Sentencia CIVIL Nº 18/2020, Juzgados de lo Mercantil - Badajoz, Sección 1, Rec 330/2017 de 10 de Febrero de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00018/2020

SENTENCIA Nº 18/2020

JUZGADO MERCANTIL Nº 1 DE BADAJOZ.

JUEZ DOÑA ZAIRA GONZÁLEZ AMADO.

INCIDENTE CONCURSAL CALIFICACION 330/17.

CONCURSADA: DICASA Y MEDIO AMBIENTE S.L. (1)

DEMANDADOS:Don Gabriel (2)

ABOGADO: Don Rafael Camps Pérez del Bosque (1)

Doña Esperanza Masot Velasco (2)

PROCURADOR:Doña Soledad Cabañas Álvarez (1 y 2)

MINISTERIO FISCAL: Ilmo Sr. Don Antonio Luengo Nieto.

ADMINISTRADOR CONCURSAL: MAILLO Y GALLEGO AC SLP.

ABOGADO:Don Víctor Manuel Maillo Torres

En Badajoz, a 10 de febrero de 2020.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 31 de agosto de 2018 se presenta por Don Marcos, en nombre y representación de MAILLO Y GALLEGO AC SLP, administradores concursales de DICASA Y MEDIO AMBIENTE S.L., demanda solicitando la calificación culpable del concurso de esta, estando afectado por la calificación el administrador social, Don Gabriel, postulando su inhabilitación durante 5 años, la perdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor, y la condena a cubrir el 50% del déficit concursal.

El Ministerio Fiscal, en escrito de 22 de febrero de 2019, solicita la calificación culpable del concurso, estando afectadas por la misma, Don Gabriel, solicitando inhabilitación para administrar bienes ajenos durante 5 años, perdida de cualquier derecho sobre el concurso y obligación de indemnizar los daños ocasionados al patrimonio societario, y responsabilidad del 50% de las deudas de la concursada.

Los demandados se oponen a las demandas y solicitan la desestimación de la misma alegando, como excepción procesal, la caducidad de la acción de calificación, y como motivos de fondo, la solicitud de desglose de documentación en el Juzgado de Instrucción, la crisis económica, y la imposibilidad de actuar del administrador social.

SEGUNDO: Citadas las partes a la vista el 10 de julio de 2019, se practicó la prueba propuesta de interrogatorio y testifical, y tras conclusiones quedaron los autos pendientes de resolver.

TERCERO:En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales salvo el plazo para dictar resolución, debido a la acumulación de asuntos y la carga de trabajo del Juzgado.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del procedimiento. Norma y jurisprudencia aplicables.

En el presente caso, la AC demanda solicitando la calificación culpable del concurso de DICASA Y MEDIO AMBIENTE S.L., estando afectado por la calificación el administrador social, Don Gabriel, postulando su inhabilitación durante 5 años, la perdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor, y la condena a cubrir el 50% del déficit concursal.

Las causas en que basa dicha culpabilidad son la inexistencia de contabilidad, del articulo 164.2, 1ª, incumplimiento de la obligación de presentar el concurso, del articulo 165.1 1º, e incumplimiento del deber de colaboración con la AC, del artículo 165.1.2º, no formulación de las cuentas anuales, o la falta de deposito de en el Registro Mercantil, en los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración del concurso, del articulo 165.1.3º.

El Ministerio Fiscal, en escrito de 22 de febrero de 2019, solicita la calificación culpable del concurso, estando afectadas por la misma, Don Gabriel, solicitando inhabilitación para administrar bienes ajenos durante 5 años, perdida de cualquier derecho sobre el concurso y obligación de indemnizar los daños ocasionados al patrimonio societario, y responsabilidad del 50% de las deudas de la concursada.

Basa la culpabilidad en las mismas causas que el AC, 164.1 y 2, 1º, y artículo 165.1 1º y 2º

Los demandados se oponen a las demandas y solicitan la desestimación de la misma alegando, como excepción procesal, la caducidad de la acción de calificación, y como motivos de fondo, la solicitud de desglose de documentación en el Juzgado de Instrucción, la crisis económica, y la imposibilidad de actuar del administrador social.

El artículo 164 de la LC establece que el concurso se calificará como culpable

cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2.

En todo caso, el concurso se calificará como culpablecuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidado hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3.º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamentedel patrimonio del deudor bienes o derechos.

