Sentencia Civil Nº 18/2013, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 150/2012 de 07 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCION SÉPTIMA

DE MELILLA

ROLLO 150/12

ORGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE MELILLA

JUICIO VERBAL 79/10

S E N T E N C I A Nº 18

Istmo. Sres.:

Presidente: D. JOSE LUIS MARTIN TAPIA

Magistrados:

D. MARIANO SANTOS PEÑALVER

D. JUAN RAFAEL BENITEZ YÉBENES

En Melilla a siete de Marzo de dos mil trece

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de MELILLA, los Autos de JUICIO VERBAL 0000079 /2010, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MELILLA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000150 /2012, en los que aparece como parte apelante, Abilio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SIMI HAYON MELUL, asistido por el Letrado D. SALOMÓN SERFATY BITTÁN, y como parte apelada, Ángel , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CRISTINA PILAR COBREROS RICO, asistido por el Letrado D. MIMON ABDELKADER, sobre Protección del Derecho Real Inscrito, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª MARIANO SANTOS PEÑALVER.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MELILLA, se dictó sentencia con fecha 4-06-2012 , en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000150 /2012 del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Estimo la demanda formulada por la procuradora de los tribunales Cristina Pilar Cobreros Rico, en nombre y representación de Ángel , contra Abilio y María , represenados por la procurador de los tribunales Simi Hayon Melul, con los siguientes pronunciamientos:

1 Condeno a Abilio y a María , a cesar en todo acto de posesión, perturbanción y ocupación en la finca descrita en la demanda, dejándola libra y expedita de objetos y materiales a disposición de la actora, absteniéndose en lo sucesivo de penetrar en la misma,no perturbando por ningún concepto la plena eficacia del dominio inscrito que ostenta el actor, con apercibimiento de proceder a su lanzamiento si así no lo hicieren.

2 Condeno a Abilio y a María , al pago de las costas procesales causadas.', que ha sido recurrido por la parte Abilio , habiéndose alegado por la contraria lo que en su escrito de oposición tuvo por conveniente y terminó suplicando se distase sentencia desestimando el recurso y condenando a las costas del recurso a la parte recurrente.'

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el día 13 de Febrero a las 10:00 horas, la que tuvo lugar efectivamente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que estima la tutela sumaria de la parte actora del derecho real inscrito a su favor en el Registro de la Propiedad sobre la finca registral NUM000 , se alza en apelación la parte demandada invocando las excepciones de inadecuación de procedimiento; indefensión por infracción esencial de las normas procesales que rigen la tramitación del juicio verbal; quiebra del derecho a una resolución motivada por incongruencia omisiva de la resolución recurrida; y, en cuanto al fondo, concurrencia de las excepciones previstas en los número 3º y 4º de la LECiv.

Procediendo al examen de las excepciones por el orden anteriormente indicado, que es el que debe seguirse en atención a la dinámica procesal de los defectos imputados, y, por lo que se refiere a la inadecuación del procedimiento, la misma es de imposible admisión, pues parece claro que la demanda que se ejercita es la de tutela sumaria del titular de derecho real inscrito en el Registro de la Propiedad, la cual cumple los requisitos legalmente exigidos y es acompañada de la correspondiente certificación registral.

Ante todo, precisar que la llamada 'Inadecuación de Procedimiento', no está inmersa en ningún tipo de excepción, y ello, partiendo tanto de la propia naturaleza de las excepciones como de la idea de que los requisitos procesales son de orden público y por ello indisponibles para las partes litigantes y para el propio órgano judicial, de aquí que la inadecuación debe referirse a la elección de la clase de juicio, y si el legislador determina que una determinada pretensión tiene que ventilarse mediante la substanciación de un proceso determinado, no le es dable a las partes, por la propia naturaleza de dichas normas procesales, alterar las mismas, eligiendo un procedimiento distinto o alternativo al legalmente previsto.

Dicho esto, conforme al artículo 41 de la Ley Hipotecaria , las acciones reales procedentes de los derechos inscritos se substanciarán a través del juicio verbal regulado en la LECiv., lo que supone una remisión a lo establecido en los artículos 250 número 11 apartado 7 º, 439 número 2 º, 440 número 2 º, 444 número 2 º, y 447 de la LECiv . Y el artículo 439 número 2º apartado 3°, sólo exige que con la demanda se acompañe la certificación literal del Registro de la Propiedad que acredite expresamente la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento que legitima al demandante.

Por lo tanto, desde esta perspectiva, claro está, no se puede hablar de una inadecuación del procedimiento.

SEGUNDO.-El principio de legalidad procesal recogido en el artículo 1º de la LECiv ., exige que los Tribunales y quienes ante ellos acuden e intervengan actúen con arreglo a lo dispuesto en la Ley procesal civil. Y, el artículo 2º de la LECiv ., ordena a los Tribunales civiles la sustanciación de los asuntos con arreglo a las disposiciones procesales vigentes.

Es cierto que por el juzgado no se han observado íntegramente los trámites por los que se rige el juicio verbal, difiriendo el acto en varias audiencias, e, inventando un trámite existente cual es dar traslado a las partes para que por escrito formularan conclusiones. Sin embargo, no puede obviarse que la propia parte vino consintiendo la tramitación procesal que ahora estima irregular, sin haber denunciado en ningún momento los defectos en los que pretende sustentar la nulidad de actuaciones.

Esta falta de denuncia ya bastaría para rechazar el motivo examinado por la dicción del artículo 228 número 1º de la LECiv ., que exige para la admisión de incidentes de nulidad de actuaciones basados en defectos de forma que no hubiera sido posible denunciar esos defectos antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y que ésta no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.

A mayor abundamiento, el trámite seguido no ha privado a la parte de ningún derecho o garantía procesal, lo que igualmente imposibilita la nulidad de actuaciones pretendidas. Así, el artículo 238 de la LOPJ ., exige para poder declarar nulidad de actuaciones, en su número 3º, que se haya prescindido total y esencialmente de las normas esenciales del procedimiento, o infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que con ello se haya producido efectiva indefensión.

TERCERO.-La parte recurrente fundamenta la incongruencia de la sentencia apelada en que silencia o no hace alusión alguna a las excepciones de falta de legitimación pasiva de los demandados por depender de la comunidad de propietarios la concreta ubicación de las plazas de garaje, y de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no dirigirse la demanda contra quien dice ocupa en la actualidad la plaza de aparcamiento litigiosa y la tutela judicial efectiva entre otras exigencias requiere dar respuesta motivada y fundada en Derecho a todas las cuestiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, si bien la falta de respuesta a uno de los puntos objeto del debate procesa sólo tiene relevancia constitucional cuando tiene transcendencia para el fallo afectando a las verdaderas pretensiones de las partes, de suerte que no toda omisión de un pronunciamiento sobre alguna de las cuestiones planteadas produce una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Sobre esta cuestión la jurisprudencia de Tribunal Constitucional tiene dicho que es si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24 número 1 de la Constitución , o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva. Para ello debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Respecto de las alegaciones, y salvo que se trate de la invocación de un derecho fundamental, puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas, pudiendo bastar, en atención a las particulares circunstancias concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Respecto de las pretensiones, en cambio, la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse, no ya que el órgano judicial ha valorado la pretensión, sino además los motivos de la respuesta tácita.

En el caso que nos ocupa, la sentencia de instancia no da respuesta a la pretensión jurídica ejercitada por la actora con relación a la falta de litisconsorcio pasivo necesario que la parte demandada predica de quien dice ocupa en la actualidad la plaza, al omitir cualquier pronunciamiento jurídico al respecto. No así, con relación a la idéntica pretensión postulada a propósito de la Comunidad de Propietarios de edificio que tuvo respuesta cumplida en el auto de fecha 17 de febrero de 2011.

El motivo impugnatorio tampoco puede prosperar pues según resulta de las Sentencias de Tribunal Supremo de 11 noviembre 2010 , 10 junio 2011 , y 14 marzo 2012 y 11 noviembre 2010 , para impugnar la incongruencia por falta de pronunciamiento de una sentencia, es necesaria la denuncia previa de dicha omisión ante el propio órgano que la dictó por el mecanismo previsto en el artículo 215 de la LECiv ., el cual no es más que una manifestación del artículo 459 LECiv . que requiere para formular apelación por infracción de normas o garantías procesales, -que es en definitiva lo que denuncia la recurrente con la incongruencia-, que se acredite por el apelante haber denunciado la infracción, a la primera oportunidad y agotado los remedios para subsanarla.

CUARTO.-La falta de litisconsorcio pasivo necesario constituye un presupuesto procesal de orden público que puede ser estimada de oficio en cualquiera de las fases del procedimiento, por lo que invocada por la parte en la instancia, aún cuando de manera expresa haya omitido su petición en esta alzada, procede entrar a decidir sobre su concurrencia.

El litisconsorcio pasivo necesario exige llamar al juicio a todas las personas que, en virtud de disposición legal o por razón de la inescindibilidad de la relación jurídica material, puedan estar interesadas directamente o puedan resultar afectadas en la misma medida por la solución que se dicte en el proceso, por lo que se trata de una exigencia de naturaleza procesal con fundamento en la necesidad de dar cumplimiento al principio de audiencia evitando la indefensión, al tiempo que se robustece la eficacia del proceso mediante la exclusión de resultados procesales prácticamente inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio y se impiden sentencias contradictorias no solo por diferentes sino además por incompatibles.

Presupuesto que no concurre en el caso de autos, pues la resolución que en este procedimiento se dicte sólo afecta a quien ha sido demandado, sin que pueda afectar a quien no habiéndolo sido pueda ser también perturbador del derecho del titular inscrito.

Igualmente la Comunidad de Propietarios aparece como un ente extraño al proceso, pues la distribución de las plazas de garaje, no se realiza al arbitrio o voluntad de aquélla, no que viene ya delimitada en el propio título de propiedad.

En otro orden de consideraciones, se alega por el recurrente en conexión con la falta de litisconsorcio pasivo necesario de la Comunidad de Propietarios, su falta de legitimación pasiva, al entender que correspondiendo a la Comunidad de Propietarios la distribución de las plazas debía dirigirse la demanda contra esta exclusivamente.

Tal argumento es erróneo y se basa en una confusión del concepto de legitimación. En efecto, como es conocido, la legitimación «ad causam» consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La vigente LECiv, en este sentido, regula en su artículo 10 la denominada condición de parte procesal legítima, en cuya virtud 'Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso'; del que se desprende que la legitimación no es más que la titularidad jurídica, activa o pasiva, de la relación jurídica que constituya el objeto del pleito. En definitiva, afectando la legitimación activa o pasiva a las calidades sustantivas del derecho con que se litiga, el pronunciamiento de la sentencia sobre falta de titularidad del derecho de acción, ora en su lado activo, ora en el pasivo, estimando o desestimando el derecho material o sustantivo en sí mismo debatido, implica un pronunciamiento sobre la legitimación activa o pasiva de las partes.

QUINTO.- Entrando a conocer del fondo del asunto, como se ha dicho la parte actora se ejercita la acción de tutela sumaria del titular de derecho real inscrito en el Registro de la Propiedad, instando efectividad de su derecho frente a los demandados que perturban su ejercicio al haberse apropiado de la plaza de parking, sin disponer de título inscrito que legitime tal perturbación. A lo que opone el demandado título suficiente y, subsidiariamente, no ser la finca inscrita a favor del actor la que efectivamente es por él poseída, de modo que viene a excepcionar las causas previstas en los apartados 3 º y 4º del número 2º del artículo 444 de la LECiv .

Con carácter general, debe recordarse que finalidad del proceso instaurado en el artículo 41 de la Ley Hipotecaria , en relación con el artículo 137 de su Reglamento, es la de dar efectividad al derecho de dominio inscrito frente a todo aquel que perturbe u obstaculice su plena vigencia convirtiéndose en realidad en un proceso de ejecución con posibilidad de cognición limitada, al tratarse de un procedimiento de carácter privilegiado con el que, en esencia, trata de conseguirse lo mismo que se derivaría de una sentencia firme recaída en juicio declarativo en que se hubiese ejercitado una acción real. Ahora bien, dada la naturaleza sumaria de este procedimiento, no se exige una prueba plena o demostración completa y acabada del derecho del oponente, sino la suficientemente demostrativa de que el contradictor no es un intruso o un detentador, bastando la mera apariencia legítima de la existencia de la causa para enervar la acción y, a tales fines probatorios, la presentación de documentos adecuados o de datos de cierta consistencia para que de modo razonable resulte demostrada la concurrencia de dicho motivo de contradicción porque de existir dudas o relaciones jurídicas complejas de fondo determinantes de la posesión o detentación debatida irremisiblemente la cuestión litigiosa debe derivar a ser resuelta en el procedimiento declarativo correspondiente. Si se aceptara la tesis contraria a lo expuesto seria tanto como desvirtuar la auténtica naturaleza jurídica del proceso especial y sumario desarrollado en artículo 41 de la Ley Hipotecaria

En concordancia con lo expuesto, es al demandado a quien incumbe la carga de acreditar la existencia de esa relación o nexo jurídico como fundamento de su posesión, con arreglo al criterio general emanado del artículo 217 número 3º de la LECiv . Si bien, no es preciso que tal relación jurídica quede nítidamente perfilada, a través de una prueba plena del derecho alegado, bastando con demostrar, mediante una apariencia legítima del mismo, que el título posesorio es una realidad y reúne indispensables condiciones externas reveladoras de su legalidad y vigencia, ya que no se trata de obtener una declaración de derechos, sino sólo de determinar si hay motivos suficientes para enervar la privilegiada ejecución del derecho inscrito, respetando la situación posesoria existente. Así, se insiste por la doctrina jurisprudencial que por lo que respecta al título del contradictor es preciso que sea bastante e idóneo para la posesión alegada siendo necesario que para apreciar la existencia de título se pruebe o acredite la justificación de la adquisición, por los distintos medios de prueba que la Ley admite.

En el caso que nos ocupa, acreditado por la parte actora la titularidad registral de la fina número NUM000 , descrita como elemento número 2 de la división horizontal de la finca matriz NUM001 , la demandada no ha ofrecido título inscrito que legitime su oposición. Y, si bien alega que dicha finca le fue entregada en cumplimiento de contrato de permuta, la propia documental por dicha parte aportada demuestra lo contrario. En efecto, en la escritura pública de permuta se dice que le serán entregadas en propiedad a la parte ahora demandada las plazas de aparcamiento señaladas con los números 3 y 4, así como el aparcamiento trastero señalado con el número 5. Y, en la certificación del Registro de la Propiedad, si bien, a la página 212, se dice que en virtud del ya citada permuta se entrega a la parte demandada los elementos de la división horizontal números 2,3,4,13 y 26, en la página siguiente se rectifica, aunque por un simple borrado, el elemento 2 por el 5.

SEXTO.-Finalmente se opone, debe entenderse subsidiariamente, no ser la finca inscrita a favor de la parte actora la que efectivamente es poseída por el demandado al amparo de la causa de oposición prevista en el artículo 444 número 2º, apartado 4º de la LECiv .

Ante todo, indicar que si en principio es al demandado a quien incumbe la carga de probar la oposición alegada, de acuerdo con las reglas generales contenidas en el artículo 217 número 2 º y 3º de la LECiv ., cuando la causa de oposición es que ahora nos ocupa, es el actor quien deberá demostrar que la finca de la que es titular registral es la misma que posee indebidamente el demandado, apareciendo la detentación de éste como un hecho claro, para lo cual la finca objeto de acción ha de estar plenamente identificada, sin que puedan existir dudas racionales acerca de cual sea ésta en la realidad física y de su coincidencia con la que aparece descrita en el título inscrito, debiendo resolverse cualquier discrepancia que pudiera existir entre la realidad registral y la extrarregistral en el juicio declarativo correspondiente, ya que la presunción de exactitud registral del artíco38 LH no se extiende a garantizar los datos o circunstancias materiales y de puro hecho, relativos a la descripción física de las fincas, tales como su situación, cabida o superficie, de manera que la protección conferida al titular de un derecho real inscrito, por el artículo 41 LH , queda condicionada a una equívoca identificación del inmueble reclamado.

En el caso que nos ocupa, atendiendo al plano del parking,-(que si bien fue impugnado por el Letrado del demandado apelante, éste en la prueba de interrogatorio reconoció expresamente su autenticidad, incluso identificó en el la situación de las plazas de garaje de su propiedad)-, en relación con la descripción por los títulos registrales de los límites de las fincas en conflicto y de las otras propiedad del demandado, en concreto las correspondientes a los elementos 3º y 4º de la división de propiedad horizontal, se llega a la conclusión de la correcta identificación por la parte actora de la finca inscrita a su nombre. Es cierto como dice el demandado que existen dos aljibes en el parking, sin embargo, si se observa el plano el aljibe situado al lado de las bombas, no puede ser el tomado como referencia para la descripción física de las fincas litigiosa, pues, de un lado, pues de ser así las fincas del demandado consecutivas a la del actor, esto es, los elementos 3 y 4, lindaría con la sala de bombas y no con el aljibe, y, por que el referido aljibe, por un lado linda con la citada sala de bombas, y, por otro, con zona no identificada en el plano, pero en todo caso no linda con plaza de garaje alguna. Además, de ser así, las fincas del demandado deberían situarse a los lados del referido aljibe, o, al menos, en la zona colindante con éste, lo que, en todo caso, niega el mismo. Por el contrario, si partimos como punto de referencia para la identificación de las fincas litigiosas del otro aljibe, tal y como sostiene la parte actora, existe una exacta correspondencia entre la realidad física y la registral. En concreto, el elemento tres linda por un lado con el discutido elemento dos, y, por el otro con el aljibe. Y, el elemento cuatro, linda con el aljibe, y, por su otro lado, con el elemento 5º.

En consecuencia, debe considerarse correctamente identificada la finca cuya protección insta la parte actora recurrida. Lo que aboca a la desestimación del recurso.

SÉPTIMO.-Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimandocomo desestimamosel Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Dª SIMI HAYON MELUL en nombre y representación de D. Abilio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Melilla, en los autos de Juicio Verbal número 79/10, debemos confirmary confirmamosíntegramente dicha resolución. Con imposición a la parte apelante de las costas vertidas en la alzada.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente resolución para ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.