Sentencia CIVIL Nº 180/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 3/2017 de 03 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00180/2017

N01100

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY N? 3, 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968229180 Fax: 968229184

001

N.I.G.30019 41 1 2013 0002112

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000003 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de CIEZA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000359 /2013

Recurrente: Carmelo

Procurador: MARIANO DEL PILAR MONTIEL MOLINA

Abogado: CRISTINA MORENO MORENO

Recurrido: Herminia

Procurador: AMALIA LUISA TEMPLADO CARRILLO

Abogado: ANTONIO MARQUINA TOMAS

Rollo 3/2017

J. Cieza nº Tres

Ordinario 359/2013

S E N T E N C I A nº 180/2017

Ilmos Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Fernando López del Amo González

D. Andrés Pacheco Guevara

Magistrados

En Murcia, a tres de abril de dos mil diecisiete.

Habiendo visto en grado de apelación la SECCION PRIMERA de esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 359/2013, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado civil de Cieza nº Tres, entre las partes: como actora Herminia , representada por el Procurador Sr/a. Templado Carrillo y asistida por el Letrado Sr/a. Marquina Tomás, y como demandadas Carmelo y esposa Amelia , Millán y su esposa María Luisa , Jose Enrique , representadas por el Procurador Sr/a. Montiel Molina y asistida por el Letrado Sr/a. Moreno Moreno, y contra Artemio representado por el Procurador Sr/a. Cuartero Alonso y asistida por el Letrado Sr/a. Quesada Montalbán.

En esta alzada actúa como apelantes Carmelo y esposa Amelia , Millán y su esposa María Luisa , y Jose Enrique , personándose por el Procurador Sr/a. Montiel Molina, y como apelada Herminia , personándose por el Procurador Sr/a. Templado Carrillo, quien a su vez ha impugnado la sentencia en el particular de la no imposición de costas en la instancia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando López del Amo González, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instancia citado, con fecha 18 de octubre de 2016 dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimo la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Sra. Templado Carrillo representación de doña Herminia contra don Carmelo y su esposa doña Amelia , don Millán y su esposa doña María Luisa y contra don Jose Enrique , y en consecuencia:

1º.- Declaro que la finca de su representada, registral nº

NUM000 del registro de la Propiedad nº 3 de Cieza, descrita en el hecho primero de la demanda, equivalente a la parcela catastral nº NUM001 del polígono nº NUM002 de Ojos, tiene su acceso desde el camino de Servicio del Transvase Tajo-Segura, por un camino existente hacia el norte y que discurre entre las parcelas catastrales n1 NUM003 , NUM004 y NUM005 del miso Polígono NUM002 , propiedad de los demandados. Camino que discurre con el trazado que aparece marcado en rojo en el croquis anexo al documento de fecha 4-3-1993 (documento nº 17 de esta demanda) y con las características y anchura que se muestran en las fotografías anexas al acta notarial de fecha 12-3-2012 (documento nº 19 de esta demanda).

2º.- que el título del mencionado acceso o paso a favor de la finca de la demandante viene constituido por tratarse de este tramo de camino inmemorial y publico 'camino de las Cuevas o del Campillo' que aparece en su total trazado originario como finca catastral nº NUM006 del catastro de 1983 (planos nº 5 y 5.1 del Informe del Técnico Sr. Teodosio , documento nº 6 de la demanda).

3º.- Como consecuencia de lo anterior condeno a los demandados a facilitar y no impedir el acceso por este trazado del camino, desde le vial del transvase Tajo-Segura hasta la parcela de su mandante (catastral NUM001 ) conforme al croquis del documento de fecha 4-3-1993 (marcado en 'rojo') y para ello deberán entregar en el término de 20 días desde la firmeza de la sentencia una copia de la llave del candado que cierra el mismo, absteniéndose en lo sucesivo de impedir o entorpecer el acceso por dicho trazado del referido camino.

4º.- Sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por Carmelo y esposa Amelia , Millán y su esposa María Luisa , Jose Enrique basándolo en síntesis en que se desestimara la demanda.

Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito pidiendo la confirmación de la sentencia, si bien impugnando la no imposición de las costas de la instancia a loa demandados

TERCERO.-Por el Juzgado se remitieron los autos originales, compuestos de 637 folios y grabación de 193 minutos, a esta Audiencia en la que se formó el oportuno Rollo 3/2017 por la Sección Primera; por medio del correspondiente proveído se acordó traer los autos a la vista para dictar sentencia, señalándose para la celebración de la deliberación y fallo el día 3 de abril de 2.017.

CUARTO.-En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO- Herminia (en lo sucesivo Herminia ) formuló demanda contra Carmelo y su esposa Amelia , Millán y su esposa María Luisa , Jose Enrique (en lo sucesivo familia María Luisa Jose Enrique ) y contra Artemio pretendiendo el acceso a su finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad Tres de Cieza (catastral NUM001 del Polígono NUM002 de Ojos) por tener acceso a un camino público (el NUM007 del Catastro) o, subsidiariamente por la existencia de una servidumbre voluntaria creada en el documento privado de 4 de marzo de 1993, obligando a los demandados a no impedir el acceso a su finca por dicho camino desde el vial del Trasvase Tajo-Segura, entregándole para ello copia de la llave del candado de la puerta que le impide transitar por el mismo para llegar a su propiedad, con imposición de costas a los demandados.

La sentencia aceptó las pretensiones de la Sra. Herminia , aceptando que el camino de acceso desde el vial del Trasvase hasta su finca tenía la condición de camino inmemorial y público, condenándole a permitirle el paso con entrega de la llave del candado, sin imposición de costas.

Carmelo y esposa Amelia , Millán y su esposa María Luisa , Jose Enrique han planteado recurso de apelación solicitando su revocación a fin de que se rechace la demanda y se revoque la misma por: 1) ser el camino litigioso de su propiedad, y 2) por no existir servidumbre voluntaria de paso que, en su caso, sería personal y por tanto habría quedado extinguida por la muerte de Jesús Ángel , hermano de la actora de quien la demandante trae causa, con condena en costas a la Sr. Jesús Ángel .

Dado traslado a la Sra. Herminia , la misma solicitó la confirmación, insistiendo en el carácter público del tramo de camino litigioso, si bien impugnando la sentencia para que se condene a los demandados al pago de las costas de la instancia.

Los Sres. María Luisa Jose Enrique , se oponen a la impugnación, debiendo, en su caso, rechazarse su condena al pago de las costas de la instancia por los argumentos reflejados en la sentencia.

Dos son las cuestiones a resolver:

-La declaración del camino litigioso como 'inmemorial y público' y, en caso de que no lo sea, si se puede declarar la existencia de una servidumbre de paso a favor de la Sra. Herminia .

-Si se imponen las costas de la instancia a los demandados.

SEGUNDO.-El tramo de tierra o camino por el que la actora pretende el paso viene reflejado en el plano del documento 17 de la demanda emitido para concretar la autorización de paso concedida por la familia María Luisa Jose Enrique (f. 110).

La Juez de Instancia viene a otorgar el derecho de paso a la Sra. Herminia al considerar acreditado que el acceso a la finca registral nº NUM000 se hacía directamente a través de un ramal Norte-Sur de un camino de uso inmemorial y público, que inicialmente tenía como referencia catastral el nº NUM007 y actualmente con referencia NUM008 .

Esta Sala discrepa de dicha conclusión desde el momento en que no se ha acreditado el carácter público del tramo de tierra objeto de la litis, y ello por considerar insuficiente los planos en los que se dibuja su recorrido y se concreta con el nº NUM007 (f. 89), pues ello no deja de ser un mero 'avance' del catastro rústico existente hasta 1986 y 'que consistía en un parcelario basado en un croquis hecho a mano alzada'; pasando posteriormente a un parcelario delineado en base a ortografías aéreas; que fue sustituido en 2003 por un parcelario digitalizado. Así se hace constar en el informe emitido por la Gerencia Regional del Catastro, en la que se afirma que el plano aportado por el Juzgado carece de precisión cartográfica y métrica; añadiendo que aquellos 'avances' sobre los caminos cartografiados no tenían identificación sin que constaran en la base de datos la superficie, titularidad u otras características, aunque aparecía censado a nombre del Ayuntamiento de Ojos (f. 470).

