Sentencia Civil Nº 180/2013, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 580/2011 de 24 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00180/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN00

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100590

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 580/2011

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

MAGISTRADOS:

Dª CARMEN ARAUJO GARCÍA

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

SENTENCIA Nº 180 DE 2013

En LOGROÑO, a veinticuatro de mayo de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LOGROÑO, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 2400/2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo 580/2011, en los que aparece como parte apelante, DOÑA Adelaida , representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA ROSARIO PURON PICATOSTE y asistida por el Letrado DON JOAQUIN PURON PICATOSTE y como parte apelada, LEVALTA S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA MARIA LUISA BUJANDA BUJANDA y asistida por el Letrado DON ENRIQUE DOMINGO OSLÉ, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. DON FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20.9.11 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Logroño (F.233-247) en cuyo fallo se recogía:

'QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Sra. Bujanda Bujanda, en nombre y representación de 'Levalta, S.L.', contra Dª Adelaida , representada por la Procuradora Sra. Purón Picatoste, debo acordar y acuerdo:

1º - Condenar a la demandada al cumplimiento del contrato de compraventa de 17 de enero de 2.006 y, por ende, a pagar a la mercantil actora el importe de 214.861,83 euros más el IVA que corresponda, más los intereses de demora en los términos pactados a cuyo cumplimiento se otorgará escritura de venta de los inmuebles objeto del contrato.

2º Condenar a la demandada al pago de las costas.

QUE DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA RECONVENCIÓN formulada por la Procuradora Sra. Purón Picatoste, en nombre y representación de Dª Adelaida , contra 'Levalta, S.L.', (representada por la Procuradora Sra. Bujanda Bujanda, debo acordar y acuerdo:

1º No haber lugar a declarar la resolución del contrato concertado entre las partes en fecha 17 de enero de 2.006.

2° Absolver a la mercantil reconvenida de las pretensiones deducidas frente a la misma.

3º Imponer las costas a la parte reconviniente.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de DOÑA Adelaida se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste (folios 254-264), en el mismo por medio de otrosí se solicitó prueba consistente en aportación de una documental (un folleto publicitario de otra promoción de LEVALTA,S.L.) , alegando que de dicho documento se desconocía la existencia hasta después de la vista oral. Del escrito de recursose dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. LEVALTA,S.L. se opuso al recurso (folios270-276).

TERCERO.-Recibido el procedimiento por esta Audiencia Provincial, se designó ponente y tras ello resolvió mediante Auto de 15.12.11 sobre la prueba propuesta, en el sentido de inadmitirla por tratarse de un documento publicitario que estaba a disposición de cualquiera y que la parte apelante pudo aportar en primera instancia; notificado dicho auto con un retraso de varios meses por la Sra. Secretario, tras ello por la parte apelante se formuló recurso de reposición , el cual fue desestimado por Auto de 16 de abril de 2013, presentado a continuación la parte apelante un nuevo escrito en fecha 26 de abril de 2013 donde anunciaba protesta ante un eventual recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional al tiempo que solicitaba vista. Por esta Sala no se consideró necesaria la celebración de vista. Se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 23 de mayo de 2013, siendo ponente el magistrado de esta Audiencia Provincial Don FERNANDO SOLSONA ABAD.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, estimando la demanda interpuesta por LEVALTA S.L. y desestimando la reconvención formulada contra esta por la demandada DOÑA Adelaida , estima la acción de cumplimiento del contrato privado de compraventa de vivienda celebrado el día 17 de enero de 2006 entre la indicada sociedad LEVALTA S.L. como vendedora, y la referida apelante como compradora, respecto de la vivienda en planta alta NUM000 , tipo NUM001 con acceso al portal NUM002 y anejo trastero nº NUM003 en bajocubierta y garaje nº NUM004 en NUM005 nº NUM006 que formaban parte de una promoción de viviendas, trasteros, locales y garajes a construir por la mercantil Levalta S.A. en la parcela NUM007 del Plan parcial Fardachón de Logroño, hallándose la finca gravada con hipoteca a favor de Ibercaja siendo el precio pactado de 252.425,08 euros IVA incluido. Asimismo, condena a la demandada al pago de la suma reclamada en la demanda como parte del precio pendiente de pago, de 214.961,83 euros más IVA, más los intereses moratorios pactados en el contrato.

Frente a dicho pronunciamiento estimatorio de la demanda se alza la apelante DOÑA Adelaida alegando en síntesis como motivo del recurso lo siguiente:

1º) Que procede la resolución del contrato de compraventa suscrito interesada por DOÑA Adelaida porque LEVALTA,S.L. incumplió la obligación contractual asumida en el contrato de proporcionar financiación para la compraventa y esa oferta de financiación vinculaba a LEVALTA,S.L. porque fue esta entidad la que hizo la oferta a DOÑA Adelaida . Que en ningún caso la oferta de financiación hecha mediante subrogación del préstamo hipotecario estaba condicionada a la aceptación de dicha subrogación por la financiera Ibercaja. Que todos los testigos manifestaron que jamás se brindó la oportunidad de examinar la escritura pública de préstamo hipotecario aportada por LEVALTA,S.L. al contestar la demanda reconvencional; que nunca se hizo advertencia al comprador de que la subrogación estuviera condicionada o sujeta a la autorización y consentimiento de Ibercaja. En el propio contrato (cláusula tercera) se alude a que el comprador pagará mediante subrogación en el préstamo hipotecario la suma de 201.940 euros, sin mencionar en ningún momento que el comprador tenga que pagar el precio en metálico. Que el la cláusula quinta se dice además que en ese momento DOÑA Adelaida ejercita la facultad de opción por la subrogación que LEVALTA,S.L. le otorgó en la cláusula tercera, en la que expresamente autorizaba a la compradora para subrogarse en el préstamo hipotecario. Que si DOÑA Adelaida no pudo subrogarse no fue por causa a ella imputable sino porque Ibercaja no permitió esa subrogación.

Que tras la vista oral de esta causa DOÑA Adelaida ha tenido acceso al folleto publicitario emitido por LEVALTA,S.L. en relación a otras promociones y en ese folleto se ofrece la financiación hasta el 100% sin indicar en esa publicidad que dicha financiación esté condicionada a absolutamente nada. Que tal oferta expresa de financiación influyó en la prestación del consentimiento de Doña Adelaida .

Que Doña Adelaida , ante la negativa de Ibercaja a concederle la subrogación acudió a otras entidades crediticias, pero sin éxito.

Que la cláusula novena, no analizada por la sentencia recurrida, determina que para que sea obligación del comprador la cancelación del préstamo, sería preciso que la subrogación no se produjera por causas imputables al comprador, lo que significa que para que LEVALTA,S.L. pudiera reclamar la totalidad del importe de la compraventa a Doña Adelaida sería preciso que la subrogación no se hubiera producido por causa imputable a ella.

2º) Que se han vulnerado los Arts. 1156 y 1186 del Código Civil y de la jurisprudencia existente sobre la imposibilidad sobrevenida como causa de resolución contractual.

3º) Que se han vulnerado los arts 1091 y 1258 del Código Civil pues como se ha dicho en las cláusulas tercera y octava se prevé la forma como se ha de pagar el precio de la compraventa, forma de pago que no utiliza términos dudosos, indicándose que la suma de 201.940 euros se pagará por el comprador mediante subrogación en el préstamo hipotecario que Ibercaja tenía concedido a LEVALTA,S.L., sin que en ningún momento se diga que DOÑA Adelaida tenía que pagar el precio si no se podía producir la subrogación por causas ajenas a ella. Lo único que podría reclamar LEVALTA,S.L. es que DOÑA Adelaida le pagase en los mismos términos que si se hubiera producido esa subrogación.

4º) Que en cuanto que DOÑA Adelaida es consumidora, y el contrato ha de interpretarse conforme ordenan los arts 1281 , 1282 y 1288 del Código Civil . Que si se pactó que el pago se haría mediante subrogación en el préstamo hipotecario, así debería pagarse, no pudiéndose exigir a la Sra. Adelaida que pague la totalidad al otorgamiento de la escritura pública. Otra interpretación significaría que estaríamos ante cláusula oscuras; y caso de ser así, estas cláusulas oscuras nunca podrían interpretarse de forma que perjudiquen a Doña Adelaida .

5º) Existe vulneración del artículo 1124 del Código Civil porque LEVALTA,S.L. no ha cumplido con la forma de pago prevista en el contrato; no ha facilitado financiación y no ha permitido pagar a la Sra. Adelaida la suma de 201940 euros en iguales términos que si se hubiera producido la subrogación en el préstamo hipotecario. Por consiguiente, LEVALTA,S.L. ha incurrido en incumplimiento previo al no facilitar financiación a la apelante, por lo que no puede promover la resolución ex artículo 1124 del Código Civil .

SEGUNDO.- Como acabamos de ver, el extenso recurso interpuesto se basa en un único y principal motivo, que de una forma u otra se repite en todas las alegaciones de la apelante: que entre las obligaciones contractuales de LEVALTA, S.L. se encontraba la de facilitar financiación a la compradora, en particular a través de la subrogación en el préstamo hipotecario que LEVALTA,S.L. había concertado con Ibercaja, siendo este la única forma de pago prevista. De forma que la consecuencia de la no concesión de esa subrogación en el préstamo hipotecario, habría de ser la resolución contractual y la extinción de la obligación de la compradora de pagar el precio.

Extrae el recurrente esta conclusión de la interpretación que realiza de las cláusulas tercera, quinta, octava y novena del contrato (vide folios 9-13 de autos, documento 2 de la demanda).

Sin embargo, sucede que esta cuestión relativa a la subrogación en el préstamo hipotecario ya ha sido resuelta por esta Audiencia Provincial en diversas sentencias recaídas en diversos procedimientos, todos ellos referidos a contratos semejantes suscritos con la demandada LEVALTA,S.L. Por consiguiente, resulta obligado dar por reproducidos aquellos argumentos, pasando a transcribir algunos de los más importantes, todos los cuales son trasladables al caso que nos ocupa.

En general, de este elenco formado ya por un grupo numeroso de sentencias, venimos a concluir:

a) Que no debe perderse de vista que en este contrato de compraventa, como en todo contrato de compraventa, la compradora tiene la obligación principal de pagar el precio. A tal fin, es libre de pagar directamente, o de acudir a la financiación que considere adecuada, bien mediante la subrogación que ofrece el vendedor en el contrato, bien de cualquier otra forma.

b) En este contrato, la subrogación en el préstamo hipotecario no fue algo impuesto a la parte compradora, sino una forma de pago que la vendedora ofrecía como alternativa, por la cual dicha parte libre y voluntariamente 'optó' previa declaración de conocer en su totalidad y de aceptar las condiciones del préstamo con garantía hipotecaria ( cláusula quinta).

c) Como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 3 de enero de 2012 , el artículo 1285 del Código Civil propone que en el método interpretativo a seguir se atienda al contrato en su conjunto, o con otras palabras, se proceda a realizar una interpretación sistemática del mismo. Proscribe la interpretación aislada de cada cláusula, abstrayéndola de su contexto. Por ello establece que las cláusulas de los contratos «se interpreten unas por otras», con utilización, en definitiva, de un sentido relacional para el que es indispensable el examen global del contrato. La interpretación conjunta de las cláusulas del contrato, en especial las cláusulas tercera y quinta, permiten concluir que la subrogación es una opción que se facilita al comprador, sin que de ello derive una obligación para el vendedor de conseguir la subrogación para el comprador.

d) La propia naturaleza jurídica de la institución de la subrogación parte de que exista consentimiento de la entidad prestamista. En todo caso, era a la parte compradora a quien correspondía la obtención del referido consentimiento, y debió asegurarse de que contaba con él cuando suscribió el contrato; el derecho de la vendedora es el cobro del precio, y su pago, la obligación principal de la compradora en el contrato de compraventa. No se estableció obligación de la vendedora de garantizar la subrogación , sino que es la compradora la que debía ejercer la opción contractualmente establecida y es la compradora la que asume la obligación de pago del precio, sin que tal obligación quedase condicionada a la concesión o no de la subrogación en el préstamo hipotecario por parte de la entidad financiera, o que correspondiese a la vendedora garantizar tal subrogación , supeditada a la elección de la compradora, sin que el no poder acceder a ella la liberase de su obligación de pago.

Como apoyo de lo que hemos reseñado, transcribiremos algunas de estas sentencias a título meramente ejemplificativo (pues hay muchísimas más), las cuales por sí solas resuelven la esencia del recurso interpuesto (que ya decimos que afecta frontalmente a la cuestión de la subrogación en el préstamo hipotecario), si bien al hilo de las mismas introduciremos además las observaciones que entendamos oportunas.

Así, comenzaremos citando la sentencia de 3 de enero de 2012 , que resolvía un caso sustancialmente idéntico al que nos ocupa, y razonaba de la forma siguiente:

'Para resolver la cuestión suscitada debemos partir de que las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 enero 1925 , 18 abril 1931 y 30 marzo 1953 , seguidas después por otras muchas, tienen declarado como indiscutible la preferencia del sentido literal en caso de términos claros, y en otras, como las de 27 octubre 1966, 23 noviembre 1975 y 28 junio 1976, se afirma el deber de tener en cuenta otros datos, sobre todo la conducta completa de los contratantes, constituida por sus actos anteriores, coetáneos y posteriores al convenio para conocer su voluntad, así como, en Sentencia de 24 junio 1964 , que el artículo 1281 no excluye la interpretación, sino que la presupone, y, en Sentencia de 26 mayo 1965 , que dicho precepto forma con el artículo 1282 un conjunto orgánico, completándose ambos. Pues es doctrina jurisprudencial ( sentencias de 11 de octubre de 1989 y 16 de julio de 1992 , entre otras muchas) la de que «cuando de lo alegado y probado en el proceso surjan dudas fundadas acerca de la verdadera intención de los contratantes, el órgano judicial no puede detenerse en la mera literalidad del contrato, por claros que éstos puedan parecer, sino que tiene el deber de indagar lo verdaderamente querido o intención evidente de los contratantes, acudiendo para ello a los demás medios exegéticos que le brinda el ordenamiento jurídico, uno de los cuales es atender a los actos coetáneos y posteriores de los contratantes, conforme establece el art. 1282 del Código Civil ». De manera que, en palabras de la Sentencia de 24 junio de 2002 los criterios interpretativos legales no son excluyentes, y el medio hermenéutico, denominado de la totalidad, se haya expresamente reconocido en el artículo 1285 del Código Civil ( Sentencias de 24 de junio y 4 de diciembre de 1989 , 21 de febrero y 23 de junio de 1991 , 22 de mayo de 1992 y 26 de abril de 2002 entre otras). La común intención de los contratantes sirve, por tanto, de valiosa guía hermenéutica, atentos al llamado «canon de la totalidad». Por supuesto que en esta tarea, cada cláusula debe valorarse, según también las posiciones más o menos que ocupan, esto es, según sean principales o accesorias, básicas o subordinadas. El artículo 1285 propone que en el método interpretativo a seguir se atienda al contrato en su conjunto, o con otras palabras, se proceda a realizar una interpretación sistemática del mismo. Proscribe la interpretación aislada de cada cláusula, abstrayéndola de su contexto. Por ello establece que las cláusulas de los contratos «se interpreten unas por otras», con utilización, en definitiva, de un sentido relacional para el que es indispensable el examen global del contrato, y la consideración de sus cláusulas en atención a sus conexiones con las demás, de manera, que si surgen dudas, puedan estas resolverse con el auxilio de su posición y función dentro del conjunto. (...). Desde esa perspectiva interpretativa, hemos de referirnos a las cláusulas 3 y 5 del contrato, que son las que el recurrente esgrime y en las que se basa para afirmar que la eficacia del contrato de compraventa estaba supeditada y condicionada a la eficacia o éxito de otro negocio jurídico, como es la subrogación en el préstamo hipotecario obtenido por la vendedora de la entidad Ibercaja (a su juicio, la única forma posible para el pago del precio pendiente fijada en el contrato), de forma que la consecuencia de la no concesión al comprador (...)de esa subrogación por este tercero (la financiera Ibercaja) era causa para la resolución del contrato de compraventa y dispensaba a esta de su obligación de pago.

Pues bien, examinadas ambas cláusulas, esta Sala concluye que en absoluto se desprende de la misma la pretendida vinculación de la eficacia del contrato de compraventa y sus obligaciones al hecho de que Ibercaja le concediera a la compradora la subrogación en el préstamo hipotecario. Si leemos la cláusula quinta, observamos que después de afirmar que el comprador (....) conoce los términos del indicado préstamo hipotecario, se expresa a continuación lo siguiente: ' ... por lo tanto, habida cuenta de que la parte compradora opta libremente en este acto por subrogarse en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria sobre los elementos inmobiliarios descritos, la parte vendedora retendrá en su poder...'.

De la literalidad de lo expuesto se extrae que la subrogación en el préstamo hipotecario no fue algo impuesto a la parte compradora, sino una forma de pago por la cual dicha parte libre y voluntariamente 'optó'; y fue precisamente en virtud de esta 'libre opción' por lo que la cláusula tercera estipuló que el pago de los 408.980 euros que habían de abonarse al otorgamiento de la escritura, se pagarían mediante subrogación en el préstamo hipotecario . Por consiguiente, en modo alguno es correcta la interpretación contenida en el recurso relativa a que la apelante estuviera 'OBLIGADA' mediante el contrato de compraventa a subrogarse en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por la actora con la entidad financiera Ibercaja, ni, en definitiva, es correcto (pues el contrato en ningún momento lo expresa el tenor contractual) que la eficacia del contrato de compraventa estuviera de algún modo 'supeditada', o 'condicionada', o 'vinculada', o ' subordinada' a la concesión por la entidad financiera de esa subrogación ; conceptos tales como 'condición', 'vinculación', 'subordinación' o cualquier otro análogo que permita interpretar que la eficacia de la compraventa quedaba supeditada a la concesión de la subrogación hipotecaria no aparecen en ningún momento en la cláusula mencionada. Ello es lógico: en principio, lo que en todo contrato de compraventa pretende el vendedor es que se le pague el precio, siéndole ' ab initio' indiferente la forma en que el comprador financia dicho pago. Desde el punto de vista del vendedor, lo que se pretende es el pago del precio, y desde el punto de vista del comprador, su obligación es precisamente el pago de ese precio. Distinto sería el caso en que las partes, previendo la necesidad de financiación del comprador, hubieran pactado específicamente que la no concesión de ese préstamo hipotecario podía dar lugar a la resolución del contrato (condición resolutoria) o que la eficacia de la compraventa quedaba supeditada o condicionada a tal concesión (condición suspensiva). Pero de la lectura de las cláusulas del contrato, donde lo único que se expresa (cláusula quinta) es que el comprador 'opta libremente' por esa forma de pago (subrogación en el préstamo hipotecario ) y por ende, se indica que el pago de la suma pendiente de 408.980 euros se abonará mediante esa subrogación (cláusula tercera), no cabe inferir que la eficacia de la compraventa y la obligación de pago del precio por parte del comprador quede condicionada a la concesión o no de esa subrogación en el préstamo hipotecario por parte de la financiera: el comprador se obligó a pagar el precio, optando por hacerlo de esa forma, de donde no cabe deducir que el no poder acceder a esa subrogación le liberaba de su obligación primigenia y esencial de pago de precio.'

En relación a lo expuesto, todavía más contundente resulta sin duda la sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 21 de febrero de 2013, en la medida en que analiza también una cláusula similar a la cláusula novena del contrato objeto de autos, en la que tanto énfasis ha puesto el recurrente en este caso, pero que ya decíamos en esta sentencia que no es sino complementaria de la cláusula quinta. Añadimos ahora que esta cláusula novena lo único que hace es subrayar que el precio ha de pagarlo el comprador 'al contado'y que la subrogación no es más que un medio para 'facilitar a la parte compradora su abono(al contado) ' ,expresando al tiempo las consecuencias para el caso de que no se produzca la subrogación por causas imputables al comprador: que el mismo correrá con los gastos de cancelación; pero sin que de ahí quepa cabalmente extraer , como hace el recurrente, que solo en ese caso ( esto es, que la subrogación no se produzca por causas imputables a Doña Adelaida ) podría reclamar LEVALTA,S.L. el precio pendiente a la compradora. No es eso lo que dice la cláusula, que en absoluto subordina el pago del precio a la concesión de la subrogación; antes al contrario, enfatiza el derecho de la vendedora a cobrar el precio (al contado) y que la subrogación no es sino un medio que ofrece la vendedora par ' facilitar' el pago. La sentencia citada dice:

'De acuerdo con lo pactado, la parte compradora podrá optar por subrogarse en el préstamo en el momento de la firma de la escritura comunicándolo a la parte vendedora con treinta días de antelación.

