Sentencia CIVIL Nº 18/2021, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 40/2020 de 18 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00018/2021

Modelo: N10250

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO. PZA. DE LOS JUZGADOS 1 1ª PLANTA

-

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N.I.G.34056 41 1 2019 0000105

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000040 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CERVERA DE PISUERGA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000056 /2019

Recurrente: Narciso, Narciso , Narciso

Procurador: ANA ISABEL VALBUENA RODRIGUEZ, , ANA ISABEL VALBUENA RODRIGUEZ

Abogado: , ,

Recurrido: CERVERA PEREZ SALGADO CONSTRUCCIONES SL, CERVERA PEREZ SALGADO CONSTRUCCIONES S.L , CERVERA PEREZ SALGADO CONSTRUCCIONES SL

Procurador: DAVID VAQUERO GALLEGO, DAVID VAQUERO GALLEGO ,

Abogado: , ,

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente:

SENTENCIA Nº 18/2021

SEÑORES DEL TRIBUNAL:

Ilmo. Sr. Presidente

Don Ignacio Javier Ráfols Pérez

Ilmos. Sres. Magistrados

Don José Alberto Maderuelo García

Don Juan Miguel Carreras Maraña

En la ciudad de Palencia, a dieciocho de enero de dos mil veintiuno.

Vistos, en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre incumplimiento contractual en compraventa, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cervera de Pisuerga (Palencia), en virtud del Recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 27 de noviembre de 2019, entre partes, de un lado, como apelantes, Don Narciso,representado por la Procuradora Doña Ana Isabel Valbuena Rodríguez y defendido por el Letrado Don Alfredo Fillol Crespo; y, de otra, como apelada, la entidad 'Cervera Pérez Salgado Construcciones, SL',representada por el Procurador Don David Vaquero Gallego y defendida por el Letrado Don David González Esguevillas; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Ignacio Javier Ráfols Pérez.

SE ACEPTAN los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha Sentencia, literalmente dice: '1º.- Desestimar parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Isabel Valbuena Rodríguez en nombre y representación de Don Narciso asistido por el letrado Don Alfredo Fillol Crespo, contra Cervera Pérez Salgado Construcciones S.L. con imposición de costas a la parte actora.

2º.- Estima íntegramente la demanda reconvencional, presentada por el Procurador de los Tribunales Don David Vaquero Gallego en nombre y representación de Cervera Pérez Salgado Construcciones S.L., asistida por el letrado David González Esguevillas contra Don Narciso con los siguientes pronunciamientos:

A.- Se declara que el Sr. Narciso ha incumplido el contrato de agosto de 2007 y el anexo a ese contrato, de 1 de mayo de 2010 al dejar de abonar al actor los pagos aplazados del precio de compraventa.

B.-.Y se condena a Don Narciso a estar y pasar por esa declaración y a abonar al actor la cantidad de 12.709, 82 €, adeudada por éste al actor reconvencional, como consecuencia de no haber atendiendo el pago del precio aplazado pactado por la adquisición de los bienes objeto del presente procedimiento. Condenándose, asimismo, al Sr. Narciso a abonar al actor, cuotas del préstamo hipotecario que gravan las viviendas objeto del presente procedimiento, así como cuantos gastos, tributos, impuestos...... que se generen, se devenguen y graven la propiedad y posesión de los bienes objetos del presente procedimiento durante la tramitación del mismo. Asimismo, habrá de condenarse al Sr. Narciso al pago del interés legal por cada uno de los plazos impagados desde la fecha del impago, hasta la fecha de la sentencia y el interés legal del dinero desde la fecha de la sentencia hasta el pago definitivo.

C.- Con imposición de costas a Don Narciso'.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia presentó la parte demandante, Don Narciso, escrito de interposición del presente recurso de apelación, del que, una vez admitido, se dio traslado a la parte contraria para que en el plazo de diez días presentara escrito de oposición al recurso, o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultare desfavorable.

