Sentencia CIVIL Nº 180/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 171/2019 de 08 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00180/2019
RPL: 171/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
AM
N.I.G. 15030 47 1 2009 0001145
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000171 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: CONCURSO ORDINARIO 0001099 /2009
Recurrente: Camilo
Procurador: ALICIA LODOS PAZOS
Abogado: IGNACIO JOSE DE LA IGLESIA-CARUNCHO GARCIA
Recurrido: Cipriano , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL , INMOBILIARIA DOMINGUEZ
VAZQUEZ S.A. , ADMINISTRADORES CONCURSALES DE INMOBILIARIA DOMINGUEZ VAZQUEZ S.A. ,
INMOBILIARI
Procurador: , , ,
Abogado: , , ,
S E N T E N C I A
180/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Cuarta Civil-Mercantil
Ilmos Magistrados-Jueces Sres.:
D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG, Pte
D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS y FERNÁNDEZ
D. PABLO SÓCRATES GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A CORUÑA, a ocho de mayo de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de CONCURSO ORDINARIO 0001099/2009 (Sección Sexta), procedentes del XDO. DO MERCANTIL
N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el ECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000171/2019, en
los que aparece como parte apelante, D. Camilo , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª.
ALICIA LODOS PAZOS, asistida por el Abogado D. IGNACIO JOSÉ DE LA IGLESIA-CARUNCHO GARCÍA, y
como apelados, 'ADMINISTRADORES CONCURSALES DE LAS ENTIDADES 'INMOBILIARIA DOMINGUEZ
VAZQUEZ, S.A.' E 'INMOBILIARIA DOMINGUEZ MONTEVIEJO, S.L.', y el MINIS TERIO FISCAL, la entidad
concursada 'INMO BILIARIA DOMINGUEZ VAZQUEZ, S.A.', y los afectados por la calificación del concurso,
declarados en situación procesal de rebeldía, D. Cipriano y D. Fidel ; versando los autos sobre calificación
del concurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, se dictó sentencia con fecha 22/06/2018 , en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000171 /2019 del que dimana este recurso, en la que se declararon como hechos probados los siguientes: 'Que debo estimar y estimo en parte las pretensiones deducidas en la demanda de calificación presentada por la administración concursal, y asimismo estimo parcialmente en las pretensiones deducidas en la demanda de calificación presentada por el Ministerio Fiscal y en consecuencia, DISPONGO: 1.- Declarar el concurso de la entidad mercantil INMOBILIARIA DOMINGUEZ VAZQUEZ, S.L. culpable por concurrencia de las conductas descritas en los fundamentos jurídicos de la presente resolución. 2.- Declarar que son personas afectadas por esta calificación: Don Cipriano y Don Fidel y Don Camilo . 3.- Imponer como sanción y condenar a Don Cipriano , y Don Fidel y Don Camilo , a la pena de inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales que se fija por el tiempo de: -8 años para Don Cipriano , -6 años para Don Fidel y 6 años para Don Camilo . 4.- Imponer como sanción y condenar a Don Cipriano y Don Fidel y Don Camilo a la pérdida de cualquier derecho que los mismos tengan como acreedores concursales o de la masa; 5.- Así como, condenar a Don Cipriano , y Don Fidel y Don Camilo a la cobertura solidaria del déficit que resulte de la liquidación de la masa activa con respecto al importe de los créditos reconocidos en el concurso, excluidos los que los propios condenados titulen, hasta el límite del 40 por ciento del déficit en el caso de Don Cipriano , y del 30 por ciento en el caso de los Sres. Fidel Camilo (cada uno de ellos). El importe de la condena, en los porcentajes señalados, se cuantificará por medio de informe que la AC habrá de dirigir a la sección una vez finalicen las operaciones de liquidación. 6.- No ha lugar a formular pronunciamiento especial sobre las costas derivadas de esta sección, sí las hubiere. ' .



SEGUNDO.- La expresada sentencia fue recurrida y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y siguiendo su tramitación fue señalada audiencia para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Es Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: Sobre el planteamiento del litigio en la alzada.- Es objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en esta alzada, la pieza de calificación del concurso de acreedores de la entidad mercantil INMOBILIARIA DOMÍNGUEZ VÁZQUEZ S.A., que fue declarado como necesario por medio de auto de 30 de junio de 2009, dictado por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de esta población.

La presente pieza de calificación se abrió por auto de 27 de julio de 2015, que declaró el incumplimiento del convenio aprobado por sentencia de 15 de junio de 2011 , rectificado y aclarado por auto de 22 de septiembre de 2015.

Seguido el correspondiente incidente de calificación, se dictó sentencia de 22 de junio de 2018 del precitado Juzgado, en la que se declaró culpable el concurso, considerando concurrentes las causas siguientes: 1) Al amparo del art. 164.2.5º LC , 'cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes y derechos', todo ello en relación con los siguientes hechos concluyentes: En primer lugar dado que, el 3 de abril de 2009, se suscribió con la mercantil Desarrollos Ambientales y Obra Civil S.L. un documento privado de compra-venta, elevado a escritura pública en fecha 3 de julio de 2009, en virtud del cual la concursada trasmitía a la compradora diversos inmuebles, operación rescindida por sentencia de 4 de febrero de 2011 , en el incidente concursal 100/2010.

En segundo lugar, por los actos jurídicos llevados a efecto, con posterioridad a la aprobación del convenio de la concursada el 15 de junio de 2011, concretamente en fecha 28 de junio de 2011, relativos a la participación en la ampliación del capital social de la mercantil AREA DE INVERSIONES AGRUPADOS SIGLO XXI, mediante la aportación de distintos inmuebles de la concursada.

2) Igualmente se calificó el concurso de culpable, habida cuenta que la concursada incumplió sustancialmente su obligación de llevanza de la contabilidad en la forma legalmente prevista ( art. 164.2.1º de la Ley Concursal ).

3) También se consideró concurrente, al amparo del art. 165.2 LC , la presunción de culpabilidad de retraso en la solicitud de declaración del concurso de la mercantil deudora, que tuvo que ser promovido por un acreedor.

4) Se apreció la presunción prevista en el art. 165.2º, derivada del incumplimiento del deber de colaboración, por no haber facilitado a los administradores sociales la información instada por la administración concursal.

Con base en la concurrencia de dichas causas se declaró culpable el concurso de la INMOBILIARIA DOMÍNGUEZ VÁZQUEZ S.L. Se reputaron personas afectadas a D. Cipriano , a D. Fidel y a D. Camilo , imponiéndoles la correspondiente inhabilitación, la pérdida de cualquier derecho como acreedores concursales o de la masa, así como a la cobertura solidaria del déficit, que resulte de la liquidación de la masa activa, con respecto al importe de los créditos reconocidos en el concurso, excluidos los que los propios condenados titulen, hasta el límite del 40% del déficit en el caso de D. Cipriano , y del 30% en el caso de los Sres. Fidel Camilo (cada uno de ellos).

Contra dicha resolución judicial, recurrió en apelación D. Camilo , por entender que la sentencia no tuvo en cuenta un hecho probado de relevante trascendencia, cual es que el recurrente cesó en el cargo de administrador el 6 de febrero de 2008.

En consecuencia, impugnó su responsabilidad en la causa de calificación del concurso como culpable, relativa a las irregularidades contables del art. 164.2.1º de la LC .

Igualmente consideró inaplicable la causa prevista en el art. 164.2.5º LC ; puesto que la supuesta salida fraudulenta de bienes del patrimonio del deudor fue posterior a su cese como administrador de la concursada, sin haber participado en dichos actos jurídicos, no siendo, por consiguiente, susceptibles de serle imputados.

También cuestionó la aplicación del art. 165.1º y 2º, relativo a que hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso y de la falta de colaboración con la administración concursal.

Y, por último, impugnó la condena que le fue impuesta de inhabilitación y de responsabilidad por déficit concursal.

Expuestos de la forma que anteceden los concretos motivos de apelación objeto del recurso procederemos a su correlativo examen.

Es necesario tener en cuenta, con carácter previo, que al no haberse abierto previamente la fase de calificación del concurso, puesto que nos encontrábamos ante un convenio no gravoso, aprobado judicialmente, no podemos hablar de reapertura de la precitada pieza en los términos de los arts. 167.2 y 168.2 de la LC , lo que permite analizar todas las causas de calificación del concurso no enjuiciadas con anterioridad.

De esta forma se ha expresado la STS 29/2013, de 12 de febrero , que señala al respecto: 'Como no ha habido oportunidad de juzgar por aquellas causas o motivos legales relacionados con la apertura del concurso de acreedores, es lógico que la calificación abierta por el incumplimiento de un convenio 'poco gravoso' pueda versar sobre cualquiera de las causas o motivos legales regulados en los arts. 164 y 165 LC , y no solo por la reseñada en el art. 164.2.3º LC ('incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado')'.



SEGUNDO: Sobre la causa de calificación del concurso invocada y su interpretación jurisprudencial.- Según el art. 164.1 de la LC , bajo cuyo manto normativo se califica el concurso, el mismo se reputa como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave de las personas afectadas. Es obvio, por ello, que la Ley exige la concurrencia de dos elementos: uno subjetivo, dolo o culpa grave, y otro causal es decir que el comportamiento intencionado o negligente de las personas afectadas hubiera sido el generador del concurso o que hubiera agravado la insolvencia del deudor concursado.

El art. 165.1 LC recoge una presunción de culpabilidad, al normar que el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: '1º.- Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso'. Ha destacado la jurisprudencia que la referida presunción se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( SSTS 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio ; 122/2014, de 1 de abril ; 275/2015, de 7 de mayo y 269/2016, de 22 de abril ).

Ahora bien, como resulta de la dicción normativa de dicho precepto, nos encontramos ante una presunción iuris tantum, susceptible como tal de ser desvirtuada mediante prueba en contrario, o dicho de otra forma, la mera circunstancia del retraso a la hora de promover la solicitud del concurso en los términos del art. 5 de la LC no implica por sí sola y necesariamente que el mismo deba de calificarse como culpable.

De esta manera, como no podía ser de otra forma, se pronunció la STS 650/2016, de 3 de noviembre , cuando señaló que: 'el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso constituye una presunción iuris tantum del carácter culpable del concurso, y la posibilidad de desvirtuar esta presunción debe entenderse referida a la posibilidad de acreditar hechos y circunstancias que permitan considerar razonable la espera, superior a dos meses desde que se conoció o se debió conocer el estado de insolvencia, en solicitar la declaración de concur so'.

Como toda presunción de tal clase invierte la carga de la prueba, y en este sentido, la STS 490/2016, de 14 de julio , se pronuncia en los términos siguientes: 'Hemos dicho en las sentencias núm. 492/2015, de 17 de septiembre , y 269/2016, de 22 de abril , que el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia'. Más recientemente, en el mismo sentido, la STS 583/2017, de 27 de octubre .

En interpretación del mentado causal de declaración del concurso como culpable, la sentencia del Pleno de la Sala 1ª de nuestro más Alto Tribunal 772/2014, de 12 de enero de 2015 , cuya doctrina es ratificada por la STS 269/2016, de 22 de abril , incide en los dos elementos objetivos determinantes a considerar a la hora de aplicar la mentada presunción legal, cuales son la duración de la demora en solicitar el concurso y la importancia del aumento del déficit patrimonial, al señalar al respecto que: 'Teniendo en cuenta que el criterio normativo que determina la consideración del incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso como causa para calificar el mismo como culpable es la agravación de la insolvencia y el aumento del déficit patrimonial que este retraso puede suponer, al continuar la sociedad actuando en el tráfico mercantil contrayendo nuevas obligaciones cuando ya no podía cumplirlas regularmente, los elementos consistentes en la duración de la demora en solicitar el concurso y la importancia del aumento del déficit patrimonial, que son los tomados en consideración por la sentencia recurrida, son elementos objetivos pertinentes en relación al criterio normativo relevante para calificar el concurso como culpable'.

