Sentencia Civil Nº 18/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 705/2010 de 20 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00018/2011

Sección Cuarta

Rollo de Sala 705/2010

ILMOS. SRES.

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veinte de enero del año dos mil once.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Verbal de Desahucio por Precario que con el número 1863/09 se han seguido en primera instancia ante el Juzgado Civil número Ocho de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada Dª. Esther , representada por la Procuradora Sra. Ania Martínez y defendida por el Letrado Sr. Alonso Leal, y como demandada y ahora apelante Dª. Palmira , representada por la Procuradora Sra. Barceló Pérez y defendida por el Letrado Sr. Segura Melgarejo, ambos del turno de oficio. Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 26 de mayo de 2010 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Alejandra Ania Martínez, en nombre y representación de Dª. Esther , contra Dª. Palmira , representada por la Procuradora Dª. Noelia Barceló Pérez, debo declarar y declaro haber lugar al desahucio por precario de la demandada respecto de la vivienda sita en la localidad de Churra, CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 derecha, 30.120, Murcia, la cual deberá ser dejada libre y expedita, a disposición de la demandante, con expreso apercibimiento de lanzamiento, sin expresa condena en costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación Dª. Palmira , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 705/10 de Rollo. Tras personarse las partes, por providencia del día 10 de noviembre de 2010 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Esther plantea demanda de desahucio por precario contra Dª. Palmira , quien ocupa una vivienda propiedad de la primera por mera tolerancia de la misma, sin pagar renta alguna.

Se convoca a las partes a juicio, si bien se suspende el señalado al solicitar la demandada el reconocimiento del derecho de justicia gratuita, nombrándosele Abogado y Procurador de oficio, tras lo cual se volvió a señalar, compareciendo la demandada, oponiéndose porque consideraba que no estaba en situación de precario, sino que existía un contrato verbal de arrendamiento o un pacto de comodato, habiendo entregado la actora la vivienda a la demandada y a su esposo, hijo del actor, para que lo habitaran con su propio hijo. Tras el divorcio del matrimonio, se atribuyó de mutuo acuerdo el uso a la esposa e hijo común, habiendo planteado la propietaria (madre del marido) el desahucio presente, persistiendo la autorización de la propietaria para que la siguiera usando, existiendo pacto entre ellas para que abonara la usuaria los gastos de consumo eléctrico y compensando el de consumo de agua con la limpieza de la escalera de todo el edificio, propiedad de la actora. Añade que está en desempleo y que la actora no invoca necesidad del uso de la vivienda.

Se dicta sentencia que, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo que invoca, declara que se trata de un precario, y estima íntegramente la demanda, aunque no impone costas al apreciar dudas jurídicas ante la existencia de jurisprudencia contradictoria.

Contra la misma plantea recurso de apelación la demandada, que insiste en la existencia de un contrato de arrendamiento verbal (asume el pago de cantidades asimiladas a las rentas, como son los consumos de electricidad y agua) o, al menos, que la relación entre las partes debe calificarse de comodato, como acredita que durante cinco meses no ejercitara el desahucio, e invoca su situación de desempleo y la necesidad de la vivienda para habitarla ella y su hijo, sin que su exesposo, hijo de la actora, le abone la pensión de alimentos, por lo que pide su revocación.

Del recurso se dio traslado a la otra parte, que se opuso al mismo, solicitando su confirmación.

SEGUNDO.- Esta Audiencia Provincial, en resoluciones de su Sección Tercera de 22 de octubre de 2002, 28 de mayo y 26 de octubre de 2003, 15 de julio de 2004, 23 de diciembre de 2005, 8 de junio y 26 de septiembre de 2006 y 15 de febrero de 2008 ha venido manteniendo que la ocupación de la vivienda por tolerancia de los padres de uno de los cónyuges no atribuye, en principio, derecho de uso alguno oponible a los propietarios, sino que se ha de considerar precario, sin que la atribución del uso hecha a favor de uno de los cónyuges por un Tribunal en procedimiento de familia tenga trascendencia frente a los propietarios, ajenos a dicho proceso.