TERCERO.- La parte apelada, la entidad 'Cervera Pérez Salgado Construcciones, SL', presentó dentro de plazo escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la contraria, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

Contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cervera de Pisuerga (Palencia), en la que se desestimó la demanda interpuesta por la parte actora, D. Narciso, contra la entidad 'Cervera Pérez Salgado Construcciones, SL', y se estimó, íntegramente, la demanda reconvencional interpuesta por ésta frente a aquél, en las que se ejercitaba una acción de reclamación por incumplimiento contractual, se interpone ahora por la parte demandante el presente recurso de apelación, en el que se insiste de nuevo en las mismas pretensiones de su demanda, solicitando la revocación de la sentencia dictada con estimación de la demanda y desestimación de la reconvención formulada por la parte contraria y que ha resultado estimada en dicha sentencia.

En el recurso, como motivación de la impugnación, se sostiene básicamente que ha habido error en la valoración de la prueba e infracción normativa por parte de la Juez de Primera Instancia.

Sin embargo, el nuevo y obligado examen por esta Sala de las pruebas practicadas, fundamentalmente la prueba documental, no revela el error denunciado, descartándose también la infracción normativa, llegándose a las mismas conclusiones que las obtenidas por la sentencia recurrida.

En el recurso, como cuestiones formales se invoca la existencia de defecto legal en el modo legal de proponer la demanda reconvencional y la incongruencia omisiva, cuestionándose, en lo que se refiere al fondo del asunto planteado, los hechos que se consideran probados, reiterando la existencia de incumplimientos contractuales atribuibles al vendedor demandado y su supuesta eficacia resolutoria del contrato, eficacia que también se plantea por el carácter abusivo de la cláusula resolutoria contenida en el Anexo de 1 de mayo de 2010, además de por el incumplimiento respecto de la cantidad pactada como pago y efectivamente abonada y el plazo de mora establecido en el contrato; reiterándose, en definitiva, la estimación de la demanda y de la pretensión resolutoria del contrato que contiene. A todo lo cual se opone la parte demandante-reconviniente, ahora apelada.

SEGUNDO.- Sobre el defecto legal en el modo legal de proponer la demanda reconvencional.

Como primera cuestión de carácter formal se alega en el recurso la defectuosa proposición de la demanda reconvencional ( art. 424 LEC), defecto que, entiende el recurrente, debió determinar su inadmisión. Se apoya tal pretensión se invoca que en el suplico de dicha demanda reconvencional se solicitan 'dos cosas antitéticas a la vez, como son el cumplimiento y vigencia del contrato'que ligaba a las partes y ahora se discute 'y, subsidiariamente, su resolución'.

Sin embargo, tal excepción previa debe ser rechazada toda vez que es doctrina jurisprudencial reiterada, emanada de la propia interpretación del art. 1.124 CC, que, si bien es incompatible el ejercicio conjunto de las acciones de cumplimiento o resolución del contrato, no existe óbice procesal para que pueda ejercitarse una de ellas como petición principal y la otra de forma subsidiaria o alternativa.

Así lo ha proclamado el Tribunal Supremo reiteradamente al afirmar que el citado precepto exige optar entre la exigencia de cumplimiento o la resolución del contrato, 'sin que quepa el ejercicio simultáneo de ambas acciones ( S. TS. 29 de julio de 1996 ), aunque sí el ejercicio subsidiario de la de resolución ( S. TS. 8 de mayo de 1995 )', ( S. TS. 436/2020 de 15 de julio), como ha sido en el presente caso como fácilmente se recoge en el petitum de la demanda reconvencional que ahora se cuestiona.

TERCERO.- La invocación de incongruencia omisiva.

Como segunda cuestión de carácter procesal se alega la incongruencia omisiva en la que habría incurrido, a juicio del recurrente, la sentencia de instancia. Incongruencia que considera es doble por cuanto, según el fallo, la desestimación de su demanda es parcial, pero sin que se expresen qué partes de la demanda se estiman o desestiman, y porque se habría infringido el art. 394 LEC cuando regula la imposición de costas en el supuesto de estimación parcial.

Tampoco esta objeción debe prosperar.

