Sentencia CIVIL Nº 180/2021, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 2344/2019 de 18 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

SEVILLA

SENTENCIA Núm. 180/21

JUZGADO de 1ª Instancia n. 10

ROLLO DE APELACION 2344/19

AUTOS Nº 1685/16

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON CONRADO GALLARDO CORREA

DON FERNANDO SANZ TALAYERO

En Sevilla, a 18 de marzo de 2021.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario nº 1685/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Sevilla, promovidos por Dª Angustia y D. Pablo Jesús, representada por el Procurador D. Julio Paneque Caballero, contra la entidad Caixabank, S.A., representados por el Procurador Mauricio Gordillo Alcalá; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por los actores contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 19 de julio de 2018.

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Que debo desestimar íntegramente la demanda formulada por D. Julio Paneque Caballero, Procurador de los Tribunales y de D. Pablo Jesús, y Dña. Angustia, frente a Caixabank, S.A., absolviéndole de cuantos pedimentos formulados de contrario, y sin expresa condena en costas.'.

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por los actores, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en la fecha señalada, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Juan Márquez Romero.

Fundamentos

PRIMERO.-Habiéndose interesado en el pleito de que el presente rollo dimana la declaración de nulidad, por abusivas, de diversas cláusulas del contrato de préstamo hipotecario que otorgaron los cónyuges demandantes, Don Pablo Jesús y Doña Angustia, con el Monte de Piedad y Caja de Ahorros San Fernando de Huelva, Jerez y Sevilla, actualmente la demandada Caixabank, S.A., tal y como quedó novado por escritura pública de 25 de julio de 2.007, como son la llamada cláusula suelo, la que imponía, para el caso de que los índices de referencia previstos dejaran de publicarse, o dejaran de ser oficiales, la aplicación de un interés fijo, del 15 %, durante el resto de la vida del préstamo, la que imponía la necesidad de contratar determinados productos no financieros, como son, la domiciliación de nómina, tarjeta de crédito, seguro de vida y seguro de hogar, como condición para que no se incrementara el interés resultante en un porcentaje del 0,25 %, por cada uno de esos productos que se dejaran de contratar, y, finalmente, la de intereses moratorios al tipo del 22,48 %, con devolución de las cantidades que se pudieran haber abonado en aplicación de tales cláusulas, y, seguido el pleito por todos sus trámites, recayó sentencia en la que la juzgadora 'a quo' desestimó todas y cada una de esas pretensiones, al considerar que, con relación al contrato de préstamo de que se trata, los actores no tenían la condición de consumidores y, por lo tanto, no siendo aplicable su legislación protectora, no podía hablarse de cláusulas abusivas.

SEGUNDO.Pues bien, habiendo recurrido éstos dicha resolución, insistiendo, en el escrito correspondiente, en sus alegaciones de la primera instancia acerca de su condición de consumidores, así como en la falta de transparencia y abusividad de las cláusulas enjuiciadas, hemos de partir del concepto de consumidor que recoge el artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, tras su reforma por Ley 3/2.014, de 27 de marzo, como la persona física o jurídica que actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, concepto que, realmente, viene a coincidir con el que, con anterioridad a esa reforma, recogía dicho texto refundido, y, sobre la base del mismo y teniendo en cuenta lo actuado en el pleito, debemos llegar a una solución distinta a la que llegó la juzgadora 'a quo', dando la razón a los actores acerca de su condición de consumidores.

El hecho de que contrataran el préstamo para la compra de una pequeña parcela de terreno, de 72 metros cuadrados, en la que construir una vivienda y un local de negocio, no les priva de esa condición, si no se prueba que lo que pretendían era que esa vivienda o local de negocio se destinaran al desarrollo de una actividad comercial, empresarial o profesional, lo que no se ha acreditado, en absoluto.

Y es que pudieron construirlos para uso propio, al margen de tales actividades, incluso el local, que, afirman que siempre han utilizado como garaje y, al mismo tiempo, como almacén y depósito de útiles, y, de hecho, pese al tiempo transcurrido, siguen ostentando su propiedad, lo que queda claro, ya que, en otro caso, constaría su enajenación a la entidad prestamista demandada y lo habría puesto de manifiesto en el pleito.

O bien pudieron construirlos como inversión, con la finalidad de su posterior venta o alquiler a terceras personas, lo que tampoco les privaría de esa condición de consumidores, que, tratándose de personas físicas, como viene señalando la jurisprudencia, no es incompatible con el ánimo de lucro, si no se dedican con habitualidad a la compra o alquiler de viviendas o locales, algo sobre lo cual no se ha aportado el más mínimo indicio. Vender la vivienda o el local, o alquilarlos, no sería, necesariamente, una actividad comercial o empresarial, ya que ninguna prueba hay de que los cónyuges demandantes se dediquen a ello de forma profesional.

Además, tratándose, como se trata, de personas físicas, dada su profesión, de albañil el esposo y de graduada social la esposa, y a falta de hechos y circunstancias que no lleven a negar su condición de consumidores, debemos presumirla, incumbiendo la carga de la prueba a la entidad prestamista demandada, a quien, por lo tanto, deben afectar las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba.

Y es que, como reiteradamente viene manifestando este tribunal, a los efectos de entender acreditada la condición de consumidor del demandante, con respecto a una escritura de préstamo hipotecario, lo que fundamenta su pretensión de que se declare abusivas las cláusulas a que se refiere, conforme a la legislación protectora de los consumidores, basta que los hechos y circunstancias que rodeen al préstamo indiquen que se trata de una operación propia de consumo o pueda deducirse razonablemente de tales hechos y circunstancias la finalidad de consumo, correspondiendo, en tal caso, a la entidad prestamista demandada desvirtuar esa situación, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y demostrar que, a pesar de las apariencias, no se trata de una operación de consumo, y todo ello teniendo siempre presente, a tenor del apartado 7 del mismo precepto, la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes.

Por lo tanto, dados los hechos y circunstancias que rodean el préstamo hipotecario en cuestión, sería la parte demandada, en aplicación de las reglas generales en materia de prueba, quien tendría que haber despejado las dudas sobre esta cuestión, lo que no ha hecho, debiendo perjudicar a la misma, por lo tanto, la falta de prueba.

TERCERO.Pero, aun en el supuesto de que negáramos a los actores esa condición, no dejarían de ser aplicables en este caso las exigencias de transparencia que establece la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que se refiere a adherentes, sean o no consumidores, entendiéndose por tales quienes se limitan a adherirse a un contrato previamente redactado por la otra parte para ser aplicado a una multiplicidad de relaciones contractuales, al tener el carácter de condiciones generales de la contratación las cláusulas discutidas, y, tratándose de un contrato de préstamo hipotecario, serían aplicables también las exigencias que, sobre este tipo de contratos, establece la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, cuyo ámbito de aplicación se extiende también a los no consumidores, y que es aplicable también en este caso, dándose la circunstancia, como después veremos, de que no se cumplieron tales exigencias.

CUARTO.Sobre la base de la condición de consumidores de los cónyuges demandantes, hemos de pasar al examen de las cláusulas discutidas, comenzando por la llamada cláusula suelo, sobre la que no está de más recordar que este tipo de estipulaciones, que establecen límites a la variabilidad de los intereses ordinarios, resultan claramente perjudiciales para el consumidor, al impedir que pueda beneficiarse de una eventual bajada de los tipos de interés, salvaguardando mucho mejor, en cambio, la posición del prestamista, al permitir que éste se aproveche de la subida de los tipos, y, si no han sido negociadas individualmente y han sido predispuestas para ser incorporadas a una pluralidad de contratos, pueden calificarse como condiciones generales de la contratación, aun afectando al objeto principal del contrato, al determinar el precio a percibir por el prestamista, puesto que no lo hacen directamente y sin más, de una manera sencilla, sino de un modo más complejo, como resultado del juego de varias cláusulas, en el que, junto a una regla general, se establecen excepciones que la delimitan.

Por otra parte, como tales cláusulas, al definir el objeto principal del contrato, no pueden considerarse abusivas en sí misma, puesto que, en una economía de mercado, la regla es la de la libertad para fijar el precio de las cosas y servicios, respondiendo a la iniciativa que, dentro de los límites fijados por el legislador, corresponde al empresario de fijar los intereses del dinero que presta. Y tan lícitas son en sí mismas que, precisamente, las prevé, expresamente, la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, vigente hasta el día 29 de abril de 2012 y sustituida, después, por la Orden de 28 de octubre de 2.011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

Pero su licitud está condicionada, no obstante, al hecho de su transparencia, debiendo apreciarse, en otro caso, su carácter abusivo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4.2 de la directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que vino a ampliar el concepto de éstas, al señalar que ' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

Esa exigencia de que este tipo de cláusulas relativas a la definición del objeto principal del contrato, para que sean válidas, de que tengan una redacción clara y comprensible, no se incorporó, inicialmente, a la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, cuando se transpuso la directiva, si bien, dada su aplicación directa, no dejaba de ser aplicable en nuestro ordenamiento jurídico, incorporándose al mismo, con posterioridad, al añadirse un nuevo párrafo a su artículo 83, por la disposición final octava de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, conforme al cual ' las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho', aunque, en cierto modo, resultaba ya de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en el sentido de que, tratándose de personas físicas y de contratos de préstamo con garantía hipotecaria sobre vivienda, es precisa una información expresa en orden a poner de relieve la existencia de la cláusula suelo, por ser un elemento importante que limita el concepto de variabilidad del interés y define la retribución que se obliga a pagar el prestatario, quedando constancia de que la conoce y la comprende.

Y la necesidad de transparencia de estas cláusulas ha venido siendo señalada por el Tribunal Supremo, a partir de su sentencia 834/2009, de 22 de diciembre, y, con mayor claridad, en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, que ha venido siendo confirmada, después, por otras muchas, en el sentido de que, si bien son perfectamente lícitas y no abusivas en sí mismas, dada la libertad que tiene el prestamista de fijar el precio del préstamo, sin embargo, al afectar al objeto principal del contrato, limitando el concepto de variabilidad de los intereses y definiendo la retribución que el prestatario se obliga a pagar, dejan de serlo si no cumplen el requisito de su transparencia, debiendo someterse para ello, según dichas resoluciones, a un doble filtro o control de transparencia.

Al primero, que llaman ' de inclusión o incorporación' y que es aplicable a todo contrato con condiciones generales de la contratación, se trate o no de consumidores, alude el artículo 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y se refiere al modo en que se han incorporado al contrato, es decir, si se introdujeron correctamente o, por el contrario, se incluyeron de forma sorpresiva, sin una información suficiente acerca de ellas, traduciéndose ese control en la comprobación del cumplimiento de la normativa bancaria, y, concretamente, en el marco de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria sobre vivienda, la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994 y, después, la de 28 de octubre de 2.011, que establecen unos requisitos sobre transparencia de sus condiciones financieras cuyo cumplimiento, según dicha jurisprudencia, garantiza, razonablemente, la observancia de los requisitos exigidos por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación para su inclusión o incorporación, de modo que lo primero a examinar en dichos contratos es si se ajustan a la orden ministerial o si, por el contrario, la infringen en aspectos sustanciales o relevantes.

Y ello con independencia de que la cuantía del préstamo hipotecario concedido supere o no el límite máximo establecido para la aplicación de la primera de dichas ordenes, que era de 25 millones de pesetas, equivalente, hoy en día, a 150.253,02 euros, ya que ese límite, que no fue objeto de actualización posterior, quedó sin efecto en virtud de lo dispuesto en el artículo 48,2 de la ley de disciplina e intervención de las entidades de crédito, tras su reforma por ley 41/2007, de 7 de diciembre, y prescinde del mismo la orden ministerial de 28 de octubre de 2.011, actualmente vigente, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

Pero, para cumplir ese objetivo de transparencia, tratándose solo de consumidores y de cláusulas que definan el objeto principal del contrato, no es suficiente el cumplimiento de los requisitos de incorporación, sino que es necesario también la superación de un segundo filtro o control, el ' de transparencia propiamente dicha', o 'de comprensibilidad real de la importancia de la cláusula suelo en el desarrollo del contrato', que viene impuesto por el artículo 4,2 de la directiva 93/13 y los artículos 60,1 y 80,1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y que exige ' que la información suministrada permita que el consumidor perciba que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real o razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'.

