también nos lleva a calificar el concurso como culpable.

QUINTO.- Falta de colaboración con la administración concursal.

17. En tercer lugar, como hemos dicho, el juez del concurso califica el concurso como culpable por la negativa del concursado a entregar a la administración concursal la documentación relativa al pago por parte del administrador de la compañía concursada de 230.000 euros al anterior empresario, en concepto de precio por la compra del negocio, así como su negativa a colaborar en la formación del inventario. Negativa que encuadra en el incumplimiento del deber de colaborar con la administración concursal previsto en el art. 165.1.2 LC.

18. El art. 42 LC establece que 'el deudor tiene el deber de comparecer personalmente ante el juzgado de lo mercantil y ante la administración concursal cuantas veces sea requerido y el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso'. En este caso, no alcanzamos a entender qué tiene que ver el pago del precio de la compra del negocio con el concurso, por lo que esa información no era necesaria o conveniente para el concurso, por lo tanto, no podemos valorar el incumplimiento de ese requerimiento. En relación al inventario, la administración concursal explica que la concursada le puso de manifiesto en la primera entrevista que había perdido los bienes descritos en el inventario presentado en el lanzamiento, por lo tanto, el hecho que no se hubieran aportado fotos de los mismos, no cambia el hecho que los bienes habían desaparecido. Por lo tanto, hemos de estimar en este punto el recurso, pero sin efecto en la calificación del concurso como culpable.

SEXTA.- Incumplimiento del deber de formular las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2015.

19. Por último, el juez del concurso califica el concurso como culpable por no haber formulado las cuentas del ejercicio 2015. El art. 165.1 LC establece que 'el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 3.º Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

20. La concursada y su administrador sostienen que, al haber presentado el concurso antes de vencer el plazo para aprobar las cuentas, no habría incumplido dicha obligación. No podemos aceptar dicha justificación. El art. 253 LSC establece que 'los administradores de la sociedad están obligados a formular, en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado, así como, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados'. Por lo tanto, el administrador de la compañía debía haber formulado las cuentas en el pazo de los tres meses posteriores al cierre del ejercicio, es decir, en el primer trimestre del 2016. Al incumplir dicha obligación, es aplicable, la causa de calificación.

SEPTIMO.- La responsabilidad concursal.

21. El art. 172 bis LC establece que '1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

22. Interpretando este precepto el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 279/2019, 22 de mayo (ECLI:ES: TS:2019: 1633), ha señalado que 'la justificación de la condena a la cobertura del déficit radica en la incidencia que la conducta o conductas que hubieran merecido la calificación culpable del concurso han tenido en la generación o agravación de la insolvencia'. El Alto Tribunal añade que 'esta justificación supone, cuando menos, un esfuerzo argumentativo que muestre de forma razonable cómo la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, aunque sea de forma estimativa. Sin perjuicio de que, en algunos casos, ante la imposibilidad de acreditar las causas de la generación o agravación de la insolvencia y, sobre todo, la posible incidencia de la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, debido a esta propia conducta que provoca como efecto la imposibilidad de conocer y acreditar, sea posible invertir la carga de la acreditación'.

23. Pues bien, del informe de la administración concursal puede desprender que pretensión de extender la responsabilidad deriva de varias causas, primero, de la imposibilidad de determinar exactamente las causas de generación o agravación de la insolvencia por el incumplimiento de los deberes contables; segundo, del retraso en la presentación de la solicitud de concurso y las deudas generadas posteriormente, y de la desaparición de los bienes de la concursada como consecuencia del desahucio y el lanzamiento de su local. En consecuencia, procede reducir la responsabilidad del concursado a una 15% del déficit concursal, deducidos los créditos contra la masa, puesto que no se precisa exactamente el importe de los créditos generados posteriormente a la situación de insolvencia y se incluyen créditos ligados al cierre de la actividad, como son los créditos laborales.

OCTAVO.- Costas procesales .

23. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, no procede hacer imposición de las costas, al haberse estimado en parte el recurso, razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Alvaro y BATEXBLANC S.L contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 5 de Barcelona de fecha 21 de mayo de 2019, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca en cuanto a los pronunciamientos quinto y sexto de la sentencia recurrida, y se condena al administrador Alvaro a pagar a la masa el 15% del déficit concursal, deducidos los créditos contra la masa, suma que tendrá que distribuirse de acuerdo con las reglas del concurso, sin hacer especial imposición de las costas de primera ni de segunda instancia y con devolución del depósito.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.