Sobre el deber de congruencia de las sentencias la doctrina jurisprudencial establece que 'con carácter general, venimos considerando que 'el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia'( S. TS. 173/2013, de 6 de marzo); 'de tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito'( SS. TS. 468/2014, de 11 de septiembre, 375/2015, de 6 de julio y 450/2016, de 1 de julio).

En el recurso se considera que existe incongruencia omisiva en la sentencia por dos razones: porque en el fallo se afirma que se desestima'parcialmente'la demanda pero no se especifica cuáles son los puntos objeto de estimación que hacen posible que esa desestimación sea parcial; y porque en ese mismo fallo se imponen las costas a la parte actora incumpliendo, supuestamente, el apartado 3º del art. 324 LEC que determina la no imposición de costas a ninguna de las partes cuando la estimación o desestimación sea parcial.

Lo que ocurre es que estos alegatos se apoyan en un mero error material de la redacción de la sentencia que, siendo fácilmente apreciable, es utilizado por la parte recurrente para tratar de subvertir el claro sentido del pronunciamiento judicial.

Basta una lectura de los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, en adecuada correspondencia interpretativa respecto del tenor literal del fallo, para poder afirmar que no estamos ante un supuesto de incongruencia omisiva sino ante un mero error material manifiesto que bien pudo corregirse por vía de aclaración o rectificación de los arts. 267 LOPJ y 214 LEC pues lo que se decide en dicha sentencia, conforme a sus fundamentos, es la total desestimación de la demanda planteada al rechazar todas y cada una de las pretensiones que con ella se ejercitaron. Por ello, se hace evidente que la expresión 'parcialmente'es un puro error material de trascripción, lo que, al tiempo, permite afirmar la corrección lógica del pronunciamiento sobre las costas causadas en dicha instancia por el ejercicio de la acción procesal que se contenía en la citada demanda, costas que, siguiendo el criterio del vencimiento, se imponen al actor.

Es más, en el segundo párrafo del Fundamento Decimotercero, referido a las costas de instancia, se dice expresamente que 'habiéndose desestimado íntegramente la demanda presentada por la procuradora de los tribunales Doña Ana Isabel Valbuena Rodríguez en nombre y representación de Don Narciso...', lo que deja perfectamente claro que el error ahora denunciado contenido en el fallo de dicha resolución no es más que un mero error material que en modo alguno puede justificar excepción alguna como la pretendida en el recurso.

Obviamente, si lo resuelto es la desestimación íntegra de la demanda inicial, el pronunciamiento que sobre costas de primera instancia es perfectamente correcto, en términos de congruencia, con lo dispuesto en el art. 394 LEC, tal y como se expone en ese Fundamento Decimotercero de la sentencia apelada.

CUARTO.- Los hechos que se consideran probados.

Asume el recurrente el relato de hechos que expresamente se consideran probados en la sentencia, pero estima que se han omitido otros que, a su juicio, son de especial relevancia en cuanto podrían dar lugar a 'un fallo de distinta naturaleza al impugnado'.

Sin embargo, examinados por esta Sala los tres 'hechos' que se recogen en el tercer motivo de recurso, hemos de concluir que los mismos carecen de la relevancia que pretende el recurrente.

Así, el primer hecho que se invoca en el recurso, que el actor ' había cumplido fiel y cabalmente con las obligaciones asumidas'en el contrato de 1 de agosto de 2007 y hasta el Anexo al mismo suscrito el 1 de mayo de 2010, es una cuestión no discutida en el proceso y que, en consecuencia, nada aporta al debate que constituye su objeto. Es más, en el propio Anexo así se hace constar cuando se exponen las circunstancias de la forma de pago que en el mismo se acuerda.

El segundo de esos hechos carece también de trascendencia. Asume el recurrente que la negativa a la subrogación en el préstamo hipotecario por parte de la entidad bancaria acreedora se produjo por circunstancias ajenas a la voluntad de la parte vendedora, ahora apelada. Ahora bien, a su juicio'se omite recoger que el comprado tenía menor responsabilidad, si cabe, en dicha negativa, toda vez que quien mantenía una relación negocial con dicho acreedor era la vendedora en virtud del contrato de préstamo, que es donde se recoge la reserva de aceptar la subrogación hipotecaria'. Olvida el recurrente que el consentimiento del acreedor hipotecario a la subrogación es un requisito de validez de la subrogación misma impuesto por el art. 118 LH. En consecuencia, no es la relación inicial entre vendedor y entidad financiera o los términos del contrato de préstamo los que imponen el requisito sino la propia Ley, razón por la cual no puede hablarse de su pretendida 'menor responsabilidad'como plantea en el recurso. Fueron sus circunstancias las que determinaron de forma exclusiva la imposibilidad de la subrogación hipotecaria.

El tercer y último hecho que, según el recurrente 'resulta de capital importancia', es, sin embargo, de nula trascendencia y de muy simple respuesta. Se sostiene por aquél que el contrato de 1 de agosto de 2017 'no establece ninguna consecuencia jurídica'para el supuesto de que el acreedor hipotecario deniegue el consentimiento a la subrogación. Es obvio que no necesariamente las consecuencias jurídicas de un pacto han de estar explicitadas en el contrato pues como bien indica el calificativo que se emplea esas consecuencias derivan del Derecho mismo y de la propia realidad fáctica en la que se sustenta el contrato mismo y el fin negocial que con él se busca. Por ello, en este caso, la consecuencia es la imposibilidad de que esa subrogación en la hipoteca por parte del vendedor se lleve a cabo, sin otro efecto que el obligar a las partes del contrato a buscar otra fórmula de financiación del precio aplazado (o la resolución del contrato con sus consecuencias derivadas), cosa que, por cierto, hicieron mediante la fórmula suscrita en el Anexo de 1 de mayo de 2010, haciendo posible la subsistencia del contrato mismo. En definitiva, no estamos ante ningún hecho relevante sino ante una mera consecuencia jurídica de los términos pactados en el propio contrato concertado entre comprador y vendedor.

QUINTO.-Los incumplimientos contractuales atribuidos al vendedor demandado y su supuesta eficacia resolutoria del contrato.

Los siguientes motivos de recurso se centran en los supuestos incumplimientos contractuales de la entidad vendedora que ha sido demandada y en su pretendida eficacia resolutiva del contrato, que es lo que se pretende expresamente con la demanda interpuesta.

Así, se sostiene en el recurso que el vendedor demandado incumplió el contrato suscrito en, al menos, tres pactos, lo que, a juicio del recurrente, determinaría la existencia de causa suficiente para la resolución contractual que pretende a la sombra del art. 1.124 CC. El primero de dichos acuerdos incumplidos sería el relativo al plazo de entrega de la vivienda, el cual debió verificarse antes del 31 de julio de 2009 y, en cambio, no tuvo lugar la división de la propiedad horizontal hasta el mes de diciembre de dicho año, lo que evidenciaría el retraso. El segundo se basa en el incumplimiento de la obligación que tanto la Ley 57/1968 como la Ley de Ordenación de la edificación imponen al promotor de la obra de contratar un aval bancario o un seguro de devolución por las cantidades que reciba por anticipado del comprador. El tercer incumplimiento, que el recurrente considera el de mayor gravedad, sería la falta de otorgamiento de la escritura pública de compraventa.

Sin embargo, comparte esta Sala la conclusión de la sentencia de instancia que consideró que, en ninguno de los supuestos planteados, podía afirmarse, de existir, el carácter esencial del incumplimiento, negando, por tanto, la aplicabilidad del art. 1.124 CC.

Así, es discutible que el retraso en la entrega del inmueble vendido pueda calificarse de incumplimiento dado que en la misma cláusula octava del contrato en la que se pacta se excepciona el supuesto de que el plazo establecido pueda ser incrementado 'como consecuencia y en función de lo especificado en las hojas de encargo de obras de modificación si las hubiere', estando acreditado que, en este caso, las hubo, condicionando así el plazo de entrega inicialmente pactado que estaría modificado por la realización de esas obras.

Pero, lo que es evidente es que el incumplimiento del plazo de entrega, de entenderse que existió pese a las citadas obras de modificación, habría sido convalidado por el propio comprador al aceptar, como acto propio, la entrega material del bien que se produce el 1 de mayo de 2010 (con posesión material ininterrumpida desde entonces), cumpliendo así la alternativa que en el propio contrato se pacta de resolución o exigir la entrega a elección del comprador.