6.º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

Del contenido de la sentencia de calificación del concurso como culpable se dará conocimiento al registro público mencionado en el artículo 198.

Por su parte, el artículo 165 establece que el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario,cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursalo no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso ono hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

3.º Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando los socios o administradores se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles y ello hubiera frustrado la consecución de un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 o en la disposición adicional cuarta o de un acuerdo extrajudicial de pagos. A estos efectos, se presumirá que la capitalización obedece a una causa razonable cuando así se declare mediante informe emitido, con anterioridad a la negativa del deudor, por experto independiente nombrado de conformidad con lo dispuesto por el artículo 71 bis.4. Si hubiere más de un informe, deberán coincidir en tal apreciación la mayoría de los informes emitidos.

En todo caso, para que la negativa a su aprobación determine la culpabilidad del concurso, el acuerdo propuesto deberá reconocer en favor de los socios del deudor un derecho de adquisición preferente sobre las acciones, participaciones, valores o instrumentos convertibles suscritos por los acreedores, a resultas de la capitalización o emisión propuesta, en caso de enajenación ulterior de los mismos. No obstante, el acuerdo propuesto podrá excluir el derecho de adquisición preferente en las transmisiones realizadas por el acreedor a una sociedad de su mismo grupo o a cualquier entidad, que tenga por objeto la tenencia y administración de participaciones en el capital de otras entidades con tal de que sea de su grupo o que esté participada por el acreedor. En cualquier caso, se entenderá por enajenación la realizada en favor de un tercero por el propio acreedor o por las sociedades o entidades a que se refiere el inciso anterior.

Según la STS de 17 de noviembre de 2011, que sigue y precisa la doctrina establecida ya en otras anteriores, en la calificación del concurso concurren dos supuestos: el previsto en el apartado 1 del artículo 164 LC, que tiene autonomía propia, y del que es complementario el artículo 165, y el previsto en el apartado 2 del artículo 164 LC, y en tal sentido dice: 'El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1'.

Siguiendo la doctrina citada, debemos señalar:

1.- En el apartado 2 del artículo 164 de la LC se establecen supuestos de determinación legal de la calificación del concurso como culpable, que se ha de declarar, como se indica en el precepto, en todo caso,aun cuando los hechos que se subsuman en los supuestos de hecho contemplados en dicho precepto no guarden relación con la generación y/o agravación de la insolvencia.

2.- En el apartado 1 del artículo 164 de la LC se establece una norma para la calificación del concurso que se funda en un elemento objetivo (generación o agravación de la insolvencia), un elemento subjetivo (que medie dolo o culpa grave) y un nexo causal entre ambos. Por su parte, el artículo 165 regula diversos supuestos que operan como presunciones 'iuris tantum' de dolo o culpa grave que se integrarían en el ámbito de lo que hemos delimitado como elemento subjetivo del artículo 164.1 LC.

En tal sentido, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 6 de octubre de 2011 dice: 'La Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable. Conforme a uno de ellos, previsto en el apartado 1 del artículo 164, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho, o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado. Según el otro, previsto en el apartado 2 del mismo artículo, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma'.

SEGUNDO. -Excepción procesal: Prescripción.

En el presente caso se alega prescripción de la acción de culpabilidad, tanto por la concursada como por el administrado social, Don Gabriel, aunque basan en preceptos distintos la misma, puesto que se remiten a la prescripción de las acciones del Código Penal, de los artículos generales del Código Civil, y los del Código de Comercio sobre la responsabilidad de gestores, y la responsabilidad de los administradores de la LSC, habida cuenta que se solicita el concurso necesario en 2017, pese a que la Sociedad no tiene actividad desde el 2010, fecha en la que consideran cesó el administrador social.

Pues bien, aunque la doctrina se encuentra en este momento en pleno debate sobre la naturaleza de la acción concursal derivada de la calificación y pese a que las discrepancias son muy profundas lo cierto es que el consenso es absoluto en entender que la acción o acciones derivadas de la calificación del concurso no son en modo alguno idénticas a las acciones de responsabilidad societarias, sin perjuicio de que la Ley Concursal permita a los acreedores aguardar a la conclusión del concurso para el ejercicio de estas acciones de responsabilidad ya que la declaración de concurso interrumpe la prescripción de estas acciones contra el deudor o sus administradores, articulo 60 de la LC, por lo que no es trasladable, el plazo prescriptivo de estas acciones.

La Ley 38/2011 introduce, como se ha visto, relevantes modificaciones en esta materia. En primer lugar, la cláusula general del artículo 164.1 LC hace referencia expresa al límite temporal de dos años. Además, el artículo 172.2.1º LC dispone que, en caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas con la calificación ' los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso'. Los términos utilizados coinciden, como puede verse, con los del artículo 164.1 in fine LC .

Así las cosas, puede decirse que en la reforma introducida por la Ley 38/2011 el legislador ha abordado de manera expresa el conocido como el problema temporal de la calificación. Lo que queda, sin embargo, es determinar en qué términos lo ha hecho.

Podemos comenzar con lo que podría calificarse como cuestión ya pacífica. Con las modificaciones introducidas, no parece haber dificultad en establecer que la calificación de culpabilidad, en cuanto se refiere a la determinación de las personas afectadas, tiene el límite temporal a que se viene haciendo referencia: es necesario que la persona afectada ostente alguna de las condiciones establecidas al tiempo de la declaración de concurso o que la haya ostentado dentro del período de los dos años anteriores a la declaración de concurso. Quedan, pues, excluidos quienes tuvieron esa condición pero fuera de ese período. Lo mismo cabe decir en cuanto a las consecuencias de la calificación: la previsión temporal resulta igualmente aplicable, de manera que no cabe establecer como personas afectadas a quienes tuvieron alguna de las condiciones establecidas, pero fuera de ese período.

Ahora bien, surge la duda de si esa misma limitación temporal resulta de aplicación en la determinación de los actos o conductas susceptibles de comportar la calificación de culpabilidad del concurso. O, dicho de otra forma, se trata de dilucidar si se pueden o no tener en cuenta actos realizados antes de los dos años previos a la declaración de concurso.

Dado lo reciente de la reforma, no son muchos los comentarios y precedentes judiciales disponibles, si bien las posturas, como sucedía antes de la reforma, parecen divididas.

Con todo, entre las tesis existentes, se considera más acertada la que entiende que no cabe extender con carácter general la limitación temporal de los dos años del artículo 164.1 LC a la determinación objetiva de los comportamientos susceptibles de establecer la calificación del concurso. Son varios los argumentos que se pueden invocar en apoyo de esta interpretación.

El primero resulta de atender al propio tenor literal de la norma. Es cierto que la limitación temporal se contiene en la cláusula general del artículo 164.1 LC. Pero no es menos cierto que es una limitación que, por los términos en que se encuentra formulada, se refiere sólo a la identificación de los posibles sujetos afectados por la calificación. Se vincula exclusivamente a quienes hubieren tenido una de esas 'condiciones' (administrador o liquidador, de hecho o de derecho, o apoderado general) dentro de ese período. Es, por tanto, una limitación temporal de carácter subjetivo, pero no objetivo. No se extiende a la identificación de los posibles comportamientos aptos para dar lugar a la calificación de culpabilidad. Si se hubiera querido extender la limitación temporal a este aspecto, se podría haber hecho con relativa facilidad, introduciendo una fórmula semejante a la relativa a la identificación de los actos susceptibles de rescisión: 'declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración' ( artículo 71.1 LC). Pero nada de eso se ha hecho, ni en la redacción originaria de la Ley ni en la reforma introducida por la Ley 38/2011.

La misma conclusión se alcanza si se acude al catálogo de presunciones establecido por el legislador en los artículos 164.2 y 165 LC y a los criterios de interpretación sistemática y atenta a la finalidad de la norma. Entre los comportamientos determinantes de presunciones iuris et de iurede culpabilidad, sólo el artículo 164.2.5 LC incluye una limitación temporal, al disponer que en todo caso el concurso se calificará como culpable ' cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'. El resto de presuncionesiuris et de iurede culpabilidad no introducen límite temporal alguno en cuanto a la definición de los comportamientos relevantes. Y, por lo que se refiere a las presunciones de dolo o culpa grave, el artículo 165.3º LC incluye los casos en que ' el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso'. Si sólo se pudieran tener en cuenta comportamientos realizados en los dos años anteriores a la declaración de concurso, sería imposible la aplicación de esta presunción en sus íntegros términos, que por definición va más allá de ese período y hace referencia a los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso. De nuevo, si con la redacción actual del artículo 164.1 LC se hubiera querido extender el límite temporal a la identificación de comportamientos, el legislador podría haber optado por eliminar las referencias temporales que aparecen en los preceptos que se acaban de citar. Pero no lo ha hecho. Las ha mantenido en sus términos originales. La interpretación sistemática parece, así, confirmar la resultante del texto de la norma. Lo mismo puede decirse si se atiende a la finalidad perseguida con la reforma: solucionar el problema de descoordinación que existía entre el artículo 164.1 LC y el artículo 172 LC y, dentro de éste, entre los números 2º y 3º del apartado 2 -consecuencias de la calificación de culpabilidad y el apartado 3 -responsabilidad concursal-, de manera que, a partir de la reforma, quede claro que la calificación y sus consecuencias sólo pueden afectar, en el caso de persona jurídica, a sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, y apoderados generales, que lo sean al tiempo de la declaración de concurso o lo hubieran sido en los dos años anteriores a esa fecha. Nada más. No se ha querido, en cambio, ir más allá y, en particular, no se ha querido limitar con carácter general a ese período temporal la identificación de los comportamientos determinantes de la calificación y sus consecuencias.

Digamos, a grandes rasgos, que la acción nace y muere en el seno del concurso y que puede afectar a los administradores y liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales -que no hubieran cesado antes de los dos años previos a la declaración de concurso- y socios del artículo 165.2 de la LC, con independencia, en su caso, del tiempo transcurrido desde su cese y con independencia, también, del momento en el que se produjo la conducta sancionable.

En consecuencia, no existe un plazo prescriptivo o de caducidad de la acción de culpabilidad, por lo que aunque la Sociedad no haya tenido actividad en años, y se haya declarado el concurso en 2017, se puede ejercitar la acción de culpabilidad contra el administrador que no hubiera cesado en los dos años anteriores a aquella declaración. En el presente caso no consta que Don Gabriel haya cesado como administrador se le pueden imputar las causas de culpabilidad alegadas.

TERCERO.-Valoración de la prueba .Solución: Las demandas han de ser estimadas.

En el presente caso se declara el concurso necesario el 25 de octubre de 2017. Según el informe del AC, obrante como documentación del concurso se desprende que la concursada, DICASA Y MEDIO AMBIENTE se constituye el 2 de diciembre de 2005, estableciendo su domicilio social en Avenida Fernández Calzadilla 2, Badajoz, cuyo objeto social es la promoción, realización, construcción, compra, venta, explotación, arriendos y uso de toda clase de edificios, terrenos, urbanizaciones, parcelaciones, viviendas y locales. Con fecha 27/10/2010 fue nombrado administrador único por tiempo indefinido, Don Gabriel.

Dicha Sociedad no deposita las cuentas anuales de los ejercicios 2010 a 2016, por lo que el Registro Mercantil ha procedido al cierre de la hoja registral.

Así mismo, ha quedado acreditado, puesto que el administrador social no lo niega, simplemente excusa su incumplimiento, que no ha solicitado la declaración del concurso, pues considera que no tenía capacidad para hacerlo dado que se ha centrado en la causa penal, y no tenía documentación ni poder para presentar la contabilidad, las cuentas o la documentación solicitada. Que a instancias del AC ha solicitado el desglose documental de toda la presentada en las diligencias previas, sin que hasta la fecha se le haya dado traslado.

No obstante, siendo cierta la crisis económica y la existencia de una causa penal, no lo es menos que el administrador social podría haber acreditado la solicitud de desglose pero no lo hace con lo cual no resulta creíble ni apreciable que la falta de colaboración y el incumplimiento del deber de presentar cuentas se excuse en las diligencias penales, puesto que obtener la documentación del procedimiento penal es tan fácil como solicitar testimonio de aquel o justificar la solicitud de petición documental, pero la pasividad del administrador se demuestra hasta en la ausencia de acreditación de dichos extremos.

Por todo ello han resultado acreditadas todas las causas alegadas por el AC, esto es, incumplimiento de la obligación de llevanza de contabilidad, incumplimiento del deber de solicitar el concurso sabiendo que no podía pagar desde el 2010,fecha en que vencía el periodo de carencia del préstamo hipotecario sin tener activos para abonarlo, así como conocía que se estaban incumpliendo los contratos suscritos con los compradores, y que la única actividad de la concursa era la promoción de dichas viviendas que no se podían ejecutar.

Incumplimiento del deber de colaborar con el AC, pues no le entrega ninguna documentación, como ha quedado constancia en autos, y la falta de formulación de las cuentas anuales y su deposito en el Registro mercantil desde el 2010, fecha del ultimo deposito, motivo por el que ha procedido al cierre de la hoja registral.

El incumplimiento del deber de solicitar el concurso ha agravado la insolvencia puesto que se han ocasionado intereses por mas de 2 millones de euros, en relación con la hipoteca que mantiene actualmente con la SAREB, y en relación con la deuda que mantiene con los compradores a los que no se ha entregado vivienda alguna ni su aportación. (certificación aportada como documento nº 11 en la solicitud de concurso)

CUARTO. -Efectos de la declaración de culpabilidad.

Las consecuencias de la declaración del concurso vienen previstas en el artículo 172 y 172 bis.

El primero de ellos establece que la sentencia declarará el concurso como fortuito o como culpable. Si lo calificara como culpable, expresará la causa o causas en que se fundamente la calificación.

La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1.º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. En caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, así como los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el artículo 165.2, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo del acuerdo. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.

La presunción contenida en el artículo 165.2 no resultará de aplicación a los administradores que hubieran recomendado la recapitalización basada en causa razonable, aun cuando ésta fuera posteriormente rechazada por los socios

2.º La inhabilitación de las personas afectadaspor la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

En caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal, excepcionalmente la sentencia de calificación podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada.

En el caso de que una misma persona sea inhabilitada en dos o más concursos, el período de inhabilitación será la suma de cada uno de ellos.

3.º La pérdida de cualquier derechoque las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa yla condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.

La sentencia que califique el concurso como culpable condenará, además, a los cómplices que no tuvieran la condición de acreedores a la indemnización de los daños y perjuicios causados.

Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación.

El artículo 172 bis determina que, cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.

Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.

En caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.

La legitimación para solicitar la ejecución de la condena corresponderá a la administración concursal. Los acreedores que hayan instado por escrito de la administración concursal la solicitud de la ejecución estarán legitimados para solicitarla si la administración concursal no lo hiciere dentro del mes siguiente al requerimiento.

Todas las cantidades que se obtengan en ejecución de la sentencia de calificación se integrarán en la masa activa del concurso.

Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación.

En el caso que nos ocupa, la culpabilidad afecta a Don Gabriel, administrador social en los dos años anteriores a la declaración del concurso.

En el caso que nos ocupa procede la inhabilitación de Don Gabriel durante 5 años, para administrar bienes ajenos, y de representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, estimando esta juzgadora que el período de tiempo fijado es acorde con la gravedad de los hechos, teniendo en cuenta la pasividad demostrada y la agravación de la insolvencia en mas de dos millones de euros.

La declaración de culpabilidad implica la perdida de cualquier derecho como acreedor concursal o de la masa, y a indemnizar los daños y perjuicios causados consistentes en la cantidad generada como consecuencia de no haber solicitada en su momento el concurso, relativo a intereses del préstamo hipotecario desde el 2010, fecha en que se conoce que no puede asumir las deudas, e intereses de las deudas con los compradores, y que deben determinarse en ejecución de sentencia.

En relación con la cobertura del déficit concursal resulta necesario realizar una serie de apreciaciones acerca de su posible aplicación y la concurrencia con la indemnización de daños y perjuicios.

Convertido el art. 172 bis tras el Real Decreto-Ley 4/2014 en una responsabilidad de corte causal e indemnizatorio, en la medida que la conducta determinante de la calificación culpable haya contribuido a generar o agravar la insolvencia, y reconociendo el TS que la acción del art. 172.2.3º es una responsabilidad por daños clásica en la que, normalmente, los daños y perjuicios causados se identifican con la 'generación o agravación' de la insolvencia, la pregunta es obvia: ¿Estamos ante dos condenas redundantes o aún es dable apreciar algún supuesto que dé lugar a aplicar una y no otra?

