Sentencia Civil Nº 180/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 428/2011 de 09 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz

Sección de Algeciras.

Iltmos. Sres. Magistrados

Presidente: Don Manuel Gutiérrez Luna

Don Juan Carlos Hernández Oliveros

Don Jesús Manuel Madroñal Navarro.

Rollo de Apelación nº 428/11.

Procedimiento Ordinario núm. 595/05, del Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Algeciras.

SENTENCIA NÚMERO 180/12

En la ciudad de Algeciras, a 9 de Mayo de 2012.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el Rollo de Apelación de referencia, dimanante del Procedimiento Civil igualmente dicho, pendiendo en esta Sala recurso de apelación formulado por la mercantil Inmobiliaria Andaluza Mi Hogar SL, representada por la Procuradora doña María Oliva Gómez Camacho y asistida por el letrado don Juan Antonio Pérez Domínguez, contra la Sentencia de fecha 30 junio 2010, del Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Algeciras , siendo parte recurrida Don Juan Francisco , representado por la Procuradora doña Silvia moreno Martín, y asistido por el letrado Sr. Calvo Encina, y Doña Rosa , representada por la Procuradora doña Monserrat Fernández Barea y asistida por la letrada Sra. Pozo Angulo, y habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Manuel Madroñal Navarro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia impugnada.

SEGUNDO .- El indicado Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento igualmente citado, dictó, el día 30 junio 2010, Sentencia cuyo fallo dice lo siguiente: "Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora María Oliva Gómez Camacho en nombre y representación de Inmobiliaria Andaluza Mi Hogar SL, contra Juan Francisco y Rosa , y debo absolver y absuelvo a Juan Francisco y Rosa de los pedimentos efectuados de contrario, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales".

TERCERO .- Contra la indicada resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Inmobiliaria Andaluza Mi Hogar SL, admitido a trámite el cual, y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en la que, formado el correspondiente Rollo y designado Ponente, quedó el recurso visto para la votación y fallo, y redacción y publicación de la sentencia.

CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, adelantándose la fecha de deliberación a la vista del reparto efectuado y la carga de trabajo existente.

Fundamentos

PRIMERO .- La demanda inicial versa sobre los siguientes hechos: La Sra. Rosa acudió a la mercantil actora para que sirviera de mediación en la venta de una vivienda sita en Urbanización DIRECCION000 , NUM000 , de esta ciudad, según nota de encargo aportada como documento número 2 de la demanda. El codemandado don Juan Francisco se puso en contacto para adquirir dicho inmueble, según copia del encargo aportado como documento número 3 de la demanda. Sin embargo, la venta se hizo después sin dar participación a la actora y para evitar el pago de honorarios, según nota simple del Registro de la Propiedad número 1 de Algeciras aportado como documento número 4 de la demanda, que acredita la venta mediante escritura pública de fecha 21 diciembre 2004, fijándose un precio de 129.000 €. Se requirió a ambos para que abonaran lo pactado y que ascendía, para el comprador al 5% del precio, y para la vendedora, a la cantidad de 9015,18 €. Se acompaña como documentos números 5 y 6 escritos remitidos por burofax. Suplica el pago de parte de la vendedora de 9015,18 € y por parte del comprador de 8564,42 € o, en su caso, el 5% del precio fijado en la escritura pública, es decir 6495 €.

Don Juan Francisco contesta a la demanda y niega que se pusiera en contacto con la demandante para adquirir el citado inmueble, que sólo lo hizo para obtener información de viviendas en venta. Niega que exista ningún contrato, por lo que no tiene que pagar honorarios. Alega que el documento número 3 de la demanda no está firmado por la actora y sólo por el demandado. Que no tenía en exclusiva la venta de la referida vivienda. Finaliza diciendo que existe una falta de legitimación pasiva en cuanto que no fue parte en el contrato de corretaje.

Contesta la señora Rosa manteniendo que no se firmó ningún contrato y que la firma que aparece en el documento número 2 de la demanda no es la suya.

El juez de instancia entiende en la sentencia impugnada respecto a don Juan Francisco que el documento número 3 de la demanda acredita el encargo que hizo a la agencia para la compra de la vivienda, pero ésta no realiza ninguna actividad mediadora determinante para que se produjera la adquisición. Respecto a la vendedora, al quedar acreditado por la pericial caligráfica que no firmó la nota de encargo, no es posible exigirle ningún tipo de honorarios.

Se interpone recurso de apelación por la actora manteniendo el encargo que el comprador le hizo en fecha 19 noviembre 2004, documento número 3 de la demanda, reconocida en la vista por él mismo, admitiendo que le acompañaron a la vivienda para visitarla, llegándola a comprar después.

El Sr. Juan Francisco se opone al recurso, manteniendo que la nota no está firmada por la actora y que no está acreditado que la actividad de la agencia fuera determinante para alcanzar la conclusión del negocio.

SEGUNDO .- A este respecto, como decía esta misma Sala en Rollo de Apelación 69/06 de 3 de Abril de 2006, conviene comenzar por recordar que, según se expone por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 6ª, en Sentencia de 13 de diciembre de 1999 , en nuestro derecho, el contrato de corretaje o mediación es atípico, no regulado en ninguno de los Códigos, incluso después de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre contrato de agencia, y de la Ley 9/1992, de 30 de abril, sobre mediación de seguros privados. Por el contrato de mediación o corretaje, según establece nuestro Tribunal Supremo (SSTS 28 de febrero de 1957 ; 27 de diciembre de 1962 ; 6 de marzo de 1967 ; 5 de junio de 1978 y 1 de diciembre de 1986 , entre otras), una persona se obliga a pagar una remuneración para que realice una actividad encaminada a ponerle en relación con un tercero, a fin de concertar un contrato determinado, en el que el mediador no tendrá participación alguna, debiendo calificarse la relación como mercantil, por analogía con el artículo 244 del Código de Comercio , sobre el contrato de comisión, cuando sea comerciante una de las partes (generalmente lo es el corredor, si es colegiado), y mercantil el contrato objeto de corretaje. Siendo así, el corretaje de los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria no debe ser considerado mercantil, ya que los contratos en los que median son civiles, normalmente compraventa, arrendamiento de bienes inmuebles y operaciones de financiación de los mismos. En este contrato, por otra parte, que es de resultado y no de medios ( SSTS 23 de septiembre 1991 , 21 de mayo 1992 y 19 de octubre de 1993 ) el contrato se estipula entre corredor y cliente, por lo que el tercero no queda obligado a pagar comisión.

La Audiencia Provincial de Salamanca, por su parte, conceptuó a este contrato, en Sentencia de 9 de octubre de 2001 , como innominado, atípico o "suigeneris", "facio ut des" pero de carácter principal, consensual y bilateral ( STS 3/06/50 , 27/12/72 , 3/3/67 , 4/7/94 etc.), pudiendo definirse como aquel contrato especial por virtud del cual una de las partes (mediador) se obliga, a cambio de una remuneración, a promover o facilitar la celebración de un determinado contrato entre la otra y un tercero, o por servirle de intermediario en esa conclusión que ha de buscar al efecto ( STS 5 marzo 1973 ). Se trata de un contrato, pues, que se presenta revestido de atipicidad, pero dotado de su propio contenido sustantivo, generándose al amparo de la libertad de contratación que autorizan los art. 1091 y 1255 CC , y predominando en el mismo la función de gestión mediadora, por lo que reviste de naturaleza de pacto de encargo, al interesar al agente, en su condición de intermediario, para que por sus relaciones con el mercado inmobiliario, oferte a la venta determinados bienes, aportándose los datos de los mismos y un precio inicial, y en el que el agente, salvo apoderamiento y representación expresa, no interviene directamente en la conclusión de compraventa final, aunque también es común que resulte autorizado a recibir cantidades a cuenta, con función predominante pregestora, desplegada por el agente mediador, que no se obliga por ello a responder del buen fin de la operación, salvo pacto especial de garantía, como prevé el art. 272 CC . para la comisión ( SSTS 1 febrero y 26 marzo 1991 ).

TERCERO .- La normativa aplicable vendrá constituida, aparte de lo expresamente convenido por las partes, por las normas generales de los contratos contenidas en los arts. 1254 y ss CC y por la aplicación analógica de ciertas normas especiales de los tipos contractuales afines, como el mandato, el arrendamiento de servicios y la comisión mercantil, de lo que se desprende que el agente tiene derecho a la retribución, tanto si el negocio proyectado se realiza con su intervención inmediata, como cuando el comitente se aprovecha de su gestión para celebrarlo directamente ( SSTS 18/12/86 , 03/01/89 , 11/02/91 , 23/09/91 ), si bien sin que ello implique una facultad exclusiva para el agente en la captación del comprador.

Ahora bien, ante la abundancia de supuestos en que se reclaman honorarios por el supuesto mediador sin derecho a ello se establece por la Audiencia Provincial de Salamanca, en Sentencia de 6 de octubre de 1999 , que para considerar generado el derecho a la retribución por parte del mediador deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Debe estar debidamente documentado o acreditado de forma fehaciente tanto la realidad del encargo o contrato de mediación, como las condiciones del mismo, al menos con relación a la duración del encargo, posible exclusividad y retribución; 2) Ya que es de esencia del derecho a cobrar la retribución que el contrato de venta haya sido "consecuencia" de su intermediación, el propio mediador debe acreditar que su gestión ha sido decisiva para que la venta se lleve a efecto. Un documento firmado por vendedor y comprador que declare que ha sido un determinado mediador el que los ha puesto en contacto y ha permitido abrir las negociaciones en determinada fecha, u otra prueba clara en este sentido, parece el único medio de acreditar que su gestión ha sido decisiva, sobre todo cuando pueden concurrir idénticas pretensiones por parte de otros mediadores.

En el mismo sentido, establece la ya citada Audiencia Provincial de Salamanca, en Sentencia de 1 de junio de 2000 que son condiciones o requisitos a cubrir por el mediador para tener derecho al cobro de la comisión: a) La acreditación del encargo y de sus condiciones, con relación al menos a su duración, posible exclusividad y retribución: b) Eficacia de la mediación realizada, ya que es de esencia del derecho a cobrar la retribución que la perfección del contrato de venta efectuado haya sido motivado o consecuente con su intermediación: c) Para supuesto de pacto de exclusividad, la celebración del negocio dentro del plazo concedido; sobremanera cuando el interesado se aprovecha de algún modo de la gestión del agente mediador.

CUARTO .- El contrato de mediación, por tanto, anterior a la venta y en él interviene exclusivamente el propietario de la vivienda -derecho de superficie en este caso- y el mediador, originándose por ello obligaciones únicamente entre ambos, si bien queda supeditada su eficacia, en cuanto al devengo de honorarios por comisión, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendida, por la intervención del mediador, o aprovechándose de las gestiones realizadas por este ( STS 19 octubre y 30 noviembre 1993 , 7 marzo 1994 , 17 julio 1995 , 30 abril 1998 ), habiéndose establecido en esta materia por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21ª, en Sentencia de 10 de julio de 2001 , que "El mediador o corredor, cualesquiera que fueran las gestiones que hubiera realizado, la diligencia y trabajo desarrollado, salvo pacto en contrario, no devenga sus honorarios sino hasta el preciso momento en que, a consecuencia de sus gestiones, se celebra el posterior contrato entre su comitente y la persona por él aportada (o desde que el comitente se aprovecha de esas gestiones de una forma distinta a la celebración del posterior contrato), si bien una vez perfeccionado ese contrato ya no pierde el derecho al cobro de sus honorarios por el dato de no haberse consumado a causa de cualesquiera vicisitudes contractuales que puedan surgir, ya que el mediador no responde del buen fin del contrato ( Sentencias de la Sala 1ª del T.S.: 973/1994 de 4 de noviembre de 1994 , 654/1994 de 4 de julio de 1994 , 1140/1993 de 30 de noviembre de 1993 , 19 de octubre de 1993 , 22 de diciembre de 1992 , 21 de mayo de 1992 , 23 de septiembre de 1991 , 26 de marzo de 1991 , 18 de septiembre de 1986 , 3 de marzo de 1967 , 17 de mayo de 1966 , 28 de noviembre de 1956 , 16 de abril de 1952 , 3 de junio de 1950 , 11 de noviembre de 1948 , 11 de junio de 1947 , 5 de julio de 1946 , 10 de enero de 1922 ", pudiendo añadirse que, una vez producida la puesta en contacto, por el agente de la propiedad inmobiliaria, de su comitente con el posible comprador, unido a la posterior visita, ya se devenga el derecho al cobro de honorarios por el mediador o corredor, resultando indiferente que, después de poner en contacto a vendedor y comprador, éstos prescindan del agente de la propiedad inmobiliaria y celebren la venta a espaldas del mediador para evitar el pago de sus honorarios.

Por tanto, el mediador ha de limitarse, en principio, a poner en relación a los futuros comprador y vendedor de un objeto determinado, pero en todo caso tal actividad ha de desplegarse en lograr el cumplimiento del contrato final, y así se entiende por la moderna doctrina, en cuanto en ella se afirma que la relación jurídica entre el cliente y el mediador no surge exclusivamente de un negocio contractual de mediador, pues las obligaciones y derechos exigen además el hecho de que el intermediario hubiera contribuido eficazmente a que las partes concluyeran el negocio. Ahora bien, si lo que ocurre es que el contrato de compraventa se perfecciona entre el vendedor que encargó la gestión y un tercero, pero al margen de la gestión del mediador, este no tendrá derecho al devengo de los honorarios pactados, sino que, en todo caso, tendría derecho a la eventual indemnización de los perjuicios que la gestión desarrollada le ha generado, y por la vulneración del carácter exclusivo del encargo, de existir dicho carácter, pactado en un contrato de adhesión, sin olvidar la jurisprudencia al respecto, según la cual: "lo que caracteriza la exclusividad del encargo de mediación es que la facultad del dueño queda limitada para concertar la venta de su vivienda con el auxilio de otros mediadores, pero no que el principal actúe por su propia cuenta ( STS 24-6-1992 , 30-11- 1993), en el sentido de establecer contactos personales, sin clandestinidad ni intento de burlar los derechos del agente".

QUINTO .- Como se afirmó por esta misma Sala en Rollo de Apelación 317/10, de 28 de Julio de 2011, en las sentencias del T.S. de 21-10-65 , 18-12-86 , 3-1-89 , 11-2-91 , 26-3-91 y 23-9-91 , los servicios del agente inmobiliario deben ser retribuidos tanto si el negocio proyectado se consigue como resultado de su gestión mediadora como si el oferente se aprovecha de su labor para celebrarlo. Más aún, las sentencias del T. S. 3-6-50 y 7-1-57 habían ido más allá al afirmar que el corretaje ha de ser satisfecho aún después de extinguido o revocado el encargo conferido al mediador, siempre que se acredite que la celebración del contrato encargado fue posible merced a la actividad que, durante su vigencia, desarrolló el corredor.

Asimismo, su contenido es ambivalente, ya que, de un lado genera un haz de derechos y obligaciones, específicos del contrato, con el propietario que realiza el encargo de venta al Agente, y de otro con el interesado en la compra de la finca, que pueden ser las propias de un precontrato o las de un contrato de compraventa cuando aquél actúa en virtud de un mandato representativo.

SEXTO .- Que, aplicada dicha doctrina al caso presente, el recurso ha de ser estimado.

Analizada la prueba practicada en las actuaciones, en concreto los documentos que aparecen en autos, bajo los números 3 y 4, y que se refieren al contrato de encomienda de información y gestión y percibo de honorarios por parte de la Agencia, hemos de concluir que, con su firma, que él mismo no niega, el Sr. Juan Francisco reconoció que había recibido de la Agencia la información precisa en torno al inmueble en cuestión, reconociendo en su interrogatorio que lo visitó gracias a dicha Agencia, con un representante de la misma, la Sra. Purificacion , que declara como testigo en la vista. Expresamente se compromete en dicho documento, con su firma, que no niega, a no realizar ninguna gestión encaminada a la compra sin la intervención de la agencia, y que de incumplir esta obligación abonará a la agencia, en concepto de honorarios, el 5% sobre el precio de la compraventa. Dichas pruebas, son ya suficientes para que la demanda pueda prosperar en lo que se refiere al Sr. Juan Francisco , por cuanto medió el encargo por su parte hacia la entidad actora el día 19 de noviembre de 2009, llegándose a materializar el encargo, en el oportuno contrato de compra-venta que se efectuó de la vivienda en cuestión, el 21 de diciembre siguiente, conforme a la nota registral aportada en el documento número 4 de la demanda.

Como conclusión a todo ello, hay que finalizar que, ha existido error en la apreciación de la prueba por el juzgador a quo, toda vez que, la Sala no comparte el criterio del mismo, en el sentido de que, el negocio de compra-venta del inmueble, se realizó por la intervención de la entidad actora; por lo que, hay que estimar el motivo del recurso y revocar la sentencia recurrida, imponiendo como cuantía de los honorarios, lógicamente, el 5% de 129.900 euros, que fue el precio de la venta que quedó establecido en la escritura pública y el único precio que podemos tener en cuenta para este cálculo, ya que en la sentencia de instancia se ha dado por probado que el documento de encargo que se imputaba a la Sra. Rosa , propietaria vendedora, documento número 2 de la demanda, no había sido firmado por ésta, y al no referirse el recurso de apelación a dicho documento hay que tenerlo, pues, por así demostrado. Por tanto, la cuantía de los honorarios sería de 6495 euros, petición alternativa de la demanda dirigida al Sr. Juan Francisco .

SÉPTIMO .- Dada la íntegra estimación del recurso de apelación, no procede la condena de la apelante al pago de las costas de esta alzada, conforme al art. 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de que dimana este rollo, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el sentido de estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora María Oliva Gómez Purificacion en nombre y representación de Inmobiliaria Andaluza Mi Hogar SL, debiendo condenar y condenando a Juan Francisco a pagar a la actora 6495 euros y debiendo absolver y absolviendo a Rosa de los pedimentos efectuados de contrario, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales causadas a instancia de la Sra. Rosa y el resto por mitad.

No se realiza expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Devuélvase por el Juzgado el depósito constituido para plantear esta apelación, de conformidad a la D.A. 15ª de la LO 1/2009 , apartado 8.

Contra la presente Sentencia cabe recurso de casación o extraordinario por infracción procesal, en los casos expresamente tasados por la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación.

Devuélvanse a su debido tiempo los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y únase otro testimonio al rollo de la Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN : Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por su ponente, el Ilmo. Sr. Madroñal Navarro, estando celebrando audiencia pública