Tampoco el incumplimiento de la obligación legal de suscribir un aval bancario o seguro de devolución en garantía de las cantidades recibidas por el vendedor del inmueble puede ser causa de resolución de un contrato que ya se ha cumplido en sus propios términos en lo que supone la entrega, material y jurídica, de la cosa vendida, circunstancia que la propia parte apelante admite. Basta a estos efectos con remitirse a la sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo nº 759/2014 de 6 de enero de 2015, citada por la Juez de instancia, cuando afirma que terminada la vivienda 'si la obligación del aval no ha resultado exigida por el adquirente, su constitución carece de sentido o de reciprocidad pues con la entrega o puesta a disposición de la vivienda su función queda embebida en el ámbito propio del cumplimiento contractual y su pertinente contraste, de acuerdo con el principio de buena fe contractual y su proyección con la doctrina de los actos propios'.

Por último, la falta de otorgamiento de la escritura pública no puede ser causa de la resolución del contrato concertado por las partes. También en este punto basta recordar no solo la sentencia citada por la Juez de instancia sino, con más rotundidad, la dictada por la misma Sala del Tribunal Supremo nº 974/2002 de 18 de octubre, cuando afirma que 'en nuestro Derecho se ha consagrado, desde el Ordenamiento de Alcalá, el principio de libertad de forma, que proclama el artículo 1278 del Código civil , salvo muy contadas excepciones. Cuando el artículo 1280 enumera unos casos en que, dice literalmente, que deberán constar en documento público no significa otra cosa que, como dispone el artículo 1279, las partes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma: así lo dice explícitamente la sentencia de 27 de enero de 1995 '.

Y es que 'lo estatuido en el artículo 1280 del repetido Código Civil en el que impone la constatación de documento público, entre otros, de los actos y contratos que tengan por objeto la creación, transmisión, modificación o extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles, como un requisito que, con arreglo a la doctrina reiterada de esta Sala, ha de calificarse como 'ad probationen', y que en modo alguno priva de valor a la eficacia que de los actos llevados a cabo en documento privado, siempre que estuviese reconocido y sea reputado válido por los Tribunales que hayan procedido a su valoración probatoria', ( S. TS. 888/1993 de 30 de septiembre).

En consecuencia, los argumentos que se contienen en el recurso deben ser rechazados de plano, sin mayor consideración, máxime cuando la mezcla de argumentos entre los supuestos incumplimientos y el rechazo de la entidad bancaria a la subrogación hipotecaria, responsabilidad única del propio demandante en su condición de adquirente, no aporta nada a las razones jurídicas por las que no es posible aplicar la alternativa resolutoria que permite, con condiciones, el art. 1.124 CC y ello aunque, como se invoca en el recurso, se examine el contrato a la luz de lo dispuesto en el art. 80 LGDCyU pues no cabe duda que nada permite afirmar la abusividad contractual en las cuestiones suscitadas por el recurrente, aparte de que no consta que estemos ante condiciones no negociadas individualmente.

SEXTO.- La supuesta abusividad de la cláusula resolutoria contenida en el Anexo de 1 de mayo de 2010, el incumplimiento respecto de la cantidad pactada como pago y el plazo de mora.

Con igual fin de lograr la resolución contractual se plantean en el recurso tres cuestiones que tampoco permiten alcanzar dicho efecto. Así, se invoca el carácter abusivo de la cláusula resolutoria del pacto que contiene dicho Anexo, el incumplimiento del pacto relativo a los intereses de la deuda hipotecaria en la que el demandante se subrogaba y la no observancia del plazo que dicho Anexo preveía para ser considerado en mora.

En primer lugar, se considera que la estipulación cuarta de dicho Anexo referida a la resolución del contrato de compraventa por incumplimiento por parte del comprador de la parte del precio pendiente de pago es una cláusula abusiva y nula en cuanto contiene un pacto comisorio prohibido en nuestro Derecho.