Podemos señalar las siguientes notas diferenciales entre el art. 172.2.3º y el art. 172 bis :

a) Por la suerte del concurso : mientras la indemnización de daños y perjuicios es aplicable tanto en los supuestos de convenio como en liquidación, la condena a la cobertura del déficit sólo entra en liza en los concursos liquidatorios, lo que resulta comprensible si tiene un tinte sancionador y no tanto si su naturaleza es indemnizatoria, pues habrá que convenir que si ha habido un daño debería ser indemnizado con independencia de cual sea la solución del concurso.

b) Por la forma de hacerse efectiva la condena, la del art. 172.2.3º es directa y el art. 172 bis tiene carácter subsidiario, pues hay que hacer previa excusión de los bienes de la concursada.

c) Por los sujetos responsables, el art. 172 bis puede alcanzar a administradores y liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales y socios (en el supuesto de negativa a la capitalización); la indemnización de daños y perjuicios, además, a los cómplices.

d) Por las conductas, el art. 172 bis puede tener lugar, al menos potencialmente, por todo el elenco de presunciones, siendo así que la indemnización de daños y perjuicios requiere un tipo de resultado (art. 164.3º, 4º, 5º, 6º y 165.1.º y 4º, amén de la cláusula general) o un tipo de mera actividad (art. 164.2.1º y 2º) que haya producido un resultado dañoso (v. gr. proporcionar a la administración concursal un lista de trabajadores incompleto, ocultándole que hay reclamaciones iniciadas ante juzgados de lo social, lo que desemboca en la concesión de mayores indemnizaciones).

Por más que podamos resaltar las diferencias entre un precepto y otro, cuando el concurso sea liquidatorio (como el presente) y la conducta determinante de la culpabilidad produzca un resultado dañoso, económicamente valuable, las condenas se confunden, no desde un punto de vista material, porque al actuar el 172 bis como subsidiario lo que se pague vía 172.2.3º no se pagará vía art. 172 bis, sino formal, pues no se acierta a distinguir la diferencia conceptual entre ambas condenas

No obstante sí es posible hallar supuestos en que puede haber lugar a la indemnización de daños y no a la cobertura. Así sucederá, por ejemplo, cuando la conducta determinante de la calificación culpable sea un salida fraudulenta de bienes consistente en el pago a una sociedad del grupo de una deuda vencida: no habrá agravación de la insolvencia porque el efecto que produce es neutro, con el activo se va un pasivo, pero evidentemente hay un perjuicio resarcible a la masa de acreedores, a la que no resulta indiferente que se haya satisfecho con preferencia el crédito de una persona especialmente relacionada.

' La jurisprudencia que interpretó el art. 172.3 LC (RCL 2003, 1748), en su redacción originaria, desde la Sentencia num. 644/2011, de 6 de octubre (RJ 2012, 1084), ha sido uniforme al entender que la caracterización de esta responsabilidad por déficit giraba en torno a tres consideraciones:

i) 'La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa (...) no es, según la letra de la norma ( art. 172.3 LC ), una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida'.

ii) 'Para que pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 - la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación -, es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 - haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia -, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo - haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado... -.

iii) 'Por ello, no se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable'.

La exigencia de una justificación añadida responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique. Esta, según aquella jurisprudencia, no necesariamente tenía que ser la generación o agravación de la insolvencia, pero, obviamente podía serlo, en la medida en que formara parte de los elementos objetivos y subjetivos de alguna de las conductas que habían motivado la calificación culpable'.

En el presente caso, dada la pasividad culpable del administrador social en la solicitud de concurso, que ha agravado la insolvencia de la concursada en la cantidad citada, mas de 2 millones de euros, importe nada desdeñable, y la pasividad total en la presentación de documentación y colaboración con el AC, procede condenar a la cobertura del déficit en el 50% solicitado, en lo no cubierto por la indemnización de daños y perjuicios.

CUARTO. - Costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 196 de la LC, en relación con el 394 de la L.E.C., Procede realizar especial pronunciamiento en materia de costas derivadas del presente incidente, imponiendo éstas a los declarados culpables y cómplices.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Que debo ESTIMAR Y ESTIMOla demanda interpuesta por La Administración Concursal y el Ministerio Fiscal en el concurso de DICASA Y MEDIO AMBIENTE S.L., DECLARANDO CULPABLE EL CONCURSOde la entidad citada, y la CONDENAde Don Gabriel, como administrador de la misma.

Procede la inhabilitación de Don Gabriel durante 5 años, para administrar bienes ajenos, y de representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

La declaración de culpabilidad implica la perdida de cualquier derecho como acreedor concursal o de la masa, y la condena de este a abonar los daños y perjuicios, asi como el déficit concursal en la cantidad en un 50%.

Las costas se imponen a los condenados.

Notifíquese a las partes esta sentencia, contra la que podrán preparar recurso de apelación dentro de los 20 días siguientes a su notificación, según lo dispuesto en los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Llévese testimonio de la presente a los autos de su razón con archivo del original en el Libro de Sentencias.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo