Encabezamiento
SENTENCIA núm 000180/2021
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D. DIEGO GUTIERREZ ALONSO (Ponente)
En Zaragoza, a 17 de febrero del 2021
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 0001938/2018 - 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 BIS DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LEC) 0001257/2020, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER SA, representada por la Procuradora de los tribunales, Dª MARIA DOLORES SANZ CHANDRO; y asistido por el Letrado D. MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN; y como parte apelada, Dª Zulimarepresentada por el Procurador de los tribunales, D. PEDRO LUIS BAÑERES TRUEBA y asistido por la Letrada Dª VICTORIA EUGENIA GIL LARCADA siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. DIEGO GUTIERREZ ALONSO.
Antecedentes
PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 21-10-2020 , cuyo FALLO es del tenor literal:
'Debo estimar y estimo, íntegramente, la demanda interpuesta por la representación procesal de Zulima, contra Banco Santander S. A.
- Declaro la nulidad de la cláusula suelo/techo, que obra en el contrato de compraventa con subrogación y novación de préstamo hipotecario plasmado en la escritura de fecha 29 de octubre de 2001, ante el Notario D. Carlos Gesalí Val, bajo su número de protocolo setecientos diez.
Condeno a la entidad demandada, previo recálculo del cuadro de amortización, a la devolver a la prestataria la cantidad que se determine en ejecución de sentencia con arreglo a las siguientes bases: La suma de las diferencias entre la cantidad liquidada por la entidad financiera efectivamente abonada por los prestatarios en cada cuota mensual y la cantidad que debería haber pagado en dichos periodos mensuales por el mismo concepto sin tener en cuenta la cláusula suelo declarada nula. Todo ello en relación a las liquidaciones posteriores a 26 de septiembre de 2003.
Estas cantidades devengarán el interés legal desde la fecha de cada cobro indebido.
Se impone a la parte demandada el pago de las costas procesales.'
SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de BANCO SANTANDER SAse interpuso contra la misma recurso de apelación.
Y dándose traslado a la parte contraria se opusoal recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.
TERCERO.-Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.
Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 15-2-2021.
CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO -La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta y por ello declara la nulidad de la cláusula suelo/techo, que obra en el contrato de compraventa con subrogación y novación de préstamo hipotecario plasmado en la escritura de fecha 29 de octubre de 2001, condenando, previo recálculo del cuadro de amortización, a devolver a la prestataria la cantidad que se determine en ejecución de sentencia. Todo ello con imposición de costas.
La parte apelante considera que existe litisconsorcio activo necesario y que solo ha demandado uno de los prestatarios del contrato por lo que no ostenta legitimación activa para el ejercicio de esta acción. Niega la posibilidad de declarar la nulidad de la cláusula suelo en un contrato ya extinguido y cuando la acción de reclamación ha prescrito. También alega que no es posible declarar la nulidad de la cláusula suelo en un contrato de compraventa con subrogación.
La parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia de primera instancia.
SEGUNDO - La legitimación activa. Esta Sala en la sentencia de 25 de octubre de 2019 (ROJ: SAP Z 1970/2019 - ECLI:ES:APZ:2019:1970 )recordaba: ' según tiene resuelto este Tribunal entre otras en Sentencia 501/2018 de 21 de junio , 'es doctrina reiterada e inveterada la que consagra la inexistencia de un litisconsorcio activo necesario. Otra cosa es la falta de acción que puede existir en un partícipe de un ente colectivo. La comunidad de bienes o intereses (que no es necesariamente lo mismo), no impide reclamar a uno de los comuneros si es en beneficio del común. De la propia estructura del préstamo se infiere un negocio jurídico en el que los prestatarios son tratados como contraparte en relación de solidaridad frente al banco. Obviamente, esa solidaridad -en el mismo contexto contractual- ha de servir para accionar frente al prestamista. Pues así se deduce del texto del contrato ( art. 1138 CC ) y, por ende, habilita al comunero ex art. 1141 C. civil ). Sin perjuicio de las relaciones internas entre los prestatarios.'' Esto mismo cabe predicar en los supuestos de consorcio foral aragonés y en este supuesto que nos ocupa, la deudora prestataria es la demandante, la cual está casada en régimen ecuatoriano de 'sociedad de bienes' con otro interviniente en la operación que no recibe el importe ni constituye la hipoteca. El tercer interviniente lo hace como fiador. Por lo tanto la prestataria está evidentemente legitimada para pedir la nulidad de una cláusula en beneficio de los demás intervinientes en la operación.
TERCERO - La prescripción. Este tribunal ha recogido el desarrollo de la aplicación de dicha institución al contenido de las condiciones generales de contratación con dos planteamientos diferentes.
Las Ss. 436/19, 29-5 y 595/19, de 8 de julio lo expresan así:
'PRIMERO. - La cuestión nuclear que se plantea es la relativa a la interpretación de la institución de la prescripción aplicada a la restitución de las cantidades correspondientes a los pagos hechos por condiciones generales declaradas nulas.
La sentencia de primera instancia aplica una prescripción de 15 años desde el pago, ex art. 1964 C.c . y la consumidora considera que es imprescriptible por ser consecuencia de una nulidad radical.
SEGUNDO. -Respecto a la devolución de los concretos pagos, en principio este tribunal sostuvo que: Caducidad y prescripción. -
Tratándose de una declaración de nulidad radical como se infiere de los arts. 83 T.R.L.G.C.U. y 8-2 de la L.C .G.C., no puede hablarse de prescripción ni de caducidad, pues no estamos ante una resolución contractual ni ante un supuesto de anulabilidad del art. 1301 C.civil .
Por lo que, según la máxima 'quod nullum est nullum producit effectum', la acción es imprescriptible (art. 19-4 LCGC), así como sus efectos, pues de lo contrario quedaría inane el principio de la eficacia del Derecho de la Unión en materia de cláusulas abusivas frente a los consumidores.
TERCERO. -Más adelante se consideró que podía distinguirse entre la nulidad radical y los efectos de la misma (S. 468/2018, 12-6, entre otras).
Efectivamente, la declaración de nulidad no prescribe, si bien los efectos de tal declaración están sujetos a plazo de prescripción. Eso es así, conforme a la más reputada doctrina jurídica (Diez Picazo).La STS de 27 de febrero de 1964 así parece concluir, al reconocer que:
'si bien el mero transcurso del tiempo no puede cambiar la naturaleza jurídica de los actos que han de evaluarse en Derecho, por lo que, lo inexistente no alcanza realidad, ni lo ilícito, inmoral o dañoso al interés público, se purifican de sus defectos, de lo que es consecuencia que no cabe accionar sobre la base de que lo originariamente inválido cobró eficacia por la acción del tiempo, ya que es principio de Derecho que lo nulo o vicioso no convalida por su transcurso, ello es cuestión aparte de la que se plantea en el caso de que,por voluntad de las partes, aunque sea al socaire del negocio viciado, se hayan creado situaciones de hecho y que, al no reaccionar contra ellas oportunamente, terminen siendo enroladas en el ímpetu de la prescripción que actúa confirmando las situaciones de hecho al liberarlas de sus posibles reparos jurídicos; dentro de nuestro Código Civil la cuestión aparece clara: en el párrafo segundo del artículo 1.930 se declara la prescriptibilidad de los '- derechos y acciones, de cualquier clase que sean'; en los artículos 1.295 y 1.306, respectivamente, se establecen las obligaciones de las partes, en orden a deshacer los efectos de los contratos rescindidos o nulos por concurrencia de causa torpe, sin establecer que las oportunas acciones restitutorias sean imprescriptibles, cuyo carácter reconoce el Código sólo a las que enumera en su artículo 1.965; de aquí se sigue que aun no participando de la opinión de la Sala sentenciadora en orden a la inexistencia de la radical nulidad que se invoca -y dicho queda que este Tribunal la estima acertada- no escaparían las consecuencias fácticas, ya producidas y aun reiteradas por las partes en anteriores litigios, a la eficacia de la prescripción, cuya excepción alegada y admitida en la instancia, por todo lo dicho, no puede quedar sin efecto, a la vista de los preceptos legales cuya infundada infracción el recurrente denuncia'.
En el mismo sentido, la SAP de Valencia (Sección Novena) nº 66/2018 de 1 de febrero.
En cuanto a su plazo, estima la Sala que la acción para exigir los gastos prescribe y aquel sería, con arreglo al art. 1964 del CC, el de las acciones personales que no tienen señalado término especial. Este era de quince años, si bien tras la Disposición final 1 de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, que modificó dicho artículo, se rebaja a cinco años; conforme a la disposición transitoria quinta de la misma norma, que remite al 1939 del CC, el plazo será el de 5 años desde la entrada en vigor de la citada modificación del art 1964 del CC.'
Las dudas que generaba la cuestión han sido abordadas por la reciente S.T.J.U.E de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , CY VS. Caixabank y PIL VS. BBVA).
De ella se extraen las siguientes consideraciones (apartados 80 a 92):
1.) La nulidad radical es imprescriptible, pero es razonable la existencia, en el Derecho nacional, de un plazo para reclamar los efectos restitutorios de la declaración de nulidad (principio o razones de seguridad jurídica).
2.) Las condiciones que contemplen ese plazo han de ser las reguladas por el Derecho interno (principio de autonomía procesal). Pero, siempre que respete el principio de equivalencia(no inferiores condiciones a las aplicables a situaciones similares de carácter interno) y el de efectividad(no hacer imposible en la práctica o excepcionalmente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el Derecho Comunitario).
3.) Considera razonable el plazo de los 5 años del Art. 1964 C.civil.
4.) Pero entiende que el dies a quono parece razonable que sea desde que se celebró el contrato, pues puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de sus derechos, si no se tiene en cuenta si podía, un consumidor medio, atento y perspicaz, conocer razonablemente el carácter abusivo de la cláusula que acababa de firmar (principio de efectividad).
5.) Así se expresa el apartado 91de la citada STJUE (16-7-2020). 'Pues bien, la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato - con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica'.
6.) Y la razón de esta conclusión está, precisamente, en el apartado anterior (90): 'A este respecto, procede tener en cuenta la circunstancia de que es posible que los consumidores, ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69)'.
Lo que nos remite al Derecho interno, el Derecho español y a tal efecto, la jurisprudencia interpretativa del instituto de la prescripción es clara y reiterada.
La aplicación de la prescripción de acciones ha de ser rigurosay restrictiva( S.T.S. 350/2020, de 24 de junio).
'Esta construcción finalista de la prescripción tiene su razón de ser tanto en la idea de sanción a las conductas de abandono en el ejercicio del propio derecho o de las propias facultades como en consideración de necesidad y utilidad social. De ahí que mantenga la Sala reiteradamente, al interpretar la prescripción, que cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditada y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias'
Lo que nos conduce al trascendental tema del día inicial del cómputo. Y ahí, también la jurisprudencia es reiterada.
'El día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actionondum nata praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( SSTS de 27 de febrero de 2004 ; 24 de mayo de 2010 ; 12 de diciembre 2011 ). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar'.
¿Cuándo pudo un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz estar en posesión de los elementos fácticosy jurídicos idóneospara litigar sobre la nulidad y el alcance restitutorio de una cláusula ('gastos') como la que nos ocupa?
Conceptualmente, cuando -como dice la reiterada S.TJUE- ' perciba la amplitud de los derechos que le reconoce la Directiva 93/13'
Lo que nos obliga a realizar un esfuerzo interpretativo de inmisión en el acervo común de conocimientos de un consumidor medio. Lo que en los países anglosajones se consigue a través de periciales demoscópicas (fundamentalmente en materia de marcas). Lo que, en terminología propia de nuestra legislación sustantiva y procesal se traduciría por 'realidad social' ( art. 3-1 C.c.) o 'Sana crítica' ( arts. 348 y concordantes LEC).
La Directiva 93/2013CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores no tuvo una proyección pública inmediata, al igual que la ley española de Condiciones Generales de Contratación 7/1998, de 13 de abril. De tal manera que las relaciones del ciudadano (consumidor) con las entidades que contrataban a través de negocios jurídicos en masa y con cláusulas prerredactadas, se venía considerando y analizando (generalmente) desde una óptica de contratos inter-pares.
De hecho, en España se inicia una protección frente a los contratos en masa, con condiciones 'prerredactadas' y 'no negociadas' con la ley del contrato de seguro 50/1980, de 8 de octubre (artículo 3), que no hacía referencia a consumidores, sino a asegurados o tomadores. La ley general para la Defensa de Consumidores y Usuarios 26/1984, de 19 de julio, en un incipiente art. 10, obviamente no recogía ni la letra ni el espíritu de la Directiva aún no nacida.
Es la ley de condiciones generales de contratación 7/1998, de 13 de abril la que incorpora la Directiva 93/13/CEE. Empieza a utilizar el calificativo de abusivas e implementa la ley de 1984 con un artículo 10 bis. Sin embargo, un dato relevante de la norma y de su aplicación jurisprudencial fue la 'integración' del contrato y la 'moderación' de las obligaciones de las partes, como previene dicho artículo 10bis-2, remitiéndose al art. 1258 C.civil.
Lo que correcta o incorrectamente interpretado suponía un grave alejamiento de la letra y correcta exégesis de la Directiva que incorporaba. Directiva que ha debido de ser paulatina y reiteradamente clarificada en su extensión correcta por la doctrina del TJUE.
A título de ejemplo, la S. TJUE 9-12-2004 que obligó a modificar el Art. 10bis a través de la ley 44/2006, de 29 de diciembre. Precisamente, la D. Final 5ª de esta ley (que mantenía todavía las facultades moderadoras de los tribunales en caso de anular determinadas cláusulas, así como la integración del contrato por los tribunales a tenor del art. 1258 C.c y el principio de buena fe) habilitó al Gobierno para aprobar un Texto Refundido único de la ley 26/84.
D.F.5ª cuyo tenor es relevante a los efectos aquí estudiados:
'Se habilita al Gobierno para que en el plazo de 12 meses proceda a refundir en un único texto la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y las normas de transposición de las directivas comunitarias dictadas en materia de protección de los consumidores y usuarios, que inciden en los aspectos regulados en ella, regularizando, aclarando y armonizando los textos legales que tengan que ser refundidos'.Es decir, como todo Texto Refundido, debía de aclarary armonizarnormas dispersas y de aplicación no debidamente clara.
No obstante, lo cual, el tenor literal inicial del Art. 83 del Real D. legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (BOE de 30-11-2007 y entrando en vigor el 1-12-2007) seguía permitiendo al juez que declarase la nulidad de las cláusulas integrar el contratoy disponer de facultades moderadorasrespecto de los derechos y obligaciones de las partes.
Es precisamente, la ley 3/2014, de 27 de marzo(BOE 28-3-14) que modifica el Texto Refundido de la LGCyU, R.D.leg. 1/2007, la que reforma el citado art. 83. Es reveladora la Exposición de Motivos de la citada ley:
'En otro orden de cosas, la ley procede a dar cumplimiento a la sentencia de 14 de junio de 2012, en el asunto C-618 Banco Español de Crédito. El tribunal de Justicia de la Unión Europea ha interpretado la Directiva 93/13/CE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en lo que respecta al artículo 83 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado mediante real decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. En concreto, el tribunal entiende que España no ha adaptado correctamente su Derecho interno al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE .
El incumplimiento que el tribunal de Justicia estima que se ha producido en relación con el artículo 83 del texto refundido, obedece a la facultad que se atribuye al juez nacional de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en los contratos, para integrar la parte afectada por la nulidad con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y el principio de buena fe objetiva. El tribunal considera que dicha facultad podrá poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva, pues contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen a los consumidores, en la medida en que dichos profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podrá ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de los empresarios.
En función de ello, se modifica la redacción del citado artículo 83 del texto refundido, para la correcta transposición del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993 '
Considera este Tribunal que no puede exigirse al consumidor medio una percepción razonable del posible éxito de pretensiones, incluso del derecho a exigir un resarcimiento completo respecto a cláusulas cuyo contenido o entorno podía ser objeto de la discrecionalidad judicial; contraviniendo la Directiva y su correcta interpretación, no sólo desde la óptica de la praxis del foro, sino del Derecho positivo interno.
Pero si hay 2 sucesos que impactan no sólo en la opinión pública sino, posiblemente, en la conciencia jurídica de los profesionales del Derecho fueron la S.T.J.U.E de 14 de marzo de 2013 (C- 415/11, Mohoned Aziz VS Caixa dÂEstalvis de Catalunya) y la S.T.S 241/2013, de 9 de mayo .
La primera expuso a la luz pública la existencia de una estructura jurídica exorbitante a la regla general de equilibrio de fuerzas procesales y que inició la creación paulatina de ese acervo cultural jurídico en el consumidor medio respecto a la existencia de un derecho actuable sin esfuerzos titánicos para resultados comparativamente ridículos (principio de eficacia y disuasorios). De hecho, supuso la modificación estructural del procedimiento de ejecución hipotecaria, tal y como recoge la Exposición de Motivos de la ley 1/2013, de 