En ese caso y una vez efectuada la subrogación, la parte vendedora retendrá en su poder y descontará la cantidad obtenida como principal de dicho préstamo hipotecario , facultándole la parte compradora para percibir de la entidad de crédito dicha cantidad, comprometiéndose los compradores a asumir en el momento de la firma de la escritura pública de compraventa y e subrogación en el préstamo la condición jurídica de deudor y, consecuentemente , a hacer efectivo su pago, así como el de los intereses, comisiones, amortizaciones que correspondan ...' y se complementa con la Cláusula Novena (f.-13v) en la que se indica que:

' En el caso de que la parte compradora opte por subrogarse en el préstamo, serán de su cuenta los intereses devengaos desde la puesta a disposición de la vivienda si el otorgamiento de la escritura y subrogación se demoraren por causas impotables a ella ...'

Esta Sala ha tenido ocasión de señalar en anteriores ocasiones que la subrogación es una opción del comprador no una imposición ni una obligación para el vendedor de conseguir la subrogación para el comprador.

En este sentido cabe señalar entre otras la SAP de 20-2-12 (Rec. 510/10) en la que con cita d e otras se indica que '... Esta Sala ya ha tenido ocasión de manifestarse en supuestos similares en el sentido de entender que no existe vinculación en base a la cual la parte vendedora deba facilitar la subrogación - cabe señalarse la naturaleza de la subrogación en la que conforme al artículo 1205 CC , en relación con el artículo 118.1 de la Ley Hipotecaria , era preciso el consentimiento de la entidad prestamista, de modo que era la parte compradora a quien correspondía la obtención del mismo- o no pueda acudirse a otra entidad financiera o modo de obtener el dinero que se debía abonar en la fecha de otorgamiento de la escritura pública, cabe reseñar la posibilidad que se contenía en el contrato que no imposición de tal medio de pago, y en este sentido esta Audiencia Provincial se ha manifestado en supuesto similar como es la SAP La Rioja 30-5-2011 (Rec.277/10 ) '... Correspondía a la parte demandada llevar a cabo la subrogación con la entidad ..., sin que exista ningún dato que permita entender que la vendedora se obligaba facilitar la subrogación con la entidad financiera señalada, sin que pueda entenderse que la parte compradora de no haber obtenido la conformidad de [la entidad...] para tal subrogación , no hubiese podido acudir a otra entidad con objeto de llevar a cabo la subrogación , pues era a dicha parte la que correspondía abonar el precio, de modo que es de ella de quien debía obtener dicha financiación ....' ' y también de SAP La Rioja de 21-12-12 (Rec.328/11 ).'

No menos definitivos resultan al respecto los razonamientos de la Sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 20 de febrero de 2013:

'Alegan los recurrentes incumplimiento de la cláusula quinta de los contratos de compraventa por la vendedora, pretendiendo constituye justa causa de resolución del contrato, señalando que no pudieron obtener la financiación que preveía dicha cláusula y que no es una opción del comprador, sino una obligación del vendedor permitir la subrogación del comprador si decide ejercitar tal derecho.

En primer lugar, y alegando la contraparte al oponerse al recurso que no se alegó el incumplimiento de la cláusula quinta en la contestación a al demanda, hemos de establecer que si se efectuó tal alegación, conforme consta a los folios 108, 114 párrafo último y 120 de los autos.

Y en cuanto a la alegación de incumplimiento de la cláusula quinta establece ésta en su párrafo primero en el contrato de 2 de octubre de 2006 y en el párrafo segundo en el contrato de 8 de marzo de 2007, que 'la parte compradora podrá optar por subrogarse en el préstamo en el momento de la firma de la escritura, comunicándolo a la parte vendedora con treinta días de antelación'. Esto es, lo que se establece es la posibilidad de que el comprador opte ('podrá optar') por la subrogación en el préstamo hipotecario contratado por la vendedora. Sobre esta cuestión la sentencia de esta Audiencia nº 6/2013, de 16 de enero , establece: ' No se estableció obligación de la vendedora de garantizar la subrogación, sino que es la compradora la que debía ejercer la opción contractualmente establecida y es la compradora la que asume la obligación de pago del precio, sin que tal obligación quedase condicionada a la concesión o no de la subrogación en el préstamo hipotecario por parte de la entidad financiera, o que correspondiese a la vendedora garantizar tal subrogación , supeditada a la elección de la compradora, sin que el no poder acceder a ella la liberase de su obligación de pago. Como esta misma Audiencia, sobra la misma cuestión, señalaba en la sentencia nº 29/2012, de seis de febrero , 'Esta Sala ya ha tenido ocasión de manifestarse en supuestos similares en el sentido de entender que no existe vinculación en base a la cual la parte vendedora deba facilitar la subrogación - cabe señalarse la naturaleza de la subrogación en la que conforme al artículo 1205 CC , en relación con el artículo 118.1 de la Ley Hipotecaria , era preciso el consentimiento de la entidad prestamista, de modo que era a la parte compradora a quien correspondía la obtención del mismo- o no pueda acudirse a otra entidad financiera o modo de obtener el dinero que se debía abonar en la fecha de otorgamiento de la escritura pública, cabe reseñar la posibilidad que se contenía en el contrato que no imposición de tal medio de pago, y en este sentido esta Audiencia Provincial se ha manifestado en supuesto similar como es la SAP La Rioja 30- 5-2011 (Rec.277/10 ) '... Correspondía a la parte demandada llevar a cabo la subrogación con la entidad ..., sin que exista ningún dato que permita entender que la vendedora se obligaba facilitar la subrogación con la entidad financiera señalada, sin que pueda entenderse que la parte compradora de no haber obtenido la conformidad de [la entidad...] para tal subrogación , no hubiese podido acudir a otra entidad con objeto de llevar a cabo la subrogación , pues era a dicha parte a la que correspondía abonar el precio, de modo que es ella quien debía obtener dicha financiación ....' .

Por tanto, no cabe atribuir a la vendedora-apelada el incumplimiento de la cláusula quinta de los contratos que alega la parte apelante.'

Por su parte, la sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 25 de enero de 2013 razona en la misma línea: 'En cuanto a la alegada falta de entrega al comprador del anexo a que se refiere el contrato relativo a las condiciones de la hipoteca, convenimos con la juez 'a quo' en que el comprador firmó el contrato en el cual se contemplaba la cláusula quinta, en la que se establecía que 'la parte compradora declara conocer en su totalidad y aceptar las condiciones del préstamo con garantía hipotecaria...'. Dicha cláusula, desde luego, se refiere a todas las condiciones del préstamo hipotecario, por lo tanto también a la aludida por el apelante. Y dicha cláusula quinta, como todo el contrato, fue firmada (y asumida) libre y voluntariamente por el comprador, el cual, como ha quedado dicho, es a día de hoy todavía administrador de una sociedad mercantil dedicada a la promoción inmobiliaria, motivo por el cual no puede alegar desconocimiento del alcance de dicha cláusula o error en la interpretación. Tampoco consta que el comprador haya solicitado al vendedor durante la amplia vida del contrato esa información de la que ahora alega carecer. En todo caso, y a mayor abundamiento, debe añadirse lo que ya se dijo por esta Audiencia Provincial en sentencia de 3 de septiembre de 2012 , a cuyos argumentos nos remitimos: En cualquier caso, y por lo que a la supuesta obligación del vendedor asumida de cara a facilitar al comprador la financiación para el pago del precio y, concretamente, para la subrogación en el préstamo hipotecario , debe tenerse en cuenta que en el contrato la subrogación se prevé tan sólo como una opción para el comprador; ninguna obligación se prevé al respecto ni para la compradora (sólo facultada a optar por esa forma de pago) y mucho menos para la vendedora. Pero es que no debe olvidarse que una obligación esencial de la parte compradora en todo contrato de compraventa es el pago del precio; la obligación principal de la compradora es el pago total del precio, con independencia de la forma como lo abone (mediante subrogación en el préstamo o por otro medio). Partiendo de esta obligación esencial, cabe advertir que para el caso de que la entidad financiera no aceptase lasubrogación en el préstamo hipotecario suscrito por el vendedor-promotor, aun con todo en principio persistiría esa obligación de pago del precio, y el comprador debiera buscar la financiación oportuna para ello.