Esta tesis es la mantenida actualmente por el Tribunal Supremo, aunque no siempre fue así, o al menos no lo fue de forma rotunda, pues la sentencia de dicho Tribunal de 11 de diciembre de 1992 resolvió en sentido contrario, aunque la de 31 de diciembre de 1994 modificó de nuevo su doctrina afirmando que "la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente, y sí sólo proteger el que la familia ya tenía", y en el mismo sentido se pronunció la de 26 de diciembre de 2005, aunque en ella se remitía al caso concreto, donde había que examinar si existía o no un contrato de comodato o de otra clase, según los términos convenidos entre las partes.

Esta última doctrina es la que se ha consolidada a partir de la sentencia del T. S. de 2 de octubre de 2008 . En este sentido se pronuncia expresamente la sentencia del T. S. de 13 de noviembre de 2008 que con rotundidad afirma que con la anterior sentencia "se pone fin a la contradicción existente entre la doctrina de las Audiencias Provinciales a la hora de abordar el examen de la cuestión que es también aquí objeto de debate".

Con posterioridad, las sentencias de esta misma Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, de fechas 15 de octubre de 2009 y 4 de marzo de 2010 , han insistido en el contenido de la actual doctrina del Tribunal Supremo, que configura estos supuestos como precarios y se pronuncia inequívocamente a favor de la procedencia del desahucio.

Si la jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, como afirma el art. 1.6 C. c., y si la vigente doctrina jurisprudencial es la que se viene señalando, no es posible atender el recurso que se plantea.

En la vigente doctrina, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2008 , con referencia a la sentencia de 26 de diciembre de 2005 , parte como regla de aplicación con arreglo a la cual ha de decidirse la controversia, de que " el derecho de uso y disfrute de la vivienda como familiar, atribuido por resolución judicial a uno de los cónyuges, es oponible en el seno de las relaciones entre ellos, mas no puede afectar a terceros ajenos al matrimonio cuya convivencia se ha roto o cuyo vínculo se ha disuelto, que no son parte - porque no pueden serlo - en el procedimiento matrimonial, pues no genera por sí mismo un derecho antes inexistente... ".

La resolución comentada añade en otro lugar: " La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial ".

Esta doctrina ha sido desde entonces reiterada en otras muchas sentencias del Tribunal Supremo, entre otras las de 13 , 14 y 30 de octubre de 2008 , de 13 de abril de 2009 , 14 de julio y 13 de diciembre de 2010 .

Por lo tanto, aunque es posible aceptar que inicialmente se tratara de un comodato cuando la propietaria cedió el uso de la vivienda para constituir en él el hijo su domicilio familiar (cesión del uso para un fin concreto y determinado), tal situación cesó y se transformó en precario cuando se rompió la convivencia de la familia a la que se cedió dicho uso.

TERCERO.- Tampoco puede aceptarse que exista un contrato de arrendamiento, pues el mismo implica, como elemento esencial, la renta, y en el presente caso se reconoce por la propia recurrente que no se pactó contraprestación económica específica por la cesión del uso. Que los impagos de consumos de servicios individuales, previstos a cargo del arrendatario en el art. 20 LAU , se puedan asimilar a la renta lo es sólo a efectos de permitir el desahucio por impago (art. 27.2 LAU ), pero en ningún caso esa equiparación permite calificar de arrendamiento una cesión en la que sólo se prevea que el usuario abone gastos de servicios por él consumidos. Estos gastos no son rentas, aunque su impago pueda, si hay contrato de arrendamiento, tener trascendencia en su validez y eficacia.

Por último, las referencias a la situación económica de la ahora recurrente, al estar en el paro y no atender el esposo la obligación de pago de la pensión de alimentos establecida, es una cuestión ajena a este procedimiento, pues la actora no es la obligada a prestar alimentos. Es cierto que la nueva situación que se crea con el desalojo de la madre e hijo del domicilio familiar, aumenta las necesidades económicas de los mismos y podrá dar lugar a un incremento de la pensión de alimentos que debe satisfacer el padre del menor para satisfacer esos nuevos gastos alimentarios, pero ello es una cuestión a plantear y resolver en el correspondiente procedimiento de modificación de medidas definitivas a seguir entre dichas partes.

CUARTO.- Al desestimarse el recurso de apelación interpuesto, procede imponer a la apelante las costas ocasionadas en esta alzada, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Barceló Pérez, en nombre y representación de Dª Palmira , contra la sentencia dictada en el juicio de desahucio por precario seguido con el número 1863/09 ante el Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por la Procuradora Sra. Ania Martínez, en nombre y representación de Dª. Esther , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.