También ha señalado la jurisprudencia, sirviendo como botón de muestra las SSTS 349/2014, de 3 de julio , 269/2016, de 22 de abril y 583/2017, de 27 de octubre , que el deber de solicitar la declaración de concurso surge no solo cuando se conoce la situación de insolvencia, sino cuando se debió conocer.

Pues bien, en el caso presente, resulta que nos encontramos ante un concurso necesario, que la entidad concursada no se opuso al mismo, que existía un impago de obligaciones tributarias desde el año 2006, que a la fecha de declaración del concurso ascendían a una cantidad de 317.915,90 euros de principal y 33.070,56 euros de demora. Parte de dichas deudas ya habían vencido, al tiempo de cesar el recurrente como administrador de la concursada, en fecha 6 de febrero de 2008, por una cantidad de 166.930 euros, así como muchas otras nacidas durante su mandado como administrador social, en los ejercicios 2006 y 2007, que resultaron ulteriormente impagadas tras su cese (ver certificación AEAT, f 238 y ss.).

Igualmente constan deudas por IVA vencidas durante su periodo de ejercicio del cargo por administrador concursal de 79379,77 de principal, más otra cantidad adicional de intereses de demora y recargos de apremio (ver certificación AEAT (f 247) También resultan impagos del IBI desde 2005 a 2009 de 2121,93 euros, y de 2006, 2007, 2008 y 2009 de 8388 euros (ver documento 22 adjuntado al escrito de calificación de la administración concursal e informe de los arts. 74 y ss. de la LC ).

Igualmente constan impagos a la Tesorería de la Seguridad Social, desde el periodo de octubre de 2005 a febrero de 2008, de 111.359 euros, llegando a alcanzar a la data de declaración del concurso la suma de 286.505,97 euros (ver certificación, f 252).

El pasivo fijado en el informe de la administración concursal alcanza la cantidad de 17.063.389,23 euros (ver el precitado documento 4). Muchas deudas provienen del periodo en el que el recurrente fue administrador social, desde la constitución de la sociedad concursada el 7 de abril de 1987 hasta el 6 de febrero de 2008, incluso algunas vencidas antes de su cese en esta última fecha, como por ejemplo crédito a favor de Tepis 2006 S.L. de vencimiento 26 de enero de 2008, por importe de 50.250 euros. O, por ejemplo, un préstamo con garantía hipotecaria con el Banco Popular Español S.A. de 1.885.703,63 euros vencido el 4 de diciembre de 2007.

En definitiva, de tales datos, unidos todos ellos a los procesos judiciales pendientes en virtud de demandas formuladas contra la concursada -efecto de la previa situación de insolvencia-, unida a la escasa distancia temporal de un año aproximadamente entre la solicitud de declaración de concurso necesario y el cese del apelante, nos permite colegir en un enlace lógico racional que la mercantil se encontraba en situación de ser declarada en concurso de acreedores notoriamente antes del cese del apelante como administrador social, circunstancia que, por lo tanto, conocía, sin que actuase en consecuencia perjudicando a los acreedores sociales, al agravar con ello la situación de insolvencia, permitiendo el funcionamiento de la empresa en el tráfico mercantil sin instar el obligado procedimiento concursal. Y máxime dado el dilatado tiempo en el que el recurrente ejercicio el cargo de administrador social, con lo que conocía perfectamente la situación económica de la entidad, que gestionada y de la que era socio, sin que aportase prueba alguna concerniente a las razones que justificaran la demora de la declaración del concurso y sobre la posibilidades de su viabilidad.

Este causal de apelación no debe en consecuencia con lo expuesto ser estimado.



TERCERO: De las otras causas de declaración del concurso como culpable del art. 164.2 de la LC .- Es necesario tener en cuenta una reiterada jurisprudencia de la Sala 1ª de nuestro más Alto Tribunal que, al proceder a la exégesis y aplicación del artículo 164.2 de la Ley Concursal , señala que el mismo tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación de culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave, como así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que: 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)'. Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador ( SSTS 644/2011, de 6 de octubre ; 298/2012, de 21 de mayo ; 421/2015, de 21 de julio ; 492/2015, de 17 de septiembre ; 269/2016, de 22 de abril ; 490/2016, de 14 de julio y 583/2017, de 27 de octubre ).

Por consiguiente, en la valoración de la conducta del apelante, no es preciso hacer esfuerzo alguno de apreciación de dolo o culpa grave, al hallarse éstos elementos comprendidos en las conductas típicas.



CUARTO: Sobre la llevanza de la contabilidad.- Según el art. 164.2 de la LC : 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 1º) Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'.

Pues bien, concurre en el presente caso dicho causal de calificación en conducta susceptible de ser considerada como grave y relevante, puesto que la concursada no llevaba los libros contables a los que se refieren los arts. 25 y ss. del Código de Comercio .

Como señala la STS 583/2017, de 27 de octubre , al exigir la Ley que la irregularidad contable sea relevante, expresa que debe tener suficiente entidad, cuantitativa o cualitativa, para desvirtuar la imagen de la empresa que ofrece la contabilidad. La irregularidad será cualitativamente relevante cuando impida al tercero tener una información correcta y suficiente del estado patrimonial de la empresa y, especialmente, cuando oculte la existencia de una causa de disolución o de una situación de insolvencia. Y lo será cuantitativamente cuando el importe económico de la incidencia, en relación con el tamaño de la empresa, altere significativamente la situación patrimonial y financiera que se proyecta al exterior.

Respecto a la cuestión planteada por el recurrente de si la irregularidad debe ser puntual (relativa a cada anotación contable discutida) o conjunta, el art. 164.2.1.º LC no exige que la irregularidad deba tener relevancia en sí misma, sino que hace una consideración general, al referirse a la relevancia para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor. Lo que demuestra que la irregularidad puede consistir en una sola conducta o en un conjunto de ellas, siempre que individual o globalmente produzcan el resultado típico'.

Pues bien, de nuevo concurre dicho causal de calificación del concurso como culpable, toda vez que la sociedad concursada no había legalizado los libros contables obligatorios desde 1997 ( art. 27 del Código de Comercio ). Las últimas cuentas depositadas en el Registro de lo Mercantil fueron las de 2006. No consta la llevanza de los libros de contabilidad legalmente exigidos, ni fueron aportados a la administración concursal, ni tampoco los documentos fiscales. El único acceso fue a un ordenador de la empresa en la que aparece una 'contabilidad de enero a octubre de 2008, que se desconoce si es real', según informe de la administración concursal no cuestionado. La situación descrita determinó que fuera sumamente difícil la actuación de la precitada administración del concurso, la cual, al presentar el informe de los arts. 78 y ss. de la LC , deja constancia expresa de 'su reserva sobre la fiabilidad del pasivo y del activo de la empresa, ante la falta de contabilidad y libros mercantiles'.

La situación de desconocimiento de la situación real de la concursada por parte la administración concursal, que asumió el control de la sociedad al hallarnos ante un concurso necesario, determina que los incumplimientos contables deban ser calificados como graves y relevantes, máxime cuando no se encontraba asentada en los correspondientes libros debidamente legalizados.

Tampoco se llevaban libros de actas y de socios.

Poco importa al respecto que no fuera el recurrente el responsable de la presentación de las cuentas de 2007, no depositadas en el Registro Mercantil, habida cuenta que el art. 253.1 de la LSC establece que deben formularse en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social y su cese se produjo antes del transcurso de dicho plazo, cuando, con antelación y bajo su mandato, no se llevaba una contabilidad fiel, que reflejase la verdadera situación económica de la mercantil concursada, lo que le es personalmente imputable dado el cargo de administrador que efectivamente ejercía.



QUINTO: Con respecto a los otros motivos de calificación del concurso.- En relación con los otros motivos de calificación del concurso no podemos imputárselos al recurrente.

Nos referimos al supuesto del art. 164.2.5º LC , 'cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes y derechos', todo ello en relación con concretos hechos concluyentes expuestos en el fundamento de derecho primero de esta resolución; toda vez que tales actos jurídicos no se los podemos imputar al recurrente, puesto que fueron posteriores a la fecha en la que cesó como administrador de la sociedad, no tenemos prueba de que interviniera en ellos, ni contamos con elementos de juicio para atribuirle la condición de que continuase como administrador de hecho de la sociedad después de su cese en tal cargo, al margen de la afirmación al respecto de la administración concursal.

Tampoco se demostró tal circunstancia, en el concurso de la otra sociedad familiar INMOBILIARIA DOMÍNGUEZ MONTEVIEJO S.L., en la que se dictó sentencia por parte del Juzgado nº 1 de lo Mercantil, ulteriormente confirmada por esta misma sección de la Audiencia Provincial, en la cual se señaló que 'tampoco se ha declarado probado que don Camilo continuara actuando como administrador de hecho de la compañía tras su cese en febrero de 2008, pues ningún elemento probatorio obrante en la sección permite afirmarlo, más allá de la lógica intervención personal por razón de parentesco con el nuevo administrador único'.

De igual forma no le podemos atribuir la falta de colaboración que correspondía al administrador social.

Obra en autos un escrito de la administración concursal de 18 de abril de 2016 (doc 17 del escrito de calificación), en el que se señala que, por escrito de 21 de diciembre de 2015, hemos solicitado auxilio judicial para que el administrador de la empresa pusiese a disposición de la AC diversa documentación, que pese al tiempo transcurrido el administrador de derecho de la sociedad D. Cipriano no ha cumplido el requerimiento formulado, ante lo cual se interesa al Juzgado que libre determinados despachos para conocer la situación económica de la concursada INMOBILIARIA DOMÍNGUEZ VÁZQUEZ S.A. No consta pues requerimiento de colaboración al apelante.



SEXTO: Sobre los efectos de declaración del concurso como culpable y declaración del recurrente como persona afectada.- En este último apartado se cuestiona la condena impuesta al apelante con relación a la inhabilitación por seis años, a la pérdida de cualquier derecho que tenga como acreedor concursal o de la masa, así como a condenar a la cobertura solidaria del déficit que resulte de la liquidación de la masa activa con respecto a los créditos reconocidos en el concurso, excluidos los que los propios condenados titulen, hasta el límite del 30%.

Para determinar la inhabilitación hemos de tener en cuenta que en esta sentencia se libera al recurrente de dos de las causas de calificación del concurso, que la extensión de la inhabilitación es de dos a quince años, que ya fue inhabilitado en otra ocasión previa como consecuencia de ser calificada su conducta como culpable en la administración de la entidad INMOBILIARIA DOMÍNGUEZ MONTEVIEJO S.L., circunstancia esta última objeto de ponderación conforme al art. 172.2.2ª de la LC , y que las irregularidades contables son importantes y de entidad. Por todo lo cual se fija la extensión de la inhabilitación en cinco años. La pérdida de los derechos es inherente a la declaración de culpabilidad ( art. 172.2.3º LC ).

Queda pendiente de determinar la responsabilidad por déficit concursal. Al respecto hemos de efectuar una consideración previa, cual es la que resulta de aplicación la dicción normativa del art. 172 bis LC , dada por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial (BOE 8 de marzo), que entró en vigor el 9 de marzo, precepto que exige frente a la redacción anterior, que la conducta que mereció la calificación de culpable hubiera generado o agravado la insolvencia, norma que será aplicable, como aquí acontece, a las secciones de calificación abiertas con posterioridad a la entrada en vigor de la citada norma, que establece un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria que supone una modificación del anterior, considerado como un régimen agravado de responsabilidad civil.