La subrogación en el préstamo hipotecario se contempló expresamente como una opción (cláusulas tercera y quinta del contrato) que libremente aceptaron los demandados en el momento de la firma del contrato privado de compraventa, teniendo conocimiento de las condiciones del préstamo en el que quisieron subrogarse (así lo declaran en el primer párrafo de la cláusula quinta del contrato, aceptando expresamente esas condiciones). Lógicamente como subrogación en la posición deudora, la misma debe ser aceptada por la entidad bancaria acreedora del préstamo, lo cual entiende esta Sala que no era desconocido por los compradores pues ya tenían experiencia previa sobre este tipo de operaciones.'

El idéntico sentido, en fin, citamos la de 6 de febrero de 2012, donde decíamos: Esta Sala ya ha tenido ocasión de manifestarse en supuestos similares en el sentido de entender que no existe vinculación en base a la cual la parte vendedora deba facilitar la subrogación - cabe señalarse la naturaleza de la subrogación en la que conforme al artículo 1205 CC , en relación con el artículo 118.1 de la Ley Hipotecaria , era preciso el consentimiento de la entidad prestamista, de modo que era la parte compradora a quien correspondía la obtención del mismo- o no pueda acudirse a otra entidad financiera o modo de obtener el dinero que se debía abonar en la fecha de otorgamiento de la escritura pública, cabe reseñar la posibilidad que se contenía en el contrato que no imposición de tal medio de pago, y en este sentido esta Audiencia Provincial se ha manifestado en supuesto similar como es la SAP La Rioja 30-5-2011 (Rec.277/10 ) '... Correspondía a la parte demandada llevar a cabo la subrogación con la entidad ..., sin que exista ningún dato que permita entender que la vendedora se obligaba facilitar la subrogación con la entidad financiera señalada, sin que pueda entenderse que la parte compradora de no haber obtenido la conformidad de [la entidad...] para tal subrogación , no hubiese podido acudir a otra entidad con objeto de llevar a cabo lasubrogación , pues era a dicha parte la que correspondía abonar el precio, de modo que es de ella de quien debía obtener dicha financiación ....' .

Por concluir cabe señalar, a efectos de excluir la concurrencia de alegación de imposibilidad sobrevenida o fuerza mayor, que no procede su aplicación en supuestos en los que concurre una falta de previsión sobre las propias capacidades económicas para hacer frente al esfuerzo financiero al que se estaba obligando, tal como se indicó por la Sentencia de esta Sala de 30-7-2010 (Rec. 169/09 ) ''... cabe señalar que tanto en supuestos de responsabilidad extracontractual como contractual, como es el caso, concretamente la compraventa, resulta inexcusable que se trate de un hecho que no hubiere podido preverse o que previsto fuera inevitable ( SSTS de 29-4-88 , 1-12-94 , 31-3-95 , 3-3-99 , 4-4-00 ), habiendo manifestado esta Sala en Sentencia de 22-3-2010 (Rec.-449/08 ) que '...La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( SSTS. 2-1-76 y 15-12-87 ), o le es imputable ( SSTS. 7-4-65 , 7-10-78 , 17-1 y 5-5-86 , 15-2-94 , 20-5-97 ), y existe culpa cuando se conoce la causa ( SSTS 15- 2 - y 23-3-94 , 17-3-97 , y 14-12-98 ), o se podía conocer ( STS. 15-2-94 ), o era previsible ( SSTS. 7-10-78 , 15-2-94 , 4-11-99 )...' en parecidos términos se expresa la STS de 15-7-2002 o la de 3-5-2007 que señala que '...ha de tenerse en cuenta que la jurisprudencia niega la liberación del deudor en el supuesto de imposibilidad sobrevenida, cuando la misma le era previsible ( sentencias de 30 de abril de 2.002 y 21 de abril de 2.006 y las que en ellas se citan)'.

En consecuencia por finalizar este apartado y siguiendo las palabras de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 19-3 - 2010 con cita de la de Cádiz de 13-6-2008 en supuestos similares al que se examina '...el adquirir tamaño compromiso en la situación descrita lo que demuestra a las claras es una falta de previsibilidad o si se quiere de diligencia y prudencia lo suficientemente relevantes como para excluir el caso fortuito y la fuerza mayor...' .'

Y la sentencia de 21 de diciembre de 2012 de esta misma Sala dice:

'El recurso de apelación de la parte demandada compradora tiene como eje central la subrogación en el préstamo hipotecario del promotor, habida cuenta que por haberse cambiado ciertas condiciones económicas consideran los apelantes que se resolvió el contrato previamente y se ha incumplido el contrato por la demandante, pues era su obligación el vender con subrogación en el préstamo en las condiciones previstas inicialmente.

A este respecto, debe tenerse en cuenta que en el contrato la subrogación se prevé tan sólo como una opción para el comprador; ninguna obligación se prevé al respecto ni para la compradora (sólo facultada a optar por esa forma de pago) y mucho menos para la vendedora. Pero es que no debe olvidarse que una obligación esencial de la parte compradora en todo contrato de compraventa es el pago del precio; la obligación principal de la compradora es el pago total del precio, con independencia de la forma como lo abone (mediante subrogación en el préstamo o por otro medio). Partiendo de esta obligación esencial, cabe advertir que para el caso de que la entidad financiera no aceptase la subrogación en el préstamo hipotecario suscrito por el vendedor-promotor, aun con todo en principio persistiría esa obligación de pago del precio, y el comprador debiera buscar la financiación oportuna para ello.

La subrogación en el préstamo hipotecario se contempló expresamente como una opción (cláusulas tercera y quinta del contrato) que libremente aceptaron los demandados en el momento de la firma del contrato privado de compraventa, teniendo conocimiento de las condiciones del préstamo en el que quisieron subrogarse (así lo declaran en el primer párrafo de la cláusula quinta del contrato, aceptando expresamente esas condiciones)....'