El mencionado camino tenía en su momento la referencia NUM007 y posteriormente la NUM008 , y estaba compuesto por un camino de Este a Oeste (pasaba cerca de la ermita) y de un ramal Norte a Sur que venía da desembocar en la carretera de servicio del Trasvase Tajo-Segura; pero este ramal (en el tramo litigioso) dejó de aparecer desde finales de 1988 en el Catastro según se puede apreciar en todas las consultas catastrales aportadas y relacionadas con las fincas adyacentes al mismo (f. 65 y 107 a 109); ello viene corroborado por el informe del arquitecto técnico municipal del Ayuntamiento de Ojos, en el que se hace constar que el camino principal denominado NUM007 (ahora NUM008 ) tenía en 1983 un ramal hacia el sur, hacia el Trasvase, y que este ramal no aparece grafiado como tal en los datos catastrales actualizados extraídos de la página web de la Dirección General del Catastro; adjuntando a dicho informe planos catastrales antiguos y actualizados (documento 3, f. 671 a 674). En dichos planos se aprecia claramente como en la actualidad no se recoge el ramal sur; no apareciendo camino entre la Ermita y el trasvase en la zona donde la actora y la Juez han situado el camino público que permite el acceso a la finca de la Sra. Herminia (documentos 3.3 y 3.4).

En el informe del Servicio de Expropiaciones se afirma que no fueron expropiados caminos a particulares para la obra del Trasvase, y marca con tinta azul en un plano la existencia de un camino con la numeración NUM013 , pero el mismo no es el que se cuestiona en esta litis al encontrarse situado a la derecha de las fincas, tanto de la actora como de los demandados; sin que en dicha foto aérea aparezca resto alguno del camino litigioso que atraviese o colinde con las fincas de las partes (f. 389).

La propia Confederación Hidrográfica del Segura autorizó a la familia María Luisa Jose Enrique a vallar sus fincas en la linde total con el camino del trasvase con el croquis adjunto, impidiendo por tanto el paso del público por el interior de la finca donde se ubica el camino litigioso (f. 223 y 224, y 303 y 304).

Desde el punto de vista del Registro de la Propiedad, tampoco puede concluirse que realmente la finca de la actora colinde por su viento Oeste con un camino público, ni tampoco las fincas de los demandados, pues la descripción registral de las fincas afectadas de los demandados no hacen referencia alguna a la existencia del camino; así se aprecia en la documental aportada referida a las fincas registrales NUM009 (p. catastral NUM004 ), NUM010 (p. catastral NUM005 ,) y NUM011 , (p. catastral NUM003 ) que obran a los folios 92, 101 y 212, 95 y 103 y 105; sin que la parcela catastral de la actora tena colindancia con ningún camino (f. 65).

Es cierto que la finca registral de la actora, la nº NUM000 (p. catastral NUM001 ), recoge en su inscripción que linda al Oeste con ' CAMINO000 ' (f.289); pero también debe tenerse en cuenta que dicha inscripción tuvo lugar al amparo de lo manifestado por la familia Herminia Jesús Ángel en el expediente del artículo 205 de la Ley Hipotecaria tramitado en 1995; y por otro lado, la escritura de 1933 por la que la familia Herminia Jesús Ángel adquirió las fincas objeto de la litis, no refleja colindancia alguna con el camino litigioso, sino: 'poniente, Fabio ' según se puede apreciar en la copia compulsada del Archivo de Protocolos del Distrito Notarial de Murcia aportada a los autos (f. 396 a 400).

De las fotos y ortofotomapas antiguos aportados se puede comprobar que la finca de la actora (p.c. NUM001 ) y la de la hermana Carla (pc NUM012 ) conformaban en su momento una única parcela, sin diferenciación alguna en su configuración (f.77), parcela que lindaba por el Este con el camino nº NUM013 antes referido en el informe de la confederación (f. 389); de lo que se puede intuir que, tras su división y configuración en dos parcelas y fincas registrales (las nº NUM000 y la NUM014 ), la finca de la actora se inscribió en el Registro de la Propiedad (al amparo de artículo 205 de la Ley Hipotecaria ) haciendo referencia por el Oeste al camino con ánimo de tener acceso independiente.

La Juez basa también la condición de camino inmemorial y público en el informe aportado por la actora emitido por el Sr. Miguel Ángel (documento 6, f. 49 y siguientes), pero también los demandados han aportado otro informe del Sr. Humberto (documento 11, f. 225 y siguientes), y de éste queda acreditado que no son el mismo camino el denominado del Campillo y el de las Cuevas.

El propio Ayuntamiento de Ojos, supuesto titular del camino, no ha reivindicado ni hecho alusión alguna a que el tramo del camino litigioso sea de su propiedad, pese a que la familia María Luisa Jose Enrique lo cercó y cerró en 1990 con un puerta y un candado tras obtener el permiso de la CHS; deduciéndose el carácter privado del camino del documento 17 aportado por la actora de fecha 4 de marzo de 1993, documento que fue redactado por la Secretaria de dicho Ayuntamiento para resolver las diferencias entre ambas familias sobre la forma de que el hermano de la actora accediera a su finca; intervención que no hubiera hecho falta si el Ayuntamiento hubiera considerado que se trataba de un camino público.

Por todo lo expuesto no puede concluirse que la mera colindancia por el Oeste de la finca de la actora con un camino, sirva para concluir que el mismo tiene el carácter de público y por tanto de libre acceso por los colindantes al mismo, lo que no puede por tanto constituir título habilitante para que la Sra. Herminia acceda a través de un camino que discurre por terrenos de la familia María Luisa Jose Enrique , terrenos que llevan vallados 27 años y que, por tanto, impiden el uso público del mismo sin queja alguna por la Administración a la que la parte demandante le atribuye la titularidad del mismo. No siendo suficiente tampoco la declaración de dos testigos en el sentido de que ellos pasaban en su día por aquel camino, pues ello no determina la naturaleza pública o privada del mismo.

TERCERO.-Sentado lo anterior, debe mantenerse sin embargo el derecho a acceder de la Sra. Herminia por el camino litigioso al haber acreditado la actora la existencia de un derecho de servidumbre de paso voluntaria constituida al amparo del artículo 536 del Código Civil , y ello en virtud del documento privado aportado por la actora como nº 17 antes mencionado (f. 110).

Dicho documento está fechado el 4 de marzo de 1993, y fue redactado y firmado ante la Secretaria del Ayuntamiento de Ojos; en el se refleja que comparecen los hermanos Carmelo y Abel (a la sazón copropietarios de las fincas colindantes con la de la actora), Ezequias (titular en aquel momento de la finca que vendió a su hermana Herminia , hoy actora), y Pio (propietario de otro trozo de terreno situado debajo del de la actora).

Dicho documento reconoce el derecho de 'servidumbre de paso' al Sr. Ezequias y al Sr. Pio para acceder a sus fincas utilizando el tramo señalado en rojo en el plano fotocopiado al dorso de dicho documento; establece una serie de condiciones (no pueden aparcar vehículos ni depositar géneros que puedan obstaculizar el paso al resto de la finca de los Sres. María Luisa Jose Enrique , están obligados a la reparación inmediata de la puerta de entrada al referido camino); y finalmente, para materializar dicha autorización, refleja la entrega de una llave del candado de la puerta de entrada a dichos señores.

El referido documento viene firmado por Carmelo , por Ezequias , y debemos entender que también por Abel , no directamente, sino por orden de su hermano Carmelo , quien a tal efecto plasmó una segunda firma después de las letras 'PO', y quien por tanto quedó vinculado también a respetar la servidumbre constituida a favor del Sr. Ezequias . La realidad de tal acuerdo fue refrendada por la Secretaria del Ayuntamiento conforme consta en el propio documento y reconoció en el acto del juicio Dª Rosa , afirmando que lo redactó ella en presencia de las dos partes y en base a un conflicto por el paso de un camino.

Abel aceptó por tanto el derecho de servidumbre que se constituyó en aquel momento al haber intervenido en el mismo a través de su hermano Carmelo en virtud del condominio existente en aquel momento sobre los terrenos por los que se autorizaba el paso. Esa aceptación vino refrendada y se mantuvo durante más de 19 años, pues no consta oposición a que la familia Ezequias tuviera una copia de la llave del candado que bloqueaba la puerta situada en la valla que circundaba las tierras de su propiedad; no surgiendo las discrepancias hasta junio de 2012 ante el cambio del candado sin entrega de la nueva copia a la familia Ezequias Herminia Jesús Ángel Carla , lo que dio lugar a una denuncia penal (documentos 14 y 15 de la contestación a la demanda).

Esta Sala no acoge la tesis de los demandados de que aquella servidumbre de paso tenía el carácter de personal conforme al artículo 531 del Código Civil , dado que la lectura del documento de 1993 no permite llegar a tal conclusión, reconociéndose un derecho de paso a los dueños de los predios dominantes, y no exclusivamente a Jesús Ángel , hermano de la actora, pues en su encabezamiento (tras los nombres y DNI de los intervinientes) se hace constar 'y en relación con el camino que afecta a las fincas de su propiedad...'.

