Sentencia Civil Nº 18/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 3582/2015 de 18 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

SEVILLA

SENTENCIA

JUZGADO 1ª Instancia nº 22 de Sevilla

ROLLO DE APELACION 3582/15

AUTOS Nº 1976/11

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON CONRADO GALLARDO CORREA

En Sevilla, a 19 de Enero de 2016.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de nº 1976/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Sevilla, promovidos por Don Nicolas y Doña Celsa , representados por la Procuradora Doña María Teresa Moreno Gutiérrez, contra Don Bienvenido , representado por la Procuradora Doña Noelia Flores Martínez, y Don Jacinto representado por la Procuradora Doña Lucía Suárez Bárcena Palazuelo; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por los demandados contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 28 de Octubre de 2014 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Que estimando parcialmente la demanda deducida por la Procuradora Dña. Mª Teresa Moreno Gutiérrez, en nombre y representación de D. Nicolas y doña Celsa y éstos en representación de su hijo menor don Jose Augusto contra don Jacinto y don Bienvenido , debo declarar y declaro la inmisión de ruidos indebida por parte de los locales propiedad de los codemandados:

A estar y pasar por la anterior declaración y al cese de la actividad en el exterior de los locales, es decir al consumo en el exterior de los establecimientos por parte de sus cliente, debiéndolo impedir los demandados con la debida diligencia y vigilancia, e igualmente deberán ejercitar la actividad en el interior de los locales, con las puertas y ventanas cerradas respetando los horarios de cierre, sin que proceda la condena al cese de la actividad en en el interior de los locales, ni a realizar las obras necesarias y congruentes para la correcta y legal insonorización de dichas actividades.

Igualmente se condena a los demandados a abonar a los actores la suma de 3.000 euros a cada uno de ellos en concepto de daño moral.

No procede condena en costas.'

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por los demandados, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma , dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en la fecha señalada, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la Procuradora Doña María Teresa Moreno Gutiérrez, en nombre y representación de Don Nicolas , Doña Celsa y del hijo de ambos, menor de edad, Don Jose Augusto , se presentó demanda contra Don Jacinto y Don Bienvenido , en cuanto titulares, respectivamente, de los bares Balibú y Rincón de la Caipiriña, interesando que se les condenase a cesar en la actividad hasta tanto se compruebe que el local reúne las medidas de aislamiento necesarias para evitar la transmisión de ruidos aéreos y de impacto a las edificaciones colindantes; se realicen las obras necesarias y congruentes para la correcta y legal insonorización de la actividad que impidan las inmisiones; no permitir, cuando el local reanude la actividad, el consumo en el exterior del establecimiento por parte de clientes del mismo: impidiéndolo con la diligencia debida y la vigilancia adecuada y congruente el empresario; ejercer la actividad conforme a la normativa administrativa de aplicación, esto es, con puertas y ventanas cerradas y respetando escrupulosamente el horario de cierre; y a abonar a cada uno de los actores la cantidad de 3.000 euros en concepto de daños morales. Los demandados se opusieron, al entender que la actividad hostelera que, cada uno de ellos regentaba, no causaban molestias a los actores. Tras la oportuna tramitación, se dictó Sentencia que estimó parcialmente la demanda, al condenar a los demandados a cesar en la actividad exterior de los locales, es decir, al consumo en el exterior de los establecimientos por parte de sus clientes, debiéndolo impedir los demandados con la debida diligencia, e igualmente deberán ejercer la actividad en el interior de los locales, con las puertas y ventanas cerradas respetando los horarios de cierre y al pago de una indemnización de tres mil euros a casa uno de los actores. Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por los demandados que reiteraron sus motivos de oposición.