Por último, citaremos el Auto del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2012 , el cual, en un caso en el que por el recurrente se utilizaban ( por lo menos en parte) argumentos muy semejantes al caso que nos ocupa, inadmitió a trámite el recurso de casación interpuesto con base en los siguientes argumentos: ' El recurso de casación no puede prosperar al incurrir en la causa de inadmisión de no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000 , en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000 , ya que el recurso parte del hecho de entender que la sentencia realiza una errónea valoración del contrato, al condenar a la recurrente al pago del precio de manera distinta a la pactada, sin ofrecer la subrogación en los préstamos hipotecarios ni el descuento del principal de los mismos que estaban convenidos en los contratos, lo que supone imposibilitar al recurrente para obtener el consentimiento de la entidad bancaria, sin haberse acreditado la negativa a dicha subrogación . Al mismo tiempo, entiende que la condena contemplada en la sentencia supone que se le transmitan las fincas gravadas con las hipotecas pactadas por el vendedor, así como una duplicidad en el cobro de parte del precio de las viviendas. Alega la concurrencia de error invalidante del consentimiento, ya que prestó el mismo en la creencia de que la subrogación en los préstamos hipotecarios dependía exclusivamente de su voluntad y no de la concurrencia de consentimiento por parte del acreedor hipotecario . Por último, señala que no puede exigirse el consentimiento de la entidad bancaria a la subrogación en la propia escritura pública de compraventa al no estar contemplada en los contratos existentes entre las partes ni venir impuesta por las normas legales, de forma que la parte demandante concedió a la recurrente la facultad de financiación a largo plazo para el pago del precio, por lo que quedó obligada a gestionarlo y obtener el consentimiento del acreedor hipotecario a la subrogación o a soportar las consecuencias de la posible negativa, cosa que no se ha producido. Con este razonamiento la parte recurrente elude que la sentencia recurrida en sus fundamentos de derecho determina, tras el examen de los contratos que vinculan a las partes y su clausulado, que la parte compradora incurrió en incumplimiento de lo acordado, al no abonar el precio de la forma expresamente pactada, siendo la demandada la que debía llevar a cabo la subrogación con la entidad Ibercaja, sin que exista ningún dato que permita entender que la vendedora se obligaba a facilitar la subrogación con la entidad financiera señalada y no constar que no hubiese podido acudir a otra entidad con objeto de llevar a cabo la subrogación , pues era a ella a la que correspondía abonar el precio y, por tanto, la que debía obtener financiación, de forma que dicho incumplimiento legitima a la actora a la reclamación efectuada, con pérdida para la compradora de las cantidades pagadas en concepto de indemnización por daños y perjuicios causados por su incumplimiento. Entiende que la parte compradora no cumplió con las condiciones pactadas, ya que no abonó el precio como estaba estipulado expresamente del contrato, y ni siquiera acudió al requerimiento que se hacía para que compareciese la notaría designada a fin de abonar el precio y firmar la escritura, siendo en ese momento cuando debían abonarse los pagos contemplados en la cláusula tercera del contrato además de otros, entregados con anterioridad a la celebración de los contratos privados, sin que pueda entenderse que el consentimiento prestado por la recurrente a los contratos fuese nulo ya que no se ha determinado que la condición que se alude de obtener financiación hipotecaria a 30 años para pago del 80% del precio correspondiese a la demandante en cuanto a su facilitación, debiendo ser la compradora la que tenía que prever esa posibilidad, que además no se pactó correspondiese a la actora en los contratos, y todo ello sin que proceda la condena de la demandante a obtener el consentimiento de la entidad prestamista a la subrogación ya que era la parte compradora a la que le correspondía la obtención del mismo. En la medida que ello es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que les perjudican, omitiendo los razonamientos de la sentencia recurrida que desvirtúan las pretensiones de los recurrentes, con la consecuencia de que no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva.'

TERCERO.-Si bien las extensas argumentaciones que hemos dejado consignadas en el anterior fundamento de derecho sirven para desestimar el recurso, abordaremos no obstante por separado los diferentes motivos esgrimidos, aunque será inevitable remitirnos a lo ya expuesto en aras a evitar reiteraciones innecesarias.

Si bien todos los esgrimidos como motivos tienen el mismo sustrato común (la subrogación en el préstamo hipotecario) el primero de los argüidos en el recurso hacía la referencia más completa a la alegación , reiterada luego muchas veces, de que la compradora tenía derecho a promover la resolución del contrato de compraventa porque LEVALTA,S.L. habría incumplido la obligación contractual de proporcionar financiación para la compraventa hecha mediante subrogación del préstamo hipotecario, la cual no estaba condicionada a la aceptación de dicha subrogación por la financiera Ibercaja.

Pues bien, no cabe sino reiterar lo ya expuesto: que del estudio de las cláusulas del contrato, y en línea con lo que esta Sala ha expuesto en innumerables sentencias, concluimos que la subrogación en el préstamo hipotecario no se le impuso a la parte compradora, sino que fue una forma de pago que la vendedora ofrecía como alternativa, por la cual dicha parte libre y voluntariamente 'optó' previa declaración de conocer en su totalidad y de aceptar las condiciones del préstamo con garantía hipotecaria (cláusula quinta). A este respecto añadimos ahora que el hecho de que el juzgador 'a quo' haya valorado de forma preeminente lo que resulta de la literalidad de este contrato (documento 2 de la demanda) firmado personalmente por la ahora demandada, sobre lo que los testigos pudieran declaran en el juicio, no es sino una manifestación del principio de libre valoración de la prueba, valoración que en ningún caso estima esta Sala que pueda considerarse arbitraria o ilógica. No se pactó en el contrato obligación alguna de la vendedora de garantizar la subrogación; la carga de ejercitar la opción contractualmente establecida quedaba para la parte compradora, que como en todo contrato de compraventa, tiene como principal la obligación de pago del precio ('al contado', vide cláusula novena), sin que tal obligación quedase condicionada a la concesión o no de la subrogación en el préstamo hipotecario por parte de la entidad financiera, o que correspondiese a la vendedora garantizar tal subrogación , supeditada a la elección de la compradora, sin que el no poder acceder a ella la liberase de su obligación de pago.

En este sentido, debemos hacer ahora una referencia a las profusas alegaciones contenidas en este motivo de recurso, relativas a que en el folleto publicitario de otra promoción de la entidad LEVALTA, S.L. se hacía referencia a una oferta del 100% de la financiación. Ya se ha expuesto en los antecedentes de hecho de esta resolución, y puede comprobarse en el presente rollo, que el citado folleto publicitario, que la parte recurrente ha tratado de aportar en esta segunda instancia de forma extemporánea y con vulneración de los arts artículo 460 y 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , fue -lógicamente- inadmitido como prueba por esta Audiencia Provincial: no puede decirse en modo alguno que no se tuvo conocimiento de este documento con anterioridad a al vista, cuando es claro que se trata de un documento público (de hecho, se trataba de 'publicidad'), de fecha muy anterior al inicio del pleito, y que pudo y debió aportarse, si así le interesaba a la parte, en el momento procesal oportuno durante la primera instancia. Lo contrario sería dejar en manos de la parte apelante la posibilidad de aportar en segunda instancia cuantos documentos quisiera, mediante el fácil y sencillo procedimiento de afirmar que no los conoció antes.