En el supuesto litigioso, que nos ocupa, al abrirse esta sección con posterioridad a la entrada en vigor de la referida reforma, resulta de aplicación el nuevo régimen normativo antes descrito ( SSTS 772/2014 del Pleno, de 12 de enero de 2015 , 203/2017, de 29 de marzo y 574/2017, de 24 de octubre , señalando esta última resolución que: 'Se reitera la doctrina expuesta . . ., en relación con la aplicación temporal del art.

172.bis LC , que exige, frente a la redacción anterior, que la conducta que mereció la calificación de culpable hubiera generado o agravado la insolvencia'.

Como señala la STS 772/2014, de 12 de enero de 2015 , la nueva redacción del art. 172 bis de la LC , responde a 'la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'. Doctrina reproducida, entre otras, recientemente en la STS 191/2018, de 5 de abril .

Es decir, procede analizar la incidencia que la conducta o conductas, que motivaron la declaración del concurso como culpable, hayan tenido en la generación o agravación de la insolvencia, introduciendo un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, cuya apreciación exige la concurrencia demostrada de un nexo de causalidad entre la insuficiencia del activo y la conducta de los administradores sociales.

Pues bien, en este caso, la administración concursal ni el Ministerio Fiscal nos aportan datos concluyentes al respecto para fijar los porcentajes objeto de condena, que son impugnados. La STS 269/2016, de 22 de abril , tiene en cuenta que 'no se justifica en qué medida se agravó la insolvencia', y se estima el recurso de casación en la STS de 395/2016, de 9 de junio , dictada bajo la vigencia del art. 172.bis de la Ley Concursal , en la redacción dada por la Ley 38/2011, puesto que: 'La exigencia de una justificación añadida responde a la idea de que la mera calificación de culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique', en un supuesto en el que se había considerado culpable el concurso por las mismas causas que las imputadas al apelante en este proceso.

Al haberse absuelto el demandado de otros motivos de calificación del concurso especialmente el concerniente al art. 164.2.5º LC , 'cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes y derechos', no podemos fijar la responsabilidad por déficit concursal, salvo en los extremos siguientes, que sí consideramos debidamente acreditados de la documental obrante en autos motivadora de la declaración del concurso.

Así la tardanza en la declaración del concurso produjo respecto a los vencimientos de deudas fiscales, durante el periodo en el que el recurrente ejercicio con administrador concursal, deudas por intereses y recargos de 43.924,57 euros (ver certificación AEAT f 238), en concepto de IVA, igualmente por dichos conceptos, 28873,55 euros (ver certificación f 245).

Las deudas de la Seguridad Social devengadas durante el ejercicio de su cargo como administrador, generaron unos intereses de demora y recargos que ascienden a la suma de 25900,37 euros (ver certificación Tesorería, f 252).

Esto es que, al menos, por demora en la declaración del concurso, podemos imputar al recurrente una responsabilidad de 98.698,49 euros, que nunca podría ser superior al 30% del déficit concursal a los efectos de no incurrir en un supuesto de 'reformatio in peius', lo que expresamente declaramos aun cuando dicha situación sea difícilmente posible.

De las irregularidades contables no tenemos datos para determinar una responsabilidad patrimonial.

SÉPTIMO: Sobre las costas y depósito.- Al estimarse el recurso interpuesto no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada a tenor del art. 398 de la LEC .

Procede también acordar la devolución del depósito constituido para recurrir, en aplicación de lo normado en la Disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto revocamos la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, en el sentido de considerar al recurrente D. Camilo , como persona afectada por la calificación del concurso como culpable, por las causas de irregularidades contables y por la generación o agravación del estado de insolvencia en los términos antes reseñados, imponiéndole la sanción de inhabilitación por cinco años para administrar bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona, a la pérdida de cualquier derecho que tuviera o llegara a tener como acreedor concursal o de la masa, y a la cobertura del déficit en la suma 98.698,49 euros, que nunca podría ser superior al 30% del déficit concursal, se ratifica la sentencia apelada en el resto de su pronunciamientos, todo ello sin hacer especial condena en costas de ambas instancias.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, a interponer, en el plazo de veinte días, ante este Tribunal para la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia doy fe.