Sentencia CIVIL Nº 180/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 829/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 , PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00180/2019
N30090
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
CA
N.I.G. 36042 41 1 2017 0000913
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000829 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de PONTEAREAS
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000355 /2017
Recurrente: Alfredo
Procurador: MARIA BEGOÑA SABORIDO LEDO
Abogado: TERESA REPRESAS REPRESAS
Recurrido: María Consuelo
Procurador: GERMAN FERNANDEZ SAMPEDRO
Abogado: RUBEN PORTO PEDROSA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA EN
TRIBUNAL UNIPERSONAL POR LA ILMA. MAGISTRADA Dª. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 180/19
En Pontevedra, a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de JUICIO VERBAL 0000355 /2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de
PONTEAREAS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000829 /2018,
en los que aparece como parte apelante D. Alfredo , representado por la Procuradora de los tribunales,
Sra. MARIA BEGOÑA SABORIDO LEDO y asistido por la Abogada Dª. TERESA REPRESAS REPRESAS, y
como parte apelada Dª María Consuelo , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. GERMAN
FERNANDEZ SAMPEDRO y asistida por el Abogado D. RUBEN PORTO PEDROSA, y siendo Ponente la
Magistrada Ilma. Sra. Dª.MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ponteareas, con fecha 5-10-2018, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA FORMULADA POR María Consuelo contra Alfredo y en consecuencia condeno a Alfredo a abonar a María Consuelo la cantidad de 2.446,73 euros.Dicha cantidad determinada en sentencia devengara el interés del articulo 576 LEC desde la fecha de esta sentencia.

No se hace expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Alfredo se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para el estudio y fallo de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO . - De la falta de legitimación pasiva. - En virtud del precedente Recurso, por el apelante D. Alfredo , se pretende la revocación de la sentencia condenatoria dictada en los autos de Juicio Verbal no 355/17 por el Juzgado de Primera Instancia no 2 de Ponteareas sobre reclamación de daños basada en culpa extracontractual.

La parte actora había formulado demanda fundándose en que el demandado acometió obras en un muro de su propiedad, que encargó a Construcciones Domingos, para lo cual utilizó un tractor que atravesó el dominio de la demandante ocasionándole daños por importe que cifra en 3.317,82€. La sentencia estima la demanda no atiende a los argumentos de la ahora parte apelante, que en concreto afirma su falta de legitimación pasiva porque considera que no existe título de imputación contra ella en la medida que contrató a un profesional adecuado y contó con los debidos permisos para la ejecución de la obra, al margen de que niega todo tipo de daños en la propiedad de la actora.

Esta Sala efectivamente se ha pronunciado en diversas ocasiones a propósito de la responsabilidad del dueño de la obra y/o promotor en la causación de daños a terceros cuando se sirve de profesionales en su ejecución. Así, ya cita la letrada apelante nuestra SS de 8 de marzo de 2016 , y en ella señalábamos que: " El art. 1903 del Código Civil en los supuestos de daños por obras de excavación en propiedades colindantes.

Como es sabido, el art. 1903 del Código Civil extiende la obligación de reparar el daño causado a otro por acción u omisión, interviniendo culpa o negligencia, a 'los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones '.

La jurisprudencia ha venido entendiendo tradicionalmente que el precepto no es de aplicación al dueño o propietario de la obra -como tampoco al promotor de la misma- que se limita a contratar los servicios de una empresa constructora y de los profesionales y técnicos correspondientes para que, previa confección de los pertinentes estudios y redacción de los oportunos proyectos de obra, procedan aquella a ejecutar y éstos a dirigir su desarrollo, de forma que la diligencia del dueño se agotaría en la selección de tales profesionales, cuya experiencia y cualificación, inherente a su respectiva titulación, excluiría en el comitente la culpa generadora de la responsabilidad extracontractual, siempre y cuando que debidamente acreditado que tales empresas y profesionales actuaban de forma autónoma en su organización y medios, sin relación jerárquica o de dependencia alguna respecto de la propiedad o de la entidad promotora, cuya actuación se limite a las labores de financiación, impulso, oferta y venta propias de la promoción, sin asumir, participar o intervenir en ningún momento en la dirección de los trabajos, directa o indirectamente.

Así, las SSTS de 7 de octubre de 1983 , 18 de marzo de 2000 , 11 de mayo de 1999 , 3 de abril de 1984 y 18 de marzo de 1996 , se han inclinado por la absolución del promotor-propietario de la obra ejecutada y la declaración de la responsabilidad exclusiva de la dirección y del contratista, al quedar acreditado que la propiedad contrató a técnicos competentes, arquitectos y aparejadores, para la realización del proyecto de edificación y dirección de la obra, y a la constructora codemandada, para su ejecución, sin que se reservara facultad alguna de dirección o supervisión.

Y la STS de 20 de noviembre 2007 abunda en que los promotores o propietarios del edificio desde el que se acometieron las obras no pueden ser equiparados al constructor, ya que ' tal equiparación, como dice la sentencia de 26 de noviembre de 1990 , 'tiene por finalidad la ampliación de la garantía de los adquirentes de los pisos o locales mediante tal asimilación, función de garantía que no se da frente a quienes no ostenten ese carácter de compradores de los pisos o locales construidos'. Y exculpa a los promotores porque no han tenido intervención en la dirección y ejecución de los trabajos, puesto que ninguna se reservaron, ni tienen el deber de conocer la situación de riesgo que pudiera conllevar en razón al estado del inmueble, limitándose a contratar su ejecución a personas capacitadas y con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la 'lex artis', como son el Arquitecto, el Aparejador y la Constructora, con los que ninguna relación de dependencia o subordinación tienen susceptible de incardinarse en el artículo 1903 , de tal forma que cada uno asume los resultados de su propia actividad.' Añade la meritada sentencia que, el criterio de imputación es por tanto el establecido en los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil por culpa extracontractual o aquiliana, en su interpretación tradicional, concurrente a partir de la existencia de un daño, de una acción u omisión culposa, y de una relación de causalidad entre el daño y la culpa. Se requiere de los agentes un comportamiento culposo o negligente que puede devenir por vía de acción u omisión.

Ahora bien, la jurisprudencia deja al margen de estos supuestos y afirma la plena aplicación del art. 1903 CC no solo cuando la propiedad participa de alguna manera en la dirección o ejecución de las obras o imparte instrucciones o, de cualquier otra manera, limita la autonomía de acción de las empresas y profesionales contratados, sino también en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes en el caso concreto -naturaleza e impacto de las obras, características geológicas y pendiente del terreno, localización del nivel freático, profundidad de la excavación, necesidad de empleo de explosivos y maquinaria pesada, existencia y antigüedad de edificaciones colindantes, exigencias de la cimentación, impacto de factores climatológicos...- introducen riesgos específicos, que se añaden a los que de por sí entraña la excavación y movimientos de tierras, y que imponen a todos los agentes del proceso constructivo, incluida la propiedad, un mayor diligencia y la adopción de medidas tendentes a evitar o, en todo caso, minorar, la probabilidad de materialización del daño que aparece como previsible y grave.

Añadíamos: ' De forma más incisiva se expresa la STS de 11 de junio de 2008 (ponente Sr. Xiol Rios): 'En primer lugar ha de significarse que, en aplicación del artículo 1903 del Código Civil , no puede entenderse que el deber de diligencia del buen padre de familia del promotor se haya agotado en la elección de un técnico facultativo habilitado oficialmente o, en palabras de la sentencia alegada por el recurrente 'aquellos a quienes legal y técnicamente corresponda la realización de una actividad', pues es evidente, del examen de los hechos declarados probados, que los técnicos elegidos por el promotor no resultaron ser tan diligentes como se pretende. Afirmar lo contrario sería exonerar de responsabilidad al promotor siempre que contrate a técnicos con título oficial y, en su caso, colegiados, realizando una generalización inaceptable que, a la vez que libera al promotor de toda responsabilidad fuera cual fuere el caso concreto, amplía la responsabilidad de los técnicos de forma cuasi- universal . Y no hay que olvidar que la sentencia alegada de fecha 7 de octubre de 1983 , da solución a un caso concreto que no puede ser aplicado al presente, pues en ella se examinaron otras cuestiones de fondo que la simple detentación de un título oficial. Está probado en la sentencia recurrida que en las obras de ejecución del proyecto que se realizaban en el solar de propiedad de la parte recurrente, se estaban produciendo daños en el edificio colindante sin que hiciese nada por evitarlo, cuál sería la paralización de las obras o el cambio de los técnicos directores, instalándose en una pasividad que se ha venido manteniendo a lo largo de todo el pleito, con una oposición constante y pertinaz a poner solución al problema y limitándose a imputar al dueño del edificio afectado toda actuación dañosa. Por todo lo expuesto, el recurrente es responsable por hecho ajeno, dada la negligencia de los técnicos a su cargo, evidenciada por los despropósitos sucesivos que llevaron al desalojo del edificio y que han resultado probados en la instancia y devenido, por tanto, incólumes en casación '.

Ya en el ámbito de esta Audiencia Provincial, la sentencia de esta Sala 19/2010, de 13 de enero (ponente Ilm.Sr. Pérez Benítez), señala. '(...) la doctrina jurisprudencial viene considerando la responsabilidad del promotor en el marco del art. 1903 sustantivo cuando exista una relación de subordinación o dependencia entre la constructora, autora material de los trabajos, y su comitente. Esta relación puede existir bien porque la constructora se encuentre sometida en todo momento al control de la propiedad, bien porque se encuentre inmersa en su ámbito organizativo. También surgirá la responsabilidad, -es evidente-, en los casos en los que pueda predicarse de la promotora una culpa in eligendo. Más concretamente, esta responsabilidad se ha afirmado en supuestos como el que ocupa, en los que la propia promotora es la que ha contratado al personal técnico superior, que asume las funciones de dirección de la obra (además de la sentencia citada en la resolución combatida y en el recurso, pueden citarse como expresión de un parecer jurisprudencial reiterado las sentencias del TS de 25 de enero y de 1 de febrero de 2007 , sin ánimo exhaustivo).' La aplicación de las anteriores consideraciones al caso que nos ocupa conduce a rechazar el motivo de recurso.

No se discute que el criterio de imputación establecido en los arts. 1902 y 1903 del Código Civil requiere de los agentes un comportamiento culposo o negligente que puede devenir por vía de acción u omisión.

Como tampoco que, en el supuesto del dueño, su exculpación deriva habitualmente del hecho de que ninguna intervención se les impute en la ejecución de la obra ni ninguna relación de subordinación o dependencia se advierta con los profesionales que contrataron, pero este no es nuestro caso.

En efecto, aunque el demandado apelante afirme que ha encargado las obras de construcción del muro que se dicen causantes de los daños a un tercero con organización autónoma e independiente de él, que es con sus medios quien la ha realizado, en realidad no lo ha probado. Solo ha probado que efectivamente contrató a una constructora su realización 'C. Domingos' para la ejecución de 22 metros lineales de muro, pero no así que el resto de las afirmaciones que realiza, particularmente su falta de implicación o de dirección en ella.

Sí corrobora la tesis de la actora el hecho de que efectivamente la realización del muro se hizo en interés del demandado, que fue quien contrató a una empresa para que lo hiciera, a partir de ahí ni los permisos, ni el contrato con la constructora o la ejecución de un proyecto (f. 48 de los autos) con Arquitectos Martin Curty SL u obtención de una licencia (f. 59) salva su responsabilidad si es que tenían que pasar por la finca de la actora con un tractor, para lo cual debió haber pedido permiso a efectos de poder entrar en la propiedad colindante. Circunstancia esta última que a él incumbía y no consta en absoluto que hubiera tenido lugar puesto que la declaración de D. Nazario , que ejecutó el muro de contención afirmando que accedió por la finca de María Consuelo , con su permiso, no resultan creíbles en absoluto puesto que lo que hace es defender su propia posición.

Mucho más difícil de creer es que Dª María Consuelo consintiese la ejecución de esta manera, pasando por su terreno, si es que mantiene malas relaciones con el apelante, que es su hermano, y discrepan sobre los lindes. Pero es que, además, expresamente a preguntas del letrado de la actora, el propio Sr. Nazario dijo que era Alfredo el que estaba allí y su esposa dando las instrucciones en todo momento sobre por dónde debía hacerse el muro y cómo , lo que excluye directamente la argumentación en contrario.



SEGUNDO. - De la cuantía y existencia de los daños. - La prueba pericial acredita la existencia de los daños, corroborada por dos testigos presenciales (hija y nuera de la actora) que, si bien puede resultar interesada, también lo es y mucho más la del contratista Sr. Nazario que defiende su actuación aun cuando sí declaró que transportaba en el Tractor una piedras muy grandes y pesadas para hacer el muro de contención.

El hijo del demandado tiene el mismo interés que aquellas otras testigos para sostener justamente lo contrario, a pesar de que declara que hace años que no va a casa de su tía.

Contamos pues, fundamentalmente con la prueba pericial que acredita la situación de la propiedad de la actora, respecto de lo que se considera por el apelante que aquellos daños en la acera y peral han sido inexistentes y en otro como ventana y tejado nada han tenido que ver con las obras, además de que se comprenden cuantías por instalaciones nuevas como es la ventana, a la que solo se le rompió un cristal; o se constate la reposición de una acera que no existía.

Jose Ramón ratifica su informe que obra a los folios 21 y ss. con arreglo al cual, afirma que en el predio de Dª María Consuelo había una solera de hormigón, planchas de fibrocemento, el frutal no estaba ya, había vestigios de que había pasado por allí un tractor, la tierra estaba removida. La acera pegada a la vivienda estaba rota, quedaban restos de la misma y ha pasado maquinaria pesada por encima. Ese tractor era grúa de grandes dimensiones porque en otro caso no se movían las piedras de grandes dimensiones.

Hay una ventana rota, por hacer las obras al lado sin mucho cuidado porque esta muy pegada al muro, y es baja, era una ventana irrecuperable solo colocando un cristal. Las planchas de fibrocemento por la misma razón en 9 m2 del faldón que da a la zona de las obras. Acudió allí en abril de 2017, y las obras fueron anteriores, pero el muro reciente.

No existe pues otra causa que pueda haber originado los daños más que el paso del tractor de grandes dimensiones que sí está acreditada, y de ello cabe colegir efectivamente la relación de causalidad, pues no existe prueba de otro hecho que sí lo cause.

Cosa distinta es el importe reclamado, de un lado, el cristal roto de la ventana no justifica una ventana nueva, que se fija su importe en 450 €; del mismo modo tampoco está probada la existencia de una solera de hormigón porque el perito solo vio restos de cemento, no sabemos si era de hormigón armado como propone su sustitución por importe de 1327,04 €, contando también con un encofrado. El árbol no está acreditado en cuanto a su existencia.

En este estado de cosas este tribunal considera que debe reducirse la cuantía reclamada en un 30% acudiendo a un prudente arbitrio respecto de la ventana y de la solera de hormigón, además de suprimir el importe del árbol, y por el valor de reposición de viejo a nuevo, sumando el beneficio industrial, gastos generales y el IVA: 1464,64€ + 234€ +87,87+307,57 =2094,08€.



TERCERO. - En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por D. Alfredo , representado por la Procuradora Dª María Begoña Saborido Ledo contra la sentencia condenatoria dictada en los autos de Juicio Verbal no 355/17 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ponteareas la debo revocar y la revoco en el sentido de estimar parcialmente la demanda formulada por Dª María Consuelo representada por el Procurador D. Germán Fernández Sampedro contra dicho apelante a quien se condena a que abone a la actora en 2094,08€ más el IVA correspondiente y con los intereses del 576LEC desde la fecha de la sentencia.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así lo acuerda, manda y firma la Ilma. Sra. Magistrada de la Secc. Primera de la AP Pontevedra Dª MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ.