Sentencia Civil Nº 18/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 688/2011 de 25 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00018/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

t6

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 688/2011

Materia: Sociedades.

Organo judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid

Autos de origen: juicio ordinario nº 154/2009

SENTENCIA nº 18/2013

En Madrid, a 25 de enero de 2013

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Enrique García García, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 688/2011, los autos del procedimiento de juicio ordinario nº 154/2009, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid, el cual fue promovido por la representación de D. Fabio contra INMOBILIARIA CHAMARTÍN SA, siendo objeto del mismo el ejercicio de acción de impugnación de una operación de fusión societaria.

Han actuado en representación y defensa de las partes, como apelante, el Procurador D. Antonio Rueda López y el Letrado D. Juan Delgado de Solís por D. Fabio y, como apelada, el Procurador D. Javier Vázquez Hernández y el Letrado D. José María Díaz por INMOBILIARIA CHAMARTÍN SA.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada el 2 de febrero de 2009 por la representación de D. Fabio contra INMOBILIARIA CHAMARTÍN SA en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba:

'.Se sirva en su día dictar sentencia en la que, estimando la demanda en su integridad, se contengan los siguientes pronunciamientos:

1.- Se acuerde la nulidad del acuerdo de fusión.

2.- Se acuerde la nulidad de la escritura de fusión, que trae causa del anterior acuerdo

3.- Se acuerde la inscripción, en el Registro Mercantil de Madrid, de la sentencia que recaiga en el presente procedimiento, y su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, así como la cancelación de la inscripción de dicho acuerdo en el Registro Mercantil, y de cuantos asientos posteriores al acuerdo impugnado resulten contradictorios con la sentencia.

4.- Se condene a la mercantil demandada a pagar las costas del presente procedimiento. '

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid dictó sentencia, con fecha 18 de febrero de 2011 , en cuyo fallo se disponía lo siguiente:

'Que desestimando la demanda formulada por Fabio , debo absolver a INMOBILIARIA CHAMARTÍN, S.A., de todos los pedimentos formulados en su contra, condenando a la parte demandante al abono de las costas procesales causadas'.

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Fabio se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La sesión de deliberación del asunto se celebró con fecha 24 de enero de 2013.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre los términos de debate.

Los hechos de relevancia para el enjuiciamiento del presente litigio son los siguientes:

1º.- El 26 de febrero de 2008 se produjo la aprobación en juntas generales universales de los respectivos acuerdos, en el seno de cada una de las sociedades, de fusión por absorción de las entidades INMOBILIARIA CHAMARTÍN SA, como absorbente, y CHAMARTÍN RENTA Y DESARROLLOS SLU, CHAMARTÍN ÁREA CENTRO SL, ALQLUNIA CENTRO SLU, CHAMARTÍN OCIO Y DEPORTES SLU e INCUER SAU, como absorbidas.

2º.- En fechas 30 de abril, 5 de mayo y 6 de mayo de 2008 se publicaron en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME), respectivamente, el primero, el segundo y el tercer anuncio de la citada fusión, señalándose en ellos, entre otras menciones exigidas legalmente, el derecho de los acreedores de oponerse a la operación en el plazo de un mes desde el último de los referidos anuncios.

3º.- El 5 de junio de 2008 se planteó por parte de D. Fabio , vía burofax, oposición a la operación de fusión, aduciendo que debía garantizarse el derecho de crédito que ostentaba por importe de 2.066.930,42 euros de principal, más 5.955.160 euros de intereses, contra CHAMARTÍN RENTA Y DESARROLLOS SLU, ya que consideraba que su posición quedaba debilitada como consecuencia de la fusión al diluirse su posición entre los demás acreedores de la absorbente INMOBILIARIA CHAMARTÍN SA, a la luz del análisis contable y financiero de cada una de ellas. Ello dio lugar a la existencia de negociaciones entre las partes en relación con este asunto.

4º.- El 3 de julio de 2008 se produjo el otorgamiento de la escritura pública de fusión de las mencionadas entidades.

5º.- El 17 de julio de 2008 se produjo la inscripción de la fusión en el Registro Mercantil.

6º.- El 1 de agosto de 2008 se publicó la operación de fusión en el BORME.

7º.- El 2 de febrero de 2009 D. Fabio presentó demanda interesando la declaración de nulidad de la citada fusión.

La demanda del Sr. Fabio fue desestimada por el juzgado al considerar que había caducado la acción impugnatoria al no haberla ejercitado con anterioridad al 6 de noviembre de 2008, es decir, dentro de seis meses computados desde el tercer anuncio de la fusión. Eso llevó a la juzgadora a considerar extemporánea la actuación de aquél e incluso la tildó de abusiva por haber estado manteniendo contactos con la otra parte para cobrar sin haber planteado a su debido tiempo la demanda y hacerlo luego fuera de plazo.

La apelación del Sr. Fabio combate, por incorrecta, la aplicación de la ley que se efectúa en la sentencia de la primera instancia, especialmente en lo que respecta a la excepción de caducidad, e insiste en la procedencia de que se declare la nulidad de la fusión, con las consecuencias correspondientes. A ello se resiste la contraparte, que considera justificada la apreciación de la caducidad e incluso discute el derecho de crédito esgrimido por el demandante, alega la renuncia por parte del mismo a la oposición frente a la fusión e interesa, en definitiva, la confirmación de la resolución porque entiende que la demanda no debería prosperar en ningún caso.

SEGUNDO.- Sobre la caducidad de la acción.

Antes de consumarse la operación de fusión societaria, que culmina con su inscripción, cabría pensar en la posibilidad de impugnación individual de las decisiones adoptadas en el seno de cada entidad implicada e incluso de interesar la suspensión de las mismas en vía cautelar, todo ello según las reglas generales de los procesos de impugnación de acuerdos sociales.

Ahora bien, una vez practicada la inscripción de la fusión no hay otro procedimiento de impugnación de la misma (como tal operación societaria compleja resultado de un conjunto de acuerdos de diversas entidades) que el establecido al efecto en la ley, lo que exige pasar por los plazos y exigencias para ello previstas. En el caso que aquí enjuiciamos, que es una operación de fusión de sociedades mercantiles que se desarrolló durante el año 2008, el marco legal lo configura el artículo 246 del TRLSA (el anterior, por lo tanto, a la vigente Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles). No hay duda, a la luz de la demanda, de lo que en ella se alega y suplica, unido al dato de su presentación el 2 de febrero de 2009, es decir, con posterioridad a la inscripción, de que la acción ejercitada era precisamente la de impugnación de la fusión.

El artículo 246.1, párrafo segundo, del TRLSA establecía el plazo, común cualquiera que fuera la causa invocada, de seis meses para el ejercicio de la acción de impugnación de la fusión ya inscrita. Hemos de decir, por lo tanto, como punto de partida, que si la impugnación de la fusión sólo es posible una vez consumado el proceso de la misma, con la correspondiente inscripción registral, resulta manifiestamente erróneo que pueda tomarse como referencia un hito temporal anterior a ese, que es lo que equivocadamente se hace en la resolución apelada.

Cuando el artículo 246.1, párrafo segundo, del TRLSA señala además como 'dies a quo' para el cómputo del plazo para accionar la fecha en que la fusión fuese oponible al que invoca la nulidad, ha de entenderse por tal, dada su eficacia constitutiva ( artículo 245 del TRLSA ), la de la inscripción en el Registro Mercantil (en este caso el 17 de julio de 2008) para el propio socio o el administrador social y la de la publicación en el BORME (en este caso el 1 de agosto de 2008) para los terceros de buena fe ( artículos 21.1 del C. de Comercio y 9.1 del RRM en relación con los citados preceptos del TRLSA); este último es el caso de los acreedores sociales, como lo es el demandante.

Carece de sentido afirmar, como se hace en la resolución apelada, que el plazo empezaría a correr desde el tercer anuncio de la fusión, cuando lo que éste posibilita es el derecho del interesado a manifestar su oposición a la fusión, que no debería consumarse hasta solventar esta incidencia. Ciertamente, que éste tuviera conocimiento de la apertura de un proceso de fusión, en el seno del cual planteó oposición para defender sus intereses, no resulta incompatible con entender, a falta de prueba de lo contrario, que fue a raíz de hacerlo público el Registro Mercantil a través del BORME cuando finalmente tuvo constancia de que, pese a todo, incluso para su sorpresa al no haberse solventado previamente su oposición, la fusión finalmente se había consumado, es decir, se había inscrito.

No supone extemporaneidad, y en eso sí apunta con corrección la sentencia, aunque luego no cierre con acierto su conclusión final, el hecho de que la demanda se presentase el 2 de febrero de 2009, es decir, justo al día siguiente de cumplirse los seis meses, ya que concurre la circunstancia excepcional de que el último día del plazo era precisamente un domingo, por lo que no podía accederse entonces al registro de los juzgados. La jurisprudencia ha considerado ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 29 de abril de 2009 , 30 de abril de 2010 y 28 de julio de 2010 ) que en tales casos el derecho a la tutela judicial efectiva exige que, si el interesado ha de tener derecho a disfrutar en su integridad, incluso hasta agotarlo, del plazo que le concede la ley para ejercitar un derecho, deba permitírsele presentar la demanda el primer día hábil siguiente a aquél en el que finalizaba el mismo si dentro de él no era posible hacerlo por razones organizativas o procesales de la oficina judicial.

Por último, el agotamiento del plazo legal en un intento de solventar la situación, negociando entre tanto, no puede ser estimado como síntoma de abuso por parte del demandante, sino como un lícito y comprensible intento de evitar la complicación que supone el tener que acudir a la vía judicial para ver satisfecho un derecho que podría haber sido atendido por la otra parte.

TERCERO.- Sobre el derecho de crédito esgrimido por el demandante.

Aunque la apelada pretende suscitar polémica en su escrito de oposición sobre la condición de acreedor del demandante con respecto a la entidad CHAMARTIN RENTA Y DESARROLLO SL, proponiendo un sugerente debate sobre la naturaleza y efectos del contrato de cuentas en participación, hemos de señalar que tal discusión está fuera de lugar. No sólo en la contestación a la demanda se admitía la existencia de un préstamo por 2.066.930, 42 euros de principal, que no se discutía (aunque si se alegase la inconcreción del importe de los intereses a reintegrar, a tenor de la fórmula comprometida), sino que, además, en el acto de la audiencia previa, al momento de fijarse los hechos no controvertidos, se estableció como no discutido la existencia de un crédito a favor del actor.

Es en la fase alegatoria en la que se delimita el objeto del proceso ( artículo 412.1 de la LEC ) y en la audiencia previa es donde se fijan los hechos que son o no objeto de controversia ( artículo 428 de la LEC ), sin que ello pueda ser alterado en trámites procesales ulteriores en función de de los intereses de las partes que pueden estar influidos por el resultado que vayan deparándoles las actuaciones.

En consecuencia, no resulta admisible negarle ahora en fase de apelación la condición de acreedor al apelante para así rechazar que tuviera derecho a plantear oposición a la operación de fusión que afectaba a su deudora.

CUARTO.- Sobre las garantías exigidas por el actor y la eventual renuncia del mismo a la oposición frente a la fusión.

La parte demandada ha hecho mucha incidencia en el alegato de que si llevó adelante la escrituración de la fusión es porque el demandante habría finalmente renunciado a su derecho a oponerse a la fusión al quedar convencido por las garantías que le ofertaba aquélla.

El examen, sin embargo, de los documentos aportados al proceso (fundamentalmente del correo electrónico fechado a 2 de julio de 2008 - folio nº 109 de las actuaciones - y del borrador de contrato de fecha 10 de julio de 2008 - folios nº 168 a 172 de autos), así como de la declaración testifical del Sr. Jose Augusto , que actuó de intermediario en nombre del demandante, permiten comprender que existieron negociaciones entre los litigantes, pero no está demostrado que éstas concluyeran ni con el otorgamiento de unas garantías de cobro de su crédito que fueran satisfactorias, ni desde un punto de vista objetivo (no se ofertó prenda, ni hipoteca, ni fianza prestada por tercero, en concreto por entidad bancaria o de reconocida solvencia, etc - véase artículo 166 del TRLSA ) ni subjetivo (pues difícilmente podía aceptar el demandante que le diera satisfacción el que la garante fuera la propia sociedad absorbente si era precisamente la absorción societaria por parte de ésta, cuya situación económica le suscitaba inquietud, lo que motivaba el planteamiento de la oposición), para los intereses del Sr. Fabio , ni mucho menos que éste llegara a renunciar a la oposición que había comunicado en tiempo y forma (no consta su firma en el borrador que contempla tal cláusula e incluso el testigo Sr. Alexis , que actuaba en la negociación por la parte demandada, admitió que finalmente el Sr. Fabio no lo quiso rubricar porque los bancos con los que éste operaba se lo desaconsejaron).

Si no se satisfizo completamente el derecho del acreedor opuesto, ni éste tenía el crédito satisfactoriamente garantizado, ni tampoco se produjo una expresa renuncia del mismo al ejercicio del derecho de oposición, no se cumplieron las exigencias para que quedara sin efecto la situación de suspensión de la fusión, que es lo que según la ley debería haber ocurrido en fase de ejecución de los acuerdos sociales de fusión ( artículo 243 en relación con el artículo 166 del TRLSA ). Sin embargo, la escritura de fusión fue otorgada e inscrita en el Registro Mercantil porque en aquélla se hizo constar, bajo la responsabilidad del que así lo certificó, que no había mediado oposición alguna por parte de ningún acreedor.

QUINTO.- Sobre la prosperabilidad de la acción ejercitada.

El problema estriba en que la parte demandante, pese a resultar constatada la comisión de la irregularidad procedimental que hemos expuesto con anterioridad, parece no haber tenido en cuenta las peculiaridades que rigen en materia de impugnación de una operación de fusión ya inscrita, pues es éste un ámbito en el que el legislador (véanse los considerandos de la Tercera Directiva sobre Derecho de Sociedades 78/855/CEE de 9 de octubre) da prevalencia al principio de la seguridad del tráfico mercantil, lo que entraña, por un lado, limitar las posibilidades de conseguir la nulidad de la fusión ya consumada y, por otro, contener los efectos de la misma si es que hubiera lugar a declararla. Resulta patente el interés del legislador, comunitario y nacional, por tratar de mantener la fusión societaria ya realizada ante las complicaciones de toda índole que entraña para una multiplicidad de interesados un proceso de reversión.