SEGUNDO.-La primera cuestión que hemos de abordar en esta alzada, es la nulidad de las pruebas admitidas a los actores que tuvo lugar en la audiencia previa, según denuncia el Sr. Bienvenido . Dicha prueba consistió en fotografías y videos de las terrazas, de fechas posteriores a la presentación de la demanda. Como es sabido, dispone el artículo 265 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en orden a determinar los hechos constitutivos, es decir, los que fundamenta su pretensión, que el actor ha de aportar, junto con su demanda, todos los documentos, medios e instrumentos probatorios, certificaciones notas, informes periciales y cualquier otro sobre hechos relevantes en que apoyen sus pretensiones. La razón de tener que realizarlo en ese momento inicial, es evidente, que el órgano jurisdiccional disponga de todos los elementos necesarios para determinar su competencia, sobre la admisión de la demanda y, sobre todo, evitar todo posible indefensión al demandado, ya que así se consigue que éste, al contestar la demanda, tenga todos los elementos y datos necesarios para desplegar adecuadamente su defensa, evitando que posteriormente se puedan introducir, de modo sorpresivo, hechos nuevos. La única consecuencia que va a provocar es que no puedan presentarse posteriormente, artículo 269 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , nunca la inadmisión de la demanda, salvo que se refiera a los documentos contemplados en el artículo 266, aunque siempre podrá tener el consiguiente efecto sobre la prueba de hechos esenciales para su pretensión. Pero ello, no puede suponer que se realice una interpretación absolutamente rigorista, carente de toda flexibilidad, atendiendo a las circunstancias particulares del proceso, cuando la propia Ley contempla excepciones. En este sentido, el artículo 265-3º se refiere a aquellos medios probatorios cuya necesidad, sobre la base de un criterio objetivo, surja a raíz de las alegaciones del demandado en su escrito de contestación a la demanda. Igualmente, entre otros, se puede considerar el apartado primero del artículo 271-1-1º referido a documentos de fecha posteriori. Aparte de que se trata de valorar unos documentos como un elemento más del conjunto probatorio practicado, resulta que venía a adverar un hecho esencial, desde luego no discutido por los demandados, como era la persistencia en los ruidos que se denunciaban en la demanda. La fecha de su realización aparece en algunas de las fotografías, que es claramente posterior a la presentación de la demanda. Entender que artificialmente se ha estampado una fecha posterior, supone afirmar hechos que claramente se han de ventilar en el orden penal, y al no haberse hecho, no puede destruir la presunción de veracidad de los mismos. En cualquier caso, la importancia y trascendencia de ese acervo probatorio es mínimo, teniendo en cuenta que la controversia entre las partes no es que se haya cesado en la actividad molesta que se denuncia con posterioridad a la demanda, sino que dicha actividad no es de esa naturaleza.

Por todas estas consideraciones, dicho motivo ha de rechazarse.

Igualmente, en este sentido, plantea que no se tenga en cuenta el informe emitido por la Agencia de Medio Ambiente y Agua de la Conserjería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía que se aportó en el acto del juicio. Es incuestionable que estamos ante un informe de la Administración, más concretamente ante una Inspección Acústica, es decir, no estamos ante una prueba pericial. No estamos ante esas máximas de experiencias que son necesarias para facilitar la percepción y apreciación de hechos concretos del debate, esenciales para dilucidar la cuestión controvertida. Es esa sabiduría, experiencia y habilidad en una ciencia o arte que es necesaria para facilitar la percepción y apreciación de hechos concretos del debate, esenciales para dilucidar la cuestión controvertida. Al contrario, estamos ante una actividad competencial, propia e inherente de la Administración y como tal ha de valorarse. En base a ello, es indiscutible que la parte tuvo conocimiento de la misma, días antes de la celebración del juicio, como se desprende del sello de salida estampado en el mismo, folio 60 de los autos. En esta tesitura, le es aplicable lo dispuesto en el artículo 443-1º, párrafo segundo, al tratarse de un hecho conocido con posterioridad a la celebración de la audiencia previa, que se deduce de lo anterior, pero que, además no se ha puesto en duda por las partes. Y se cumplió lo dispuesto en la citada norma, como es oír a las partes, según ha tenido ocasión de comprobar esta Sala mediante el visionado de la grabación, sin que en ningún momento los demandados interesasen la practica de algún tipo de prueba que desvirtuase las conclusiones de dicho informe. En cualquier caso, si como afirma el Sr. Bienvenido , dicho informe, llega a las mismas conclusiones que el informe pericial aportado por los actores, hubiese bastado con aportar informe que desvirtuase el informe emitido por el Sr. Víctor , para desvirtuar dicho informe de la Administración, sin embargo, pese a que pudo hacerlo, pese a anunciarlo en su escrito de contestación a la demanda, no lo ha realizado.