Esa transparencia se interpreta por el Tribunal Supremo como la exigencia de ' un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de un análisis minucioso y pormenorizado del mismo', o, dicho de otra manera, en sentido de que la cláusula 'no pase desapercibida y además sea comprendida, no sólo en el plano formal y gramatical, sino también en cuanto a su alcance concreto, de modo que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz pueda conocer y valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras'.

Pues bien, aplicando tales consideraciones al caso de autos, aun cuando la llamada cláusula suelo tiene una redacción relativamente clara y sencilla y, en su inserción, se observó el orden que, a efectos de transparencia, considera conveniente la orden ministerial antes referida, lo cierto es que no se destaca especialmente, encontrándose inserta en un documento que, aunque no tenga la extensión de una escritura de constitución de hipoteca, sigue siendo de muchas páginas, de lectura difícil y no exento de complejidad, en el que, muy fácilmente, podía pasar desapercibida, por lo que, para evitarlo, tratándose, como se trata, de un elemento esencial del contrato, que forma parte de las estipulaciones que fijan el precio a pagar por los prestatarios, y asegurar su transparencia, era preciso que se hubieran respetado adecuadamente las precauciones establecidas en esa normativa, lo que no ocurre en este caso.

A efectos de transparencia, exige la entrega de un ' folleto informativo', así como de una 'oferta vinculante' con las condiciones financieras del préstamo, que permita al cliente analizarlas detenidamente, con antelación suficiente, que según el criterio del Banco de España, sería, al menos, de tres días, y compararlas con las ofrecidas por otras entidades, e, igualmente, exige que éste tenga la posibilidad de examinar el proyecto de escritura, en el despacho de la notaría, durante, al menos, el plazo señalado, inmediatamente anterior a su otorgamiento, y finalmente, siendo el préstamo a interés variable y habiéndose establecido límites a su variabilidad, que el Notario advierta al prestatario sobre la existencia de esos límites y si no son semejantes al alza y a la baja, deber que resulta también de lo dispuesto en el Reglamento Notarial, que impone al Notario la obligación de informar a las partes sobre el valor y alcance de la redacción del instrumento público de que se trate.

Pues bien, tales exigencias no se cumplieron en este caso, ya que la oferta vinculante no se adjuntó a la escritura, que no alude a ella, ni se aportó, después, a las actuaciones, con el escrito de contestación a la demanda, de modo que no hay constancia de que se entregara a los demandantes, ni que se advirtiera a estos de la posibilidad que tenían de examinar el proyecto de escritura. Y con respecto al deber del Notario de informar y advertir expresamente a los prestatarios de la existencia de límites a la variabilidad de los intereses, hemos de deducir del tenor de la escritura, que no alude a ello, que tampoco se cumplió.

Y no puede excusarse la falta de cumplimiento de estos requisitos de transparencia con la alegación de que el cliente, por su parte, con una actuación diligente, pudo procurarse la información necesaria, preguntando a los empleados de la entidad prestamista, o al notario autorizante, o mediante la lectura atenta de la escritura, pues, en otro caso, como viene manifestando el Tribunal Supremo, la obligación de información precontractual del predisponente se convertiría en una obligación del adherente de procurarse dicha información, lo que resulta opuesto a la doctrina de la Sala Primera y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Al respecto se ha venido señalando también por el Tribunal Supremo que las entidades financieras tienen una obligación activa, y no de mera disponibilidad, de facilitar la información que la normativa le impone.

Y sin la observancia de tales exigencias, no tenemos la seguridad de que éstos fueran conscientes, en su momento, de la existencia de la cláusula de que se trata y, consecuentemente, no podemos estimar superado el control de incorporación a que hemos hecho referencia, siendo procedente, por lo tanto, sin necesidad de entrar en el examen del control de transparencia propiamente dicho, declarar su no incorporación al contrato, es decir su nulidad, conforme a lo dispuesto en los artículos 7 y 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, tal y como se interesó en el escrito de demanda.

Declarada la nulidad de la cláusula referida, los efectos de tal declaración no pueden ser otros que su eliminación del contrato, como si nunca hubiera existido y la condena de la entidad demandada a reintegrar a los actores las cantidades que, desde un primer momento, pudieran haber abonado en su aplicación, a determinar, en su caso, en ejecución de sentencia, con los intereses legales de las mismas, desde la fecha de cada abono, y ello como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil, con relación a los efectos de la nulidad de los contratos en general, y teniendo en cuenta la sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de Diciembre de 2.016, acerca de los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, seguida por el Tribunal Supremo a partir de la suya de 24 de Febrero de 2.017.

QUINTO.Y, pasando a la cláusula de la escritura que, para el caso de que dejaran de publicarse o dejaran de ser oficiales los índices de referencia previstos en la escritura para la determinación del interés variable, el EURIBOR, como principal, y TAR-CECA, 'el tipo activo de referencia de la Confederación Española de Cajas de Ahorros', como sustitutivo, imponía un interés fijo del 15 %, durante el resto de la vida del préstamo, no deja de ser también una condición general de la contratación, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, al tratarse de una estipulación predispuesta, cuya incorporación al contrato es impuesta por una sola de las partes, y, si bien no puede considerarse abusiva en sí misma, al definir el objeto principal del contrato, si puede serlo por falta de transparencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 4.2 de la directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y, efectivamente, hemos de considerar que lo es, al no superar el doble filtro o control de transparencia a que antes hacíamos referencia.

Y es que, pese a la trascendencia que tiene, al ser, como hemos dicho, un elemento definitorio del objeto principal del contrato, hasta el punto de que supone la transformación de un préstamo concertado a interés variable en un contrato a interés fijo, no se destaca, en absoluto, dentro del contenido de la escritura, en el que, muy fácilmente, pudo pasar desapercibida, no cumpliéndose, por otra parte, como hemos visto, los requisitos de transparencia que establece la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, por lo que, por los mismos razonamientos que expusimos con relación a la cláusula suelo, debemos declarar también la no incorporación y consecuente nulidad de la estipulación referida.

En cuanto a las consecuencias de ello, hemos de señalar que el índice de referencia previsto como sustitutivo, ' el tipo activo de referencia de la Confederación Española de Cajas de Ahorros' (TAR-CECA), dejó de ser oficial a partir del día 29 de abril de 2.012, en virtud de lo dispuesto en el artículo 27 de la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, y en la norma decimocuarta y anejo 8 de la Circular del Banco de España de 5/2.012, de 27 de junio, y, con posterioridad, a partir del día 1 de noviembre de 2.013, en virtud de la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2.013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, dejó de publicarse en el Boletín Oficial del Estado, estableciendo ésta su sustitución imperativa y automática, así como de los otros índices a los que se refería, por el IRPH-ENTIDADES, ' tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España', con la aplicación de un determinado diferencial.

Pero, sin embargo, el EURIBOR, el índice de referencia previsto en la escritura con carácter principal, sigue siendo un índice de referencia oficial, que se publica mensualmente en el Boletín Oficial del Estado. No obstante, en el supuesto hipotético de que también dejara de publicarse, la consecuencia sería la aplicación como sustitutivo, respecto del contrato en cuestión, del IRPH-ENTIDADES.

SEXTO.En cuanto a la cláusula que imponía la necesidad, para no ver incrementado el interés resultante, de contratar determinados productos no financieros, además de su falta de trasparencia, por las mismas consideraciones anteriormente expuestas, hemos de considerarla abusiva en sí misma, conforme a lo dispuesto en el artículo 89,4 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como tal ' la imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados', Y es que no se trata de una cláusula que mejore las condiciones del préstamo en el caso de que se contraten tales productos, sino que empeora tales condiciones de no contratarse.

La consecuencia de ello, además de la eliminación de dicha cláusula, ha de ser la condena a la entidad demandada a la devolución de las cantidades que se pudieran haber abonado en su aplicación, a determinar, en su caso, en ejecución de sentencia, con los intereses legales de las mimas, desde las fechas de cada abono.

SEPTIMO.Y, por último, por lo que se refiere a la cláusula de intereses moratorios al tipo del 22,480 %, debemos declararla abusiva en sí misma y, por tanto, nula, ya que, al margen del hecho de superar o no el límite máximo que, respecto de esta clase de intereses, establece el apartado segundo del artículo 114 de la Ley Hipotecaria, añadido por la Ley 1/2.013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, no podemos dejar de aplicar la doctrina de la Sala 1ª de Tribunal Supremo, que, prescindiendo de la fecha de otorgamiento de la escritura, considera abusivo cualquier interés moratorio que supere en dos puntos porcentuales el interés remuneratorio pactado, lo mismo si se trata de un préstamo personal o de un préstamo hipotecario.

Concretamente, refiriéndose a préstamos personales celebrados con consumidores, el Tribunal Supremo estableció, en Sentencias de 22 de abril, 7 y 8 de septiembre de 2015, que eran abusivos los intereses de demora que superaran en dos puntos el interés remuneratorio y la misma doctrina la hizo extensiva, poco después, a los préstamos hipotecarios en las Sentencias de 23 de diciembre de 2015, 18 de febrero de 2016 y 3 de junio de 2016.

Y es que, al superar en más de dos puntos a los intereses remuneratorios u ordinarios pactados, suponen, según esa doctrina, la imposición de una indemnización excesivamente alta al consumidor que incumple sus obligaciones, lo que no puede tener otra consecuencia que la declaración de nulidad de tales intereses, como abusivos, sin perjuicio de su sustitución por aquéllos, en caso de impago por el prestatario de las amortizaciones del préstamo, de acuerdo también con la misma doctrina jurisprudencial.

Acerca de las consecuencias de la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, la sentencia del Tribunal Supremo 265/2015, de 22 de abril, tras recordar que, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no es posible, tras la declaración de nulidad de una cláusula, su integración con una norma supletoria de derecho nacional, salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato en beneficio del consumidor, resolvió que procedía, sin embargo, el devengo de interés remuneratorio sobre el capital pendiente de pago, aunque se hubiera acordado el vencimiento anticipado, sin que el devengo de este interés suponga integración de la cláusula nula.

Y razona dicha resolución que 'la abusividad de la cláusula del interés de demora implica su supresión y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Este se seguirá devengando, porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad'. Por otra parte, la doctrina expuesta fue confirmada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de agosto de 2018, dictada en respuesta a una cuestión prejudicial que fue promovida por el Tribunal Supremo.

OCTAVO.Por lo tanto, sin necesidad de entrar en más consideraciones, debemos estimar el recurso de apelación interpuesto y revocar la sentencia de instancia, en el sentido expuesto, imponiendo a la entidad demandada, como no podía ser de otra manera, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el pago de las costas de la primera instancia, sin que se haga imposición, en cambio, del pago de las de esta alzada, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 398 de la misma ley.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto, debemos revocar y revocamos la sentencia que, con fecha 19 de julio de 2.018, dictó el Juzgado de Primera Instancia número 10 Bis de eta ciudad, en los autos de juicio ordinario de que el presente rollo dimana, promovidos por los cónyuges demandantes, Don Pablo Jesús y Doña Angustia, contra Caixabank, S.A., en el sentido de declarar, con relación al contrato de préstamo hipotecario que tienen otorgado, y que quedó novado por escritura pública de 25 de julio de 2.007, la nulidad de la llamada cláusula suelo, la que imponía la aplicación de un interés fijo, del 15 %, durante el resto de la vida del préstamo, en el caso de que dejaran de ser oficiales, o dejaran de publicarse, los índices de referencia previstos, la que imponía la necesidad de contratar determinados productos no financieros, como condición para que no se incrementara el interés resultante en un 0,25%, por cada uno de esos productos no contratados, y, finalmente, la de intereses moratorios al tipo del 22,48 %; revocándola también en el sentido de condenar a la entidad demandada, Caixabank, S.A., a reintegrar a los actores las cantidades que éstos, desde un primer momento, pudieran haber abonado en aplicación de dichas clausulas declaradas nulas, a determinar, en su caso, en ejecución de sentencia, con los intereses legales de las mismas, desde las fechas de sus respectivos abonos, así como al pago de las costas causadas en la primera instancia, sin que se haga imposición, en cambio, de las de esta alzada.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS:

Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479y disposición final decimosexta LEC), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicialy la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477LEC. Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación.1.El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:

1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Don Juan Márquez Romero de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación de su rollo; doy fe.-