Pero es que al margen de lo reseñado, nos encontramos con que la apelante, además de aportar este documento, realiza en este primer motivo de recurso una serie de consideraciones sobre la base del repetido documento, según las cuales las viene a sostener que la existencia de esa oferta que se consigna en ese folleto publicitario, en la que según indica el apelante LEVALTA,S.L. ofrecía el '100% de financiación' al comprador, resultó determinante para la formación del consentimiento contractual en la hoy recurrente Sra. Adelaida , de suerte que esa oferta publicitaria habría determinado en buena medida que la misma se animase a comprar la vivienda. Así resulta del contenido del recurso, donde literalmente puede leerse que ' ...dicha OFERTA DE FINANACIACIÓN se constituyó como un elemento definitivo que influyó decisivamente en la prestación del consentimiento por parte de Adelaida a firmar el contrato privado de compraventa...'; y más adelante, dice ( utilizando además letra negrita): ' aquéllas ofertas realizadas con carácter previo al otorgamiento del contrato y que han influido decisivamente en la formación y prestación del consentimiento del contrastante no son ajenas al contrato y vinculan a quien las ha hecho...'.

A este respecto no podemos dejar de mostrar nuestra perplejidad ante el hecho de que, por un lado, se nos quiera aportar ahora ese documento que contenía esa publicidad, argumentando que no se tuvo conocimiento antes del mismo y que por eso no se pudo aportar durante la primera instancia, y al mismo tiempo, se afirme que esa oferta publicitaria previa (se supone que la relativa a la promoción donde compró la apelante) fue determinante en la formación y prestación del consentimiento contractual por ésta. Es claro que las dos hipótesis no pueden darse al mismo tiempo: o se tuvo conocimiento de esta publicidad antes del contrato y la misma fue determinante en la formación del consentimiento contractual (en cuyo caso el documento referido nunca se debió tratar de aportar por la apelante en segunda instancia), o se tuvo conocimiento de esa publicidad después del pleito ( en cuyo caso, es claro que esa publicidad fue irrelevante a la hora de formar la voluntad contractual y la prestación del consentimiento del apelante, puesto que no la conoció sino después de la primera instancia).

Pero al margen de lo anterior, lo que está claro es que ni en la contestación a la demanda, ni a lo largo de toda la primera instancia, jamás se alejó que en la formación del consentimiento contractual de la apelante, y en su decisión de comprar el piso, influyese el contenido de ese documento o folleto publicitario que al parecer ofrecía el 100% de financiación y cuya aportación se pretendió en segunda instancia. Por consiguiente, todas estas alegaciones relativas a que dicha publicidad realizada por LEVALTA,S.L. influyó en la formación y prestación del consentimiento por parte de la compradora constituyen un hecho nuevo introducido en sede de apelación, que no puede ser admitido. Como indican, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2008 y 18 de mayo de 2006 , el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción , generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas ( pendente apelatione nihil innovetur). En este sentido las sentencias de esta Audiencia Provincial de La Rioja nos 385 y 386 de 2012, ambas de 23 de diciembre , que, con cita de la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 29 de marzo de 2007 , señalan 'por lo demás, como se ha reseñado en ocasiones anteriores, la polémica doctrinal relativa a si el recurso de apelación se ha de contemplar como comprendido dentro del modelo de la apelación plena o el de la apelación limitada, o sea el que contempla la apelación como un nuevo proceso, novum iudicio, o como un sistema de revisión del primer proceso, revisio prioris instantiae, estaba ya perfectamente resuelta en nuestra doctrina jurisprudencial y así la sentencia de 9 de junio de 1997 , recordaba 'la jurisprudencia reiterada de la Sala, de la que es buena muestra la sentencia del Tribunal Supremo de 21 abril 1992 : en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las Sentencias de 28 noviembre y 2 diciembre 1983 , 6 marzo 1984 , 20 mayo y 7 de julio 1986 y 19 julio 1989 , la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho pendente apellatione, nihil innovetur. Y también la sentencia de 25 de septiembre de 1999 , expresiva de que 'no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil , que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en alegación. De todo ello es claro ejemplo la Sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1984 , cuando en ella se dice que 'el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho, pendente apellatione, nihil innovetur. No pudiendo nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo», como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen que en todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la mutatio libelli. La sentencia del Tribunal Constitucional de 28 septiembre 1992 razonó que la introducción de hecho posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa, en análogo sentido sentencias 7 mayo 1993 , 2 julio 1993 , 29 noviembre 1993 , 11 abril 1994 , 19 abril 1994 , 22 mayo 1994 , 4 junio 1994 , 20 septiembre 1994 , 6 octubre 1994 , 15 marzo 1997 , 22 marzo 1997 y 15 febrero 1999 , que glosa las de 30 noviembre 1998 , 15 junio 1998 , 8 junio 1998 , 12 mayo 1998 y 11 noviembre 1997 , igualmente sentencias 12 marzo 2001 , 15 marzo 2001 , 17 mayo 2001 , que cita, entre otras, la de 20 enero 2001 , resoluciones que recogen el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas en casación pero igualmente aplicables a la apelación.

Finalmente la afirmación de que las cuestiones nuevas chocan además contra los principios de audiencia bilateral y congruencia, se recoge, entre otras muchas, en las sentencias 19 diciembre 1997 , 19 junio y 31 octubre 1998 , 1 y 31 diciembre 1999 , 2 y 9 febrero , 23 mayo y 31 julio 2000 .

Y tal doctrina ha tenido reflejo normativo en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia...'). Es decir, el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de suerte que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes'.

También en sentencia num. 293/2012, de 3 de septiembre, esta Audiencia de La Rioja, con cita de otras, rechaza de plano la pretensión de incluir en la segunda instancia alegaciones no realizadas en la primera, exponiendo que 'como señala la Sentencia de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid num. 411/2012, de 28 de junio : ' El art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil explica cuál es el objeto del recurso de apelación, siendo así que a través del mismo 'podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal'.

Quiere ello decir que a la parte apelante le está vedada la posibilidad de introducir hechos nuevos o razones diversas a las ya alegadas en la instancia. Y es por esa razón, las alegaciones vertidas en el presente recurso a las que venimos aludiendo no pueden ser ni tan siquiera tomadas en consideración.

CUARTO.- En cuanto al segundo motivo de apelación, que hace referencia a una presunta vulneración de los arts 1156 y 1186 del Código Civil y de la jurisprudencia existente sobre la imposibilidad sobrevenida como causa de resolución contractual, debemos decir que constituye también una alegación nueva, que no se hizo valer en el momento procesal oportuno, ni en la contestación a la demanda ni en la audiencia previa, y que se ha introducido ahora en sede de apelación por primera vez. Se dan pues por reproducidos todos los argumentos expuestos en la parte final del fundamento de derecho anterior, y conforme al artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se desestima el motivo. En este sentido, hay que insistir en que las pretensiones impugnatorias no deben apartarse de los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas en la anterior instancia, a riesgo de introducir una modificación del objeto del procedimiento radicalmente proscrita en nuestro Ordenamiento Jurídico conforme al principio general del Derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', con grave afectación de los principios de audiencia y contradicción al propiciar la indefensión de la parte contraria a la que se ha privado de su derecho a contraalegar y proponer prueba sobre cuestiones que no fueron oportunamente aducidas en la fase de alegaciones de la anterior instancia, en que quedaron definitivamente delimitados los términos del litigio ( ss. TS 14-10-1991 y 21-4-1992 y STC 28-9-1992 )'.