Por todo ello, dicho prueba fue admitida correctamente, aparte que, como a continuación veremos, no hace más que redundar en las conclusiones probatorias que se obtienen de los demás medios.

En consecuencia, este motivo ha de rechazarse.

TERCERO.-Entrando en el fondo del asunto, la cuestión que se ventila en la presente litis, es el tan reiterado y numeroso ruido nocturno de determinados establecimientos hosteleros, y sí se ha de sostener y mantener frente al natural derecho al descanso. Básicamente se trata de dilucidar sí la intensidad del mismo, ya que por los demandados no se pone en duda la existencia de la terraza y su uso por los clientes, es tal, que deba mantenerse o no la decisión adoptada en primera instancia.

La doctrina jurisprudencial en este sentido es unánime, así podemos destacar la emblemática Sentencia de 31 mayo 2007 cuando declara que: 'Como es bien sabido, la respuesta del ordenamiento jurídico español y su complemento jurisprudencial al problema de los daños causados a particulares por inmisiones que hoy podríamos calificar de 'medioambientales' no ha sido siempre homogénea. Es más, hasta cierto punto podría sostenerse que el muy notable y progresivo crecimiento de la normativa sobre esta materia, de ámbito tanto estatal como autonómico e incluso local, no necesariamente se traduce en una mayor protección efectiva del particular frente al daño medioambiental que le afecta directamente, pues no pocas veces es la propia sobreabundancia de normas lo que dificulta la protección de sus derechos subjetivos.

Así, la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de diciembre de 1994 (núm. 1994/496, caso López Ostra contra el reino de España) acordó una indemnización de 4.000.000 de ptas. a favor de la demandante por el daño moral 'innegable' que había sufrido al soportar tanto 'las molestias provocadas por las emanaciones de gas, los ruidos y los olores procedente de la depuradora' como 'la angustia y la ansiedad propias de ver cómo la situación se prolongaba en el tiempo y la salud de su hija se resentía' (parágrafo 65).

Centrada esta resolución en si se había producido o no una infracción del artículo 8 del Convenio de Roma , relativo al derecho de toda persona a que se respete su vida privada y familiar, el Tribunal responde afirmativamente valorando, de un lado, que 'la interesada y su familia vivieron durante años a doce metros de un foco de olores, ruidos y humos' (parágrafo 42) y, de otro, la inactividad del Ayuntamiento u otras autoridades españolas a la hora de remediar la situación, inactividad no excusable por la pendencia de un proceso contencioso-administrativo fundado en la falta de licencia para la instalación y de un proceso penal por delito ecológico, ambos promovidos por las cuñadas de la recurrente, porque los dos procesos tenían objetos diferentes de aquella reprochable inactividad (parágrafos 37 y 38).

Particular interés tiene la declaración del Tribunal de que 'los atentados graves contra el medio ambiente pueden afectar al bienestar de una persona y privarla del disfrute de su domicilio de un modo que llegue a perjudicar su vida privada y familiar, sin necesidad de que también haya de poner en grave peligro la salud de la interesada'; la que considera preciso 'atender al justo equilibrio entre los intereses concurrentes del individuo y de la sociedad en su conjunto'; la que pese a reconocer que el Ayuntamiento había reaccionado con prontitud realojando a la familia de la recurrente y clausurando parcialmente la planta depuradora, advertía sin embargo que no era posible ignorar la persistencia de los problemas medioambientales tras ese cierre parcial ni que los poderes generales de policía conferidos por el Reglamento de 1961 (Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre) obligaban al Ayuntamiento a reaccionar, esto es, a poner en práctica una medida positiva (parágrafos 52 a 54); y en fin, la que para dar una satisfacción equitativa al perjudicado, conforme al artículo 50 del Convenio, tenía en consideración la depreciación de la casa de la recurrente y los gastos y molestias derivadas del cambio de domicilio (parágrafo 65).