Tal carácter de derecho a favor de la finca como tal quedó ratificado por el hecho de que Jesús Ángel falleció en el año 2003, y los Sres. María Luisa Jose Enrique permitieron que la familia Carla Herminia Jesús Ángel Ezequias continuara haciendo uso del camino hasta la denuncia de junio de 2012, en cuya fecha surgieron diferencias entre la familia Carla Herminia Jesús Ángel Ezequias y María Luisa Jose Enrique .

La alegación final de los recurrentes en el sentido de que el camino litigioso no da a un camino público al no tener tal carácter la carretera de servicio del Trasvase, es una cuestión que no corresponde resolver a esta Sala; dejando constar sin embargo que es posible la habilitación por la CHS, quien no consta que haya puesto impedimento alguno al acceso de la familia María Luisa Jose Enrique o Carla Herminia Jesús Ángel Ezequias a sus fincas; nada impide que se pueda entrar utilizando otros medios de locomoción distintos a un coche; constando así mismo que el camino paralelo al trasvase se anuncia como camino para cicloturistas, y es usado para que el público pueda acceder a las casas rurales del lugar, a la ermita o a la zona recreativa.

En definitiva, debe reconocerse el derecho de paso de la Sra. Herminia por el tramo de camino objeto de la litis conforme al documento de 1993, lo que permite acoger la petición subsidiaria de la propia demandante.

CUARTO.-La Sra. Herminia impugnó la sentencia en el particular de la no imposición de las costas a la parte demandada, rechazando la existencia de las dudas de hecho que sí apreció la Juez de Instancia para no efectuar pronunciamiento expreso.

No puede acogerse tal impugnación dada la dificultad que se plantea sobre la determinación de la titularidad del camino (la Juez optó por la titularidad pública y esta Sala por la titularidad privada de la familia María Luisa Jose Enrique ) y sobre la existencia de un derecho de paso a favor de la Sra. Herminia .

La estimación parcial del recurso por la familia María Luisa Jose Enrique conlleva el que no se haga pronunciamiento sobre las costas de esta alzada conforme al artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La desestimación de la impugnación de la Sra. Herminia , no comporta tampoco la imposición de costas en esta alzada ante las dudas ya apreciadas en la instancia y la modificación de la sentencia.

Vistos los artículos citados en la sentencia recurrida y demás de general aplicación.

En nombre de S.M. El Rey.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carmelo y esposa Amelia , Millán y su esposa María Luisa , Jose Enrique , y desestimando la impugnación de Herminia , contra la sentencia dictada el 18 de octubre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia, debemosREVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución y en su lugar dictamos otra por la que:

1º.- Se declara que la finca de su representada, registral nº NUM000 del registro de la Propiedad nº 3 de Cieza, descrita en el hecho primero de la demanda, equivalente a la parcela catastral nº NUM001 del polígono nº NUM002 de Ojos, tiene su acceso desde el camino de Servicio del Transvase Tajo-Segura, por un camino existente hacia el norte y que discurre entre las fincas registrales propiedad de los demandados nº NUM011 , NUM009 y NUM015 , equivalentes a las parcelas catastrales nº NUM003 , NUM004 y NUM005 del mismo Polígono NUM002 . Camino que discurre con el trazado que aparece marcado en rojo en el croquis anexo al documento de fecha 4-3-1993 (documento nº 17 de esta demanda, F. 110) y con las características y anchura que se muestran en las fotografías anexas al acta notarial de fecha 13-3-2012 (documento nº 18 de esta demanda f. 122 a 124).

2º.- Se declara la existencia de un derecho de servidumbre voluntaria de paso a favor de la finca registral nº NUM000 de la actora que se ejercerá a través de las fincas registrales de los demandados nº. NUM011 , NUM009 y NUM015 en los términos expuestos en el anterior apartado.

3º.- Como consecuencia de lo anterior condeno a los demandados a facilitar y no impedir el acceso por este trazado del camino, y para ello deberán entregar una copia de la llave del candado que cierra el mismo en el término de 20 días desde la firmeza de la sentencia, absteniéndose en lo sucesivo de impedir o entorpecer el acceso por dicho trazado del referido camino.

4º.- No se efectúa especial pronunciamiento en materia de costas devengadas en ambas instancias. '

Procede la devolución del depósito por la estimación parcial del recurso de apelación; perdiendo el depósito que haya podido constituir la Sra. Herminia con motivo de su impugnación.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciéndose saber que es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra la misma podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia, en el plazo de veinte días siguientes a su notificación, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 2 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como el pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Una vez notificada a las partes, remítanse los autos principales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de origen.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.