QUINTO.-Se vuelve a alegar como motivo de recurso, una vez más, la cuestión de la subrogación en el préstamo hipotecario, pero esta vez desde la perspectiva de una presunta infracción de los arts 1091 y 1258 del Código Civil ; según considera la compradora recurrente, en las cláusulas tercera y octava se prevé que la suma de 201.940 euros se pagará por el comprador mediante subrogación en el préstamo hipotecario que Ibercaja tenía concedido a LEVALTA,S.L., sin que en ningún momento se diga que DOÑA Adelaida tenía que pagar el precio si no se podía producir la subrogación por causas ajenas a ella. Por consiguiente, lo único que podría reclamar LEVALTA,S.L. es que DOÑA Adelaida le pagase en los mismos términos que si se hubiera producido esa subrogación, esto es, LEVALTA,S.L. no podría reclamar el pago del precio pendiente de una sola vez, sino que DOÑA Adelaida tendría derecho a que LEVALTA,S.L. le concediese unas condiciones de pago (de financiación) similares a las que Ibercaja le hubiera concedido caso de haberse autorizado la subrogación, tal como preveía el contrato y se obligaba LEVALTA,S.L. a proporcionar.

Sobre esta cuestión no cabe sino reproducir lo ya expuesto ampliamente en el fundamento de derecho segundo d esta resolución; del tenor del contrato en absoluto resulta una obligación a cargo de la financiación a la compradora; solo se le facilitó una opción de subrogarse en el préstamo hipotecario, pero en el bien entendido caso de que la compradora se obligaba a pagar el precio, -obligación lógica , consustancial e ineludible en todo contrato de compraventa-; y que en todo caso, obvio resulta que la subrogación, aunque facilitada por la vendedora, había de contar con la voluntad y consentimiento de la entidad financiera, la cual obviamente no podía ser ajena a esa opción facilitada. En consecuencia, ninguna obligación contractual incumplió LEVALTA,S.L. por el hecho de que finalmente Ibercaja decidiera no conceder la subrogación a la compradora, la cual debió de asegurase de esa circunstancia antes de firmar un contrato con el presente, en el cual (cláusula quinta) reconocía paladinamente que conocía las condiciones de dicho préstamo.

En cuanto a la alegada existencia de una obligación a cargo de LEVALTA,S.L. de proporcionar a la compradora un calendario de pagos o una suerte de financiación similar al que se derivaría de haberse autorizado por Ibercaja la subrogación en el préstamo hipotecario, debemos decir que en el contrato en absoluto resulta que LEVALTA,S.L. se obligase a nada semejante. LEVALTA,S.L. no financiaba, ni es una entidad financiera. En el texto del contrato la vendedora autorizaba por su parte sin más a la compradora a subrogarse en su lugar en el préstamo hipotecario que ella tenía suscrito, brindándole dicha opción, pero en absoluto se obligaba a conceder un plan de pagos alternativos o un plazo de cumplimiento distinto del prevenida en el contrato para el caso de que esa subrogación no llegase a buen puerto por no consentirla la entidad financiera. Por otra parte, la pretensión realizada por la demandada en este sentido carece de toda base por cuanto, como sostenemos, no ha existido incumplimiento por la vendedora, que puso a disposición del comprador la finca objeto de venta en el plazo establecido contractualmente, obligación que es sin duda la que corresponde al vendedor, debiéndose insistir en que en ningún caso resulta del contrato que LEVALTA,S.L. se obligase a proporcionar financiación al comprador a todo trance, no pudiéndose interpretar de esa forma la concesión de esa opción contemplada en el contrato.

SEXTO.-En cuanto al motivo de recurso que alude a las reglas de interpretación del contrato, decir que coincidimos plenamente con al aseveración de la parte apelante relativa a que el tenor del contrato es claro. Ciertamente lo es. Lo que sucede es que no compartimos la interpretación que realiza el recurrente relativa al hecho, tantas veces alegado y tantas veces desestimado por esta Audiencia Provincial en la presente resolución, de que el pago debía hacerse necesariamente mediante subrogación en el préstamo hipotecario. Como venimos reiterando una y otra vez, la subrogación fue una opción brindada por el vendedor, en el sentido de que por su parte nada obstaba a que la compradora ocupase el lugar que ostentaba el referido vendedor en el préstamo hipotecario que dicha entidad tenía suscrito con la financiera Ibercaja ; pero en absoluto significaba que, no pudiendo tener lugar dicha subrogación por la negativa de la financiera, ello significase que el vendedor no tendría derecho a cobrar el precio. De hecho, en la cláusula novena se enfatiza la obligación de pago del precio al contado, y que la finalidad de esa subrogación es 'facilitar a la compradora el abono (del precio)' , de donde en absoluto se sigue que en el caso de que no pudiese tener lugar esa ' facilidad' por as razones expuestas, quedase privado el vendedor de su derecho a cobrar el precio (al contado). Del hecho de que se pacte asimismo que los gastos de cancelación del préstamo correrían de cargo del comprador si la subrogación no se producía por causas imputables a éste, no se extrae como consecuencia lógica, -a pesar de la instancia de la parte apelante a este respecto-, que en caso de que la no subrogación tuviese lugar por causas ajenas al comprador, éste quedaría exonerado de su obligación d e pagar el precio pendiente.

Por consiguiente el motivo se desestima.

SÉPTIMO.-Se invoca el último lugar que existe vulneración del artículo 1124 del Código Civil porque LEVALTA,S.L. no habría cumplido con la forma de pago prevista en el contrato, no habría facilitado financiación y no habría permitido pagar a la Sra. Adelaida la suma de 201940 euros en iguales términos que si se hubiera producido la subrogación en el préstamo hipotecario.

Ni que decir tiene que esta alegación, profundamente enraizada y relacionada con todas las demás ya resueltas (y desestimadas) en esta 'litis', debe ser rechazada también. La actora ha cumplido lo que a ella le incumbía, pues el dispensar financiación a la compradora y otorgarle otros medios de pago alternativos por falta de financiacion, no se encontraban entre sus obligaciones contractuales. Por el contrario, sí es obligación contractual del comprador el pago del precio. El actor ha cumplido lo que le incumbe y conforme al artículo 1124 del Código Civil tiene derecho a exigir el cumplimiento de la contraparte. Este último motivo se desestima y con él, el recurso.

OCTAVO.- Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 LEC , procede la imposición de las causadas en esta instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sra. Purón en nombre y representación de DOÑA Adelaida contra la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Logroño , en juicio ordinario en el mismo seguido al nº2400/2009, de que dimana el Rollo de Apelación nº 580/11 debemos confirmarla y la confirmamos.

Con imposición de las costas causadas en este recurso de apelación a la parte apelante.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.