En definitiva, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos indemnizaba a la recurrente después de que sus pretensiones, fundadas en la vulneración de derechos fundamentales, hubieran sido desestimadas en el orden jurisdiccional contencioso- administrativo y el Tribunal Constitucional hubiera inadmitido su recurso de amparo'...'Ya en un asunto que sí afectaba a España, la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 16 de noviembre de 2004 (caso Moreno Gómez contra el reino de España) abordó el caso de una ciudadana de Valencia que se decía asediada por el ruido de los locales de diversión nocturna de la zona en que vivía. Su pretensión indemnizatoria frente al Ayuntamiento había sido rechazada por los órganos jurisdiccionales del orden contencioso-administrativo, e impetrado amparo ante el Tribunal Constitucional éste se lo había denegado en su sentencia 119/2001, de 24 de mayo , que si ciertamente procedía a una expresa recepción de la doctrina del Tribunal de Estrasburgo en esta materia, consideraba sin embargo que la demandante de amparo no había conseguido probar debidamente los daños y perjuicios justificativos de aquella pretensión indemnizatoria.

Pues bien, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia, además de insistir en su línea interpretativa del artículo 8.1 del Convenio sobre la posible vulneración del derecho al respeto al domicilio por ruidos, emisiones, olores y otras injerencias, estima el recurso por considerar 'innegable' el ruido nocturno que venía soportando la demandante durante varios años, sobre todo durante el fin de semana, y razona que 'exigir a alguien que habita en una zona acústicamente saturada, como en la que habita la demandante, la prueba de algo que ya es conocido y oficial para la autoridad municipal no parece necesario' (parágrafo 59). Por lo que se refiere a las medidas administrativas adoptadas al respecto, que en el caso había sido una ordenanza municipal sobre ruidos y vibraciones, el Tribunal declara que 'una regulación para proteger los derechos garantizados sería una medida ilusoria si no se cumple de forma constante, y el Tribunal debe recordar que el Convenio trata de proteger los derechos efectivos y no ilusorios o teóricos' (parágrafo 61).

La repercusión práctica de esta última sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional fue inmediata, pues este último, tras haber inadmitido por providencia un recurso de amparo muy similar al de la Sra. Moreno Gómez, dictó el Auto 37/2005, de 31 de enero, estimatorio de recurso de súplica interpuesto por el Ministerio Fiscal. Pero ya antes el propio Tribunal Constitucional, en su sentencia 16/2004, de 23 de febrero , había desestimado el recurso de amparo del titular de un local tipo 'pub' contra la sanción impuesta por el Ayuntamiento con base en una Ordenanza sobre protección contra la contaminación acústica, sanción confirmada en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo al apreciarse que dicha Ordenanza tenía cobertura tanto en el Reglamento de 1961 sobre actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas como en la Ley 38/1972, de 22 de diciembre, de Protección del Ambiente Atmosférico.

Se razona en esta sentencia sobre la 'nueva realidad' de 'los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada'; se constata que a esa nueva realidad ha sido sensible la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido; se destaca la doctrina al respecto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos; se declara que 'el ruido , en la sociedad de nuestros días, puede llegar a representar un factor psicopatógeno y una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos'; y en fin, se concluye que aunque la Ordenanza municipal no podía tener cobertura legal en el Reglamento de 1961, sí la tenía, en cambio, en la Ley de 1972 de Protección del Ambiente Atmosférico.

También el orden jurisdiccional contencioso-administrativo fue reaccionando progresivamente contra las inmisiones sonoras, lógicamente dentro del ámbito que le es propio de sanciones a los locales de hostelería o indemnizaciones de los Ayuntamientos a los ciudadanos por inactividad'...'Singular relevancia han tenido, por representar la pena el modo más enérgico de reacción del ordenamiento jurídico, los pronunciamientos de la Sala 2ª de este Tribunal Supremo considerando que las emisiones ruidosas más continuadas e intensas pueden ser constitutivas de delito. Pionera en esta línea fue la sentencia de 24 de febrero de 2003 que desestimó el recurso de casación interpuesto por el titular de una discoteca contra su condena por delito contra el medio ambiente constituido por la contaminación acústica que producía la explotación de su negocio; y ratificadora de tal dirección es la reciente sentencia de 27 de abril de este año 2007, desestimando también el recurso de casación interpuesto por un empresario de hostelería contra una condena de cuatro años de prisión por un delito contra los recursos naturales y el medio ambiente constituido por la contaminación acústica que producía su actividad de bar -restaurante.

Sin embargo fue siempre ante el orden jurisdiccional civil, pese a la aparente escasez de normativa protectora frente a ruidos y otras inmisiones, donde los particulares obtuvieron más frecuentemente una satisfacción de sus pretensiones indemnizatorias o de cese de la actividad perjudicial. Ya fuera con base en los artículos 1902 , 1903 y 1908 del Código Civil , ya con fundamento en su artículo 590, ya aplicando los principios de prohibición del abuso de derecho y de los actos de emulación, ya los preceptos específicos de las leyes reguladoras de los arrendamientos urbanos y de la propiedad horizontal, ya incluso mediante la estimación de interdictos como el de obra nueva y, más recientemente, mediante la tutela de los derechos fundamentales, ya apoyándose en las normas que en su caso se contuvieran en el Derecho civil foral o especial aplicable, son muchas las sentencias civiles estimatorias de demandas contra los daños y perjuicios causados por el ruido y otras inmisiones.

Especialistas de la doctrina científica han destacado cómo ya las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1866 y 12 de mayo de 1891 rechazaron, en el ámbito del Derecho civil, el principio o teoría de la denominada 'pre-ocupación', en virtud de la cual se negaba la indemnización por actividad contaminante a quien se estableciera en el lugar después de haberse iniciado tal actividad. Aunque en el siglo XIX no se hubiera acuñado todavía ese término, lo cierto es que la sentencia de 1866 rechazó la aplicabilidad al caso de la Ley 22, título 8, partida 5, a favor de una compañía minera demandada por humos y vertidos perjudiciales para la finca y ganado del vecino, razonando que la adquisición de la dehesa por el perjudicado después de haberse iniciado parte de la actividad minera no suponía consentimiento de los perjuicios ni renuncia a reclamar por ellos; y la sentencia de 1891 negó que constituyera enriquecimiento injusto la pretensión indemnizatoria de quien había construido cerca de una escombrera perteneciente a una compañía de ferrocarriles, la cual acabó derrumbándose y causando daños a la construcción del demandante.

Y como quiera que en el siglo XX fueron frecuentes los pronunciamientos del orden jurisdiccional civil que satisfacían las pretensiones de quienes se consideraban perjudicados por actividades contaminantes, existe hoy una importante corriente en la doctrina científica que propugna una potenciación de la vía civil como especialmente idónea para la tutela de los intereses medioambientales, a partir de la idea de que hasta ahora está infrautilizada sobre todo en la vertiente preventiva.

En la jurisprudencia de esta Sala es de cita obligada la sentencia de 12 de diciembre de 1980 , sobre contaminación producida por las emanaciones de una central termoeléctrica que dañaban la vegetación de la zona. Tras examinar el Derecho comparado de la época y citar también la Ley 367 de la Compilación de Derecho Privado Foral de Navarra, esta sentencia declara que 'si bien el Código Civil no contiene una norma general prohibitoria de toda inmisión perjudicial o nociva, la doctrina de esta Sala y la científica entienden que puede ser inducida de una adecuada interpretación de la responsabilidad extracontractual impuesta por el artículo 1902 de dicho Cuerpo legal y en la exigencia de una correcta vecindad y comportamiento según los dictados de la buena fe que se obtienen por generalización analógica de los artículos 590 y 1908, pues regla fundamental es que 'la propiedad no puede llegar más allá de lo que el respeto al vecino determina''.

Más adelante puntualiza que 'el ordenamiento jurídico no puede permitir que una forma concreta de actividad económica, por el solo hecho de representar un interés social, disfrute de un régimen tan singular que se le autorice para suprimir o menoscabar, sin el justo contravalor, los derechos de los particulares, antes por el contrario el interés público de una industria no contradice la obligación de proceder a todas las instalaciones precisas para evitar los daños, acudiendo a los medios que la técnica imponga para eliminar las inmisiones, como tampoco excluye la justa exigencia de resarcir el quebrantamiento patrimonial ocasionado a los propietarios de los predios vecinos, indemnización debida prescindiendo de toda idea de culpa por tratarse de responsabilidad con nota objetiva'.

Y luego de considerar muy claro que el perjudicado también puede instar la cesación de la actividad lesiva, citándose a tal efecto como precedentes las sentencias de esta Sala de 28 de junio de 1913 , 24 de febrero 1928 , 23 de diciembre de 1952 , 5 de abril de 1960 y 14 de mayo de 1963 , aborda la cuestión nuclear de si la autorización administrativa de la actividad excluiría el conocimiento de la materia por el orden civil, concluyendo al respecto, con cita de la categórica sentencia de 19 de febrero de 1971 , que 'una cosa es el permiso de instalación de una industria con la indicación de los elementos que deben ser para evitar daños y peligros, cometido propio de la administración, y otra bien distinta que cuando por no cumplir los requisitos ordenados o porque los elementos empleados sean deficientes o adolezcan de insuficiencia, se produce un daño en la propiedad de tercero y se sigue un conflicto, su conocimiento competa a los órganos de la jurisdicción civil.'

Avanzando en la misma línea, la sentencia de 16 de enero de 1989 , sobre un caso de contaminación de una industria siderúrgica que afectaba a las fincas y viviendas de los demandantes, así como al ganado vacuno de la zona, declaró rotundamente que 'el acatamiento y observancia de las normas administrativas no colocan al obligado al abrigo de la correspondiente acción civil de los perjudicados o interesados en orden a sus derechos subjetivos lesionados, puesto que si aquellos contemplan intereses públicos sociales, ésta resguarda el interés privado exigiendo, en todo caso, el resarcimiento del daño y en su caso la adopción de medidas para evitarlo o ponerle fin'.

En idéntico sentido se pronunciaron las sentencias de 24 de mayo de 1993 (recurso núm. 3096/90 ), 7 de abril de 1997 (recurso núm. 1184/93 ) y 16 de enero de 2002 (recurso núm. 2355/97 ): la primera de ellas, sobre un caso de emanaciones tóxicas de una fábrica de aluminio, declaró que no bastaba haber cumplido los reglamentos para exonerarse de responsabilidad civil, añadiéndose a este argumento que el artículo 1908 del Código Civil configura una responsabilidad de claro matiz objetivo; la segunda, sobre un caso de emanaciones tóxicas de una fábrica de productos químicos, reiteró los dos argumentos de la anterior; y la tercera, en fin, sobre un caso de mortandad de truchas en una piscifactoría por elevación de la temperatura del agua a causa de la utilización del caudal del río para la refrigeración de una central nuclear, examinándose al respecto el conflicto entre las concesiones administrativas de las dos empresas litigantes, resolvió que 'por el solo hecho de resultar concesionaria preexistente' nada autorizaba a la titular de la central nuclear 'a hacer un uso dañoso de la concesión'.

Ya específicamente sobre contaminación acústica o por ruidos, la sentencia de 29 de abril de 2003 (recurso núm. 2527/97) hace una recepción expresa de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , considera luego que la referencia a los 'humos excesivos' en el ordinal 2º del artículo 1908 del Código Civil 'es fácilmente transmutable, sin forzar las razones de analogía, a los ruidos excesivos, todo ello en el marco de las posibles conexiones con el artículo 590 del Código Civil ' y, finalmente, reitera una vez más la doctrina de la Sala al afirmar que 'los ruidos desaforados y persistentes, aunque éstos procedan en principio del desarrollo de actividades lícitas', dejan de ser admisibles 'cuando se traspasan determinados límites'; que 'la autorización administrativa de una industria no es de suyo bastante para entender que fue otorgada ponderando un justo y equitativo equilibrio entre el interés general y los derechos de los afectados'; y en fin, que por 'la conocida preexistencia de la vivienda' del actor, 'incumbía tanto a la corporación como a la propia empresa la obligación de reducir los ruidos a un nivel soportable o tolerable'.

Después, la sentencia de 28 de enero de 2004 (recurso núm. 882/98 ), mediante una interpretación del artículo 1908 del Código Civil de acuerdo con el artículo 45.1 de la Constitución , extendería la formulación de aquel precepto 'a las inmisiones intolerables y al medio ambiente'; consideraría que no era misión del Derecho civil la protección del medio ambiente en abstracto pero sí la 'protección específica a derechos subjetivos patrimoniales' frente a agresiones de carácter medioambiental; y en fin, reiteraría una vez más tanto la doctrina de que 'el cumplimiento de normativa reglamentaria no impide la apreciación de responsabilidad cuando concurre la realidad del daño causado por la persona física o jurídica' como la relativa al carácter objetivo de la responsabilidad contemplada en el artículo 1908 del Código Civil '. En parecidos términos se pronuncia, por citar la más reciente, la Sentencia de 5 de junio de 2.014 .

En definitiva, la cuestión es la incertidumbre, zozobra y pesadumbre que este tipo de injerencias provoca en los domicilios, sin que se proceda a una respuesta por las autoridades administrativas encargadas, de tal modo que cesen en un tiempo razonable estas perturbaciones graves al descanso de los vecinos. Es una cuestión, ante la falta de un respuesta rápida en otros ordenes, a la que perfectamente se puede dar respuesta, encajar en el Código Civil, dado que se trata de regular y contemplar relaciones de derecho privado. Como vemos, la jurisprudencia ha declarado que perfectamente puede encuadrarse en los artículos 590 y 1908 del Código Civil , llegándose a afirmar que estamos ante una responsabilidad claramente objetiva, y ello, pese a que cuente con todos los parabienes administrativos, es decir, las oportunas autorizaciones o licencia, ya que nunca éstas pueden amparar perjuicios de terceros, quebrantar derechos que están reconocidos legalmente.

CUARTO.-Sobre la base de estas consideraciones, la cuestión es determinar si efectivamente se produce esa injerencia en el domicilio de los actores, y es de tal entidad que exija la oportuna medida correctora. Según los actores así es, mientras que los demandados consideran que no es de tal entidad. Singularmente el Sr. Bienvenido , además, considera que, en todo caso, su establecimiento no es el que la produce al estar más alejado del domicilio de los actores, debajo del cual está instalado el bar del Sr. Jacinto .

Si analizamos conjuntamente el esfuerzo probatorio que han desplegado las partes, es incuestionable que estamos ante una actividad que causa una perturbación injustificada en la vida diaria de los actores, singularmente en las horas nocturnas, muy especialmente las que necesariamente han de dedicarse al descanso. Es innegable e incuestionable la degradación nocturna que han sufrido nuestras ciudades desde hace veinte o veinticinco años, al pasar de días muy concretos y señalados del calendario en los que se permitían y se aceptaban, por ser acordes con eventos festivos, a una practica normalidad, de tal modo que parece que es más amparable ese divertimento nocturno al descanso general. Descanso que es consustancial a nuestra naturaleza, no siendo necesario resaltar los perjuicios que causan en la alteración del sueño y de la propia personalidad esas actividades laborales que necesariamente han de realizarse durante la noche. Por supuesto, degradación que ha sido más evidente en Andalucía dada las altas temperaturas que se alcanzan durante la noche en verano. No se trata de prohibir y restringir los comportamientos humanos, sino determinar la primacía de derechos, de modo que ese innegable derecho de la persona a divertirse se acomode a ese otro derecho esencial como es el del descanso, que entendemos que es difícil de compatibilizar con aquél, aunque no imposible.

