Sentencia Civil Nº 18/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 843/2008 de 15 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00018/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 843/08

Asunto: VERBAL 325/07

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 PONTEAREAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.18

En Pontevedra a quince de enero de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 325/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ponteareas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 843/08, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Mercedes , no personada en esta alzada, y como parte apelado-demandado: D. Rita , no personada en esta alzada, sobre acción negatoria de servidumbre de paso, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ponteareas, con fecha 8 septiembre 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que acogiendo la excepción de falta de legitimación pasiva invocada por la demandada y desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Carrera Fernández, en nombre y representación de Dña Mercedes , contra Dña Rita , debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos frente a ella deducidos, imponiendo a la parte actora las costas del presente procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Mercedes se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día quince de enero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la demandante apelante Dª Mercedes se pretende la revocación parcial de la Sentencia dictada en los autos de juicio verbal nº 325/07 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ponteareas que desestimó la acción por ella ejercitada en lo relativo a la acción negatoria de servidumbre de paso por falta de legitimación pasiva de la demandada y en cuanto a la indemnizatoria de daños y perjuicios por los daños causados con la remoción de tierras del camino. En esta alzada ciñe a la acción acumulada el recurso por cuanto, aún cuando acepta que la Sra. Rita no está legitimada para soportar la acción porque no resulta titular del predio sirviente, sin embargo, ha sido la que por orden de su hija ha procedido a remover las tierras que constituyen el ejercicio del paso, que al menos durante un año no han generado pasto alguno. En segundo lugar peticiona la nulidad de actuaciones por falta de litisconsorcio pasivo necesario porque debió ser demandada la titular del fundo.

A esta pretensión se opone Dª Rita aduciendo que la actora no ha probado la titularidad del inmueble por donde discurre el cauce del agua y en segundo lugar que en el escrito de preparación sólo anunció que recurría en lo relativo a los daños y después en el de formalización peticiona también la nulidad de actuaciones.

SEGUNDO.- Del litisconsorcio pasivo necesario y de la nulidad de actuaciones.- Vaya por delante que tiene razón la parte apelada cuando afirma que se trata de una cuestión nueva tanto en esta alzada como respecto al Art. 457.2 de la LEC que le exige expresar en el escrito de preparación los pronunciamientos que impugna y es lo cierto que únicamente lo ha hecho en relación a la pretensión indemnizatoria por los daños existentes en el camino, removiendo las tierras que le han impedido tener pasto en esa zona.

Ambos motivos son argumentos deben tenerse en cuenta por su acierto puesto que está vedado el análisis en la segunda instancia de alegaciones que no fueron tempestivamente alegadas, tanto por lo que respecta a la fase de juicio como de apelación, ahora bien, tratándose el litisconsorcio pasivo necesario de una excepción apreciable de oficio nada impide a la Sala pronunciarse sobre ella, caso de que efectivamente concurra.

Pues bien, la actora apelante ejercitaba en su día contra Dª Rita una acción negatoria de servidumbre de paso que se desestimó por falta de legitimación pasiva toda vez que la demandada no resultó ser titular del fundo pretendidamente dominante, reconociendo, no obstante, que la demandada tenía derecho al riego para su finca así como el acompañamiento para la misma y acumulaba otra indemnizatoria de daños y perjuicios por el coste que significaba reponer el movimiento de tierras a su estado anterior. Se justificaban 204 euros en el informe pericial para la reposición de esas tierras en zona de cultivo. En el curso de los autos Dª Rita declaró que tal remoción la había realizado por orden de su hija.

No cabe acoger la falta de litisconsorcio pasivo necesario toda vez que la acción ejercitada por Dª Mercedes nace del principio de libertad de los predios que consagra el Art. 348 de la CC , solicitando la declaración de inexistencia de gravamen y secuencialmente a la misma que reponga las cosas al estado anterior de la remoción de tierras y es lo cierto que esta acción fundada en culpa extracontractual (Art. 1902 del CC ) puede ejercitarse tanto contra el propietario del terreno como contra el ejecutor material en relación de solidaridad y es sabido que donde hay solidaridad no hay litisconsorcio, pudiendo el actor elegir en los términos del Art. 1144 del C. Civil dirigirse contra cualquiera de los presuntos responsables del mismo, no siendo preciso, en consecuencia, anular el procedimiento para reponer las actuaciones a la fase de contestación a la demanda a fin de que se traiga a pleito a la Sra. María por cuanto su madre -ejecutora material de los hechos presuntamente dañosos- puede responder en relación de solidaridad con aquella.

TERCERO.- De la existencia de daños y perjuicios.- Alega la apelante la existencia de daños y perjuicios por importe de 240 euros que implican la reposición del terreno al estado anterior, y que consiste según el perito en convertirse en zona de cultivo y de la Sra. Mercedes "de pasto". La juzgadora a quo ha rechazado esta pretensión al considerar que no se ha causado daño alguno porque en la franja afectada no existe cultivo alguno.

El motivo de recurso no podrá prosperar por dos motivos: uno, porque en los términos del Art. 219 no pueden dictarse Sentencias con reserva de liquidación y es lo cierto que desconocemos el importe de reponer la franja litigiosa en terreno de "pasto", el perito sólo habla de "terreno de cultivo" cuando ha quedado probado en la instancia que en la zona afectada no existía cultivo alguno, y en este sentido nos hallamos contestes con la juzgadora a quo porque no puede apreciarse que concurra en el caso la prueba de daño alguno ya la hierba ha vuelto a crecer; y, dos, porque en el terreno en cuestión se reconoce por la actora la existencia de un derecho para el riego por parte del fundo dominante y el acompañamiento para la limpieza del cauce. Así pues, no se ha probado cuál es el espacio preciso para hacer tales labores, y en consecuencia hasta dónde ha existido una invasión susceptible de ocasionar un daño en el predio de la actora.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de apelación formulado por Dª Mercedes representativa por Dª Teresa Carrera Fernández contra la Sentencia dictada en los autos de juicio verbal nº 325/07 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ponteareas la debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas a la apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.