Bajo el título de 'condición resolutoria'dicha cláusula dispone que 'en el supuesto de incumplimiento por parte de la compradora durante más de un año, o en pagos equivalentes a un año, en los pagos previstos en la cláusula anterior, derivará en la resolución de pleno derecho de la compraventa, cuyo efecto inmediato sería la toma y posesión de los inmuebles por parte de la vendedora, previa notificación fehaciente por ésta a la compradora mediante requerimiento notarial con quince días de antelación'.

Si bien es cierto que el art. 1.859 CC prohíbe al acreedor apropiarse de las cosas dadas en prenda o hipoteca así como disponer de ellas, obligándole a someterse a un proceso determinado de realización del bien, también lo es que lo pactado por las partes en el reiterado Anexo no es un contrato de hipoteca sino de mera subrogación en la deuda hipotecaria que la parte demandada (la empresa constructora y vendedora) mantiene con la entidad bancaria que en su día le prestó el dinero para la construcción. Es decir, la relación jurídica entre actor y demandada no es de hipoteca sino de mera subrogación de deuda como obligación personal, no real.

Dejando claro lo anterior, es evidente que ante lo que nos encontramos es ante una cláusula que reproduce la facultad legal de resolver unilateralmente las obligaciones recíprocas, en favor de uno de los contratantes, cuando el otro no ha cumplido la parte que le toca ( art. 1.124 CC), aun cuando sí es cierto que, en caso de incumplimiento del comprador y previo requerimiento notarial, contiene una previsión de acceso inmediato a la posesión de los inmuebles por parte del vendedor-acreedor que podría ser interpretada como pacto comisorio en cuanto permite al acreedor, ante el incumplimiento del deudor, practicar la apropiación directa e inmediata de la cosa que fue objeto del contrato aun cuando no se halla especialmente vinculada en garant ía del cumplimiento de la obligación.

Esta última parte de dicha cláusula, interpretada literalmente, debe considerarse contraria a la ley por el abuso del derecho que normalmente implica ( art. 1255 CC en relación con los arts. 1.859, 4.1 y 7.2 CC), sin embargo, en ningún caso, tal circunstancia podría determinar la resolución del contrato que se persigue por el recurrente pues el principio de conservación de los contratos obliga a interpretar e integrar las cláusulas del contrato de manera que perviva cuando la ineficacia puntual de alguna de sus cláusulas no impide mantener la voluntad negocial claramente expresada por las partes ni afecta al fin económico buscado por las partes contratantes mediante el contrato ( arts. 1258 y 1284 CC y art. 10 LCGC). Así lo expresa claramente el último de los preceptos citados: '1. La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia.

2. La parte del contrato afectada por la no incorporación o por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y disposiciones en materia de interpretación contenidas en el mismo'.

Por ello, aun cuando excluyéramos del contrato la parte de la cláusula cuarta referida al efecto inmediato que deriva de la resolución,'la toma y posesión de los inmuebles por parte de la vendedora', el contrato mismo seguiría subsistiendo por cuanto su fin práctico no se vería frustrado ni en su contenido ni en su eficacia, en especial la posibilidad de exigir su cumplimiento, como así lo ha hecho, por parte de la vendedora por medio de la reconvención formulada.

Por ello, tampoco este motivo de recurso puede prosperar, dado que el alegato de abusividad parcial de la cláusula referida ni impide la subsistencia del contrato mismo ni el derecho de la parte contraria a exigir su debido cumplimiento conforme a lo dispuesto en el art. 1.124 CC.

En segundo lugar, considera el recurrente que las condiciones recogidas en el contrato inicial de hipoteca pactado entre la entidad constructora y la entidad bancaria no han sido coincidentes con las que se pactaron en la subrogación del préstamo, afirmando que el tipo de interés que ha venido abonando entre el año 2010 y 2017 ha sido superior al cobrado por la entidad bancaria al deudor hipotecario. Considerando que deben mantenerse las condiciones pactadas en el primer momento.

Sin embargo, olvida el recurrente que la subrogación pactada en el Anexo lo fue por un importe 'coincidente con el importe de las hipotecas que gravan las fincas'(párrafo segundo de la cláusula tercera del Anexo), constituyendo tal cantidad la parte del precio aplazada. Además, en el párrafo tercero de dicha cláusula se acuerda que 'la compradora se subroga en dichas hipotecas'y con ello en 'las cuotas y gastos que dichas cargas hipotecarias más los propios de los inmuebles (comunidad, derramas, suministros, etc.) generen a la vendedora'imponiéndose a la parte compradora, el hoy demandante, su pago. En consecuencia, el demandante se obligó al pago de la concreta deuda hipotecaria que gravaba al vendedor frente a la entidad bancaria hipotecante respecto de las viviendas y garajes que adquiría y, dado que no se especifica nada distinto en el contrato, en las mismas condiciones que las pactadas entre las dos partes del contrato de préstamo hipotecario respecto de esos concretos inmuebles que, como señala la Juez de instancia en su sentencia, no tenían que ser necesariamente las condiciones inicialmente pactadas en el crédito inicial con el que se financió la construcción del edificio dado que la finalización de la obra supone el fin de la hipoteca inicial concedida para la promoción y el nacimiento de las nuevas hipotecas que gravan, en su caso, cada vivienda y garaje construido, hipotecas que pueden variar en sus circunstancias, y en su precio, en función de las características de las mismas, del deudor hipotecado y del concreto inmueble que las garantiza. De aquí que la referencia en el Anexo lo sea, como no podía ser de otra manera, al 'importe de las hipotecas que gravan las fincas'adquiridas por el recurrente y no a la hipoteca constituida para financiar la promoción y construcción del edificio.

Como último motivo de recurso se invoca la no observancia del plazo que en el reiterado Anexo contractual se preveía para que fuere considerado en mora el comprador hoy recurrente.

Ciertamente en la cláusula cuarta del citado Anexo se estipula que el incumplimiento por parte de la compradora 'durante más de un año o en pagos equivalentes a un año'en los pagos que se prevén 'derivará en la resolución de pleno derecho de la compraventa'.

Como es fácil observar nada se dice sobre la reclamación de cumplimiento efectivo por vía de reclamación de lo adeudado, que es la que ahora ha realizado por medio de la reconvención que ha sido estimada en la sentencia de instancia. Ningún plazo afecta, por tanto, a dicha reclamación de pago de lo debido que es que ahora se ha efectuado, reclamación que, por otra parte, se halla amparada en la alternativa que hace posible el art. 1.124 CC.

SÉPTIMO.- Costas.

Por cuanto ha sido expuesto y sin necesidad de entrar en las cuestiones planteadas por la parte demandada en su escrito de oposición al recurso de apelación, procede desestimar este recurso interpuesto contra la sentencia de instancia, la cual ha de ser íntegramente confirmada con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, dada la desestimación de su recurso, en aplicación del artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Narciso,contra la sentencia dictada el día 27 de noviembre de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cervera de Pisuerga (Palencia), en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la mencionada resolución, con expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante.

Caso de que hubiere sido necesario la constitución de depósito para recurrir, la desestimación del recurso determinará su pérdida, dándole el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª, apartados 9º y 10º, de la LOPJ, mientras que su estimación, aun parcial, supondrá su devolución a la parte que lo hubiere constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación.-Contra esta sentencia cabe recurso de casaciónante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo siempre que se acredite interés casacional. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días hábilescontados desde el día siguiente de la notificación ( arts. 477 y 479 LEC).

También podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesalante la Sala de lo Civil del tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días hábilescontados desde el día siguiente de la notificación ( arts. 470.1 y Disposición Final 16ª, LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución, en cada caso y con carácter preceptivo para su admisión a trámite, de un depósito de 50 eurosya se trate de casación como de recurso extraordinario por infracción procesal. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 3432. En el caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, debiendo acreditarse la consignación al interponer los recursos, los cuales no serán admitidos a trámite sin la constitución del referido depósito ( Disposición Adicional 15ª LOPJ).

Están exentos de constituir el mencionado depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5º de la Disposición Adicional 15ª LOPJ y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.