Con estas premisas y teniendo en cuenta la prueba pericial aportada con la demanda, singularmente las manifestaciones que su autor realizó en el acto de la vista, entendemos que se produce una perturbación que exige que se corrija, con la medida acordada en la Sentencia recurrida. Qué las mediciones cuyos resultados han excedido de lo tolerable, se hayan realizado sobre las cero hora, y las mediciones comparativas se hayan realizado una o dos horas más tardes, no es un dato que desvirtúe las conclusiones de dicho informe. Se están realizando mediciones a horas que ya son propias del descanso y de tal intensidad que no solo impiden dormir, sino realizar cualquier otra actividad propia de esas horas, como pudiera ser ver la televisión, si se tiene la ventana abierta. Sería muy fácil afirmar que ello es posible solucionarlo o mitigarlo, con mantener las ventanas cerradas, como medio para reducir esa contaminación acústica, pero ello no es admisible en esta ciudad, en las fechas señaladas, salvo que se cuente con sistema de aire acondicionado e insonorización adecuada, pero que no se le puede exigir a quien ostenta el derecho esencial a proteger.

Frente a las conclusiones de dicho informe, que se supera en las dos ocasiones los límites permitidos, en el mes de julio con un nivel que es calificado como una afección intolerable por las normas municipales, y moderada en el mes de septiembre, los demandados no han aportado pruebas que bien permitan deducir que son datos erróneos o que obedecen esos ruidos a otras causas.

Afirman la posible existencia de la realización de 'botellones', es decir, consumo de bebidas alcohólicas en la vía pública por parte de personas, sin relación con los establecimientos, sin embargo, no se realiza el menor esfuerzo para adverarlo, ni siquiera indiciariamente. Es notorio, que no es habitual que se realice en las inmediaciones de bares, dada la competencia que supone para los mismos, ya que las bebidas se adquieren en establecimientos de alimentación, de ahí que sea habitual que sus titulares, de los bares, no lo permitan.

No se aporta un informe pericial que determine que esos días coincidieron con circunstancias excepcionales, ni se acredita, en el caso del Sr. Bienvenido , que todo el ruido proceda del establecimiento del Sr. Jacinto y nada de su establecimiento. Se observa en las fotografías que las terrazas son contiguas, de modo que ha de concluirse que el ruido procede de la totalidad de las mismas. Hubiera sido interesante que el Sr. Bienvenido hubiera aportado algún tipo de prueba que desvirtuase esa continuidad entre ambas terrazas, lo cual, no ha tenido lugar, de modo que se ha de concluir que el foco de emisión de ruido, como son ambas terrazas, sí que afectan a los actores, aunque su establecimiento no esté situado en la planta baja de la vivienda de éstos.

Estas conclusiones lógicas, racionales y deductivas son confirmadas con el informe emitido por la Junta de Andalucía, al que anteriormente se ha hecho referencia, que no viene más que a corroborar que estamos ante un supuesto en el que se han de acoger las pretensiones de los actores, dado que han sido debidamente acreditada, siendo adecuadas las medidas acordadas en la Sentencia recurrida.

QUINTO.-Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a los apelantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Doña Noelia Flores Martínez en nombre y representación de Don Bienvenido y por la Procuradora Doña Lucía Suárez Barcena Palazuelo, en nombre y representación de Don Jacinto , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Sevilla, en los autos de juicio ordinario, nº 1976/11, con fecha 28 de Octubre de 2014, la debemos confirmar y confirmamos en todos sus términos, con imposición de las costas de esta alzada a los apelantes.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS :

Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:

1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ HERRERA TAGUA, de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación de su rollo; doy fe.-