En concreto, bajo el régimen anterior a la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, regía el artículo 246 del TRLSA . Pues bien, conforme al régimen establecido en dicho precepto legal la acción de nulidad sólo podía fundarse en la concurrencia de causas de nulidad o de anulabilidad de los correspondientes acuerdos de fusión procedentes de junta general de accionistas y no en la existencia de otros vicios de procedimiento. Tal previsión no es coincidente con la del vigente artículo 47 de la citada Ley 3/2009 , a tenor del cual el criterio de impugnación lo sería la realización o no de la fusión de conformidad con las previsiones de la propia ley. Pero la norma de referencia a los efectos del presente litigio lo es el TRLSA, pues la operación societaria fue anterior a la vigencia de la nueva ley, la cual sólo afectaría a las modificaciones estructurales de sociedades mercantiles cuyos proyectos no hubiesen sido aprobados antes de su entrada en vigor- disposición transitoria de la Ley 3/2009.

Sin embargo, lo que se estaba denunciando en la demanda, aunque se hiciese con un discurso confuso, que no descartamos que se elaborara así de modo interesado e intencionado, era la comisión de un vicio de procedimiento que afectaba precisamente a la fase ejecutiva de la fusión (la que comprende los requisitos formales y de publicidad ulteriores a la adopción de los acuerdos de fusión por todas las sociedades interesadas, que es lo que posibilitará finalmente la inscripción en el Registro Mercantil, con efectos constitutivos, de la fusión), en concreto un defecto referente al modo de tramitarse el derecho de oposición del acreedor ( artículo 243 en relación con el artículo 166 del TRLSA ) y más específicamente la inexactitud de la manifestación incorporada al respecto en la escritura pública. No se revelaba, por el contrario, que pesara la concurrencia de causa de nulidad o de anulabilidad precisamente sobre los propios acuerdos de fusión ( artículo 240 del TRLSA ) que es lo que exigía el nº 1 del artículo 246 del TRLSA (por lo que deberían ser éstos contrarios a ley, a los estatutos o perjudiciales para el interés social). En consecuencia, a tenor del régimen legal previo a la Ley 3/2009, de 3 de abril, que es el que aquí resulta aplicable, hemos de decir que la acción que podía ejercitarse al amparo del artículo 246 del TRLSA no ofrecía una solución para el problema, que se plantea en este caso, de que, pese a las cautelas señaladas por la ley, se hubiese realizado la fusión estando aun pendiente el asunto de la oposición de un acreedor. No cabe en ese supuesto el ejercicio de la acción de nulidad de la fusión, sino que el interesado deberá defender su derecho por otras vías, entre las que podemos apuntar como posibles alternativas la de accionar judicialmente para exigir que la sociedad preste la garantía que había sido por él exigida o incluso la de poder exigir el pago contra el patrimonio procedente de su primitiva deudora como si la fusión fuese, a estos efectos, inoponible a él. Ello, por supuesto, al margen de las responsabilidades de diversa índole que el demandante pudiera plantearse exigir en la vía correspondiente merced a las imprecisiones o manipulaciones en las declaraciones efectuadas en la escritura pública de fusión y a las consecuencias dañosas que para él pudieron derivarse. Ahora bien, lo que no cabría es la impugnación contra la propia operación de fusión ya inscrita en el Registro Mercantil porque el legislador ha limitado, por razones de política legislativa, las posibles causas para poder hacerlo. En consecuencia la demanda que así la instaba, sin respetar tal acotación causal, sólo puede ser desestimada por este tribunal, al que se pide que dé cumplimiento a una norma jurídica y no puede dejar de constatar la concurrencia o no de los presupuestos legales para que resulte procedente su aplicación al caso objeto de enjuiciamiento.

SEXTO.- Las costas derivadas de la segunda instancia deben serle impuestas a la parte recurrente, puesto que resultan desestimadas sus pretensiones, tal como se deriva del nº 1 del artículo 398 de la LEC . No es óbice para ello que hayamos considerado indebidamente acogida en la primera instancia la excepción de caducidad, pues las pretensiones de la parte actora, tanto en primera como en segunda instancia, se concretan en que fuese estimada su demanda y ello se ha considerado inviable por este tribunal, con lo que el principio del vencimiento debe operar con todo rigor.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Fabio contra la sentencia dictada el 18 de febrero de 2011 por el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid en el juicio ordinario nº 154/2009 del que este rollo dimana e imponemos a la parte apelante las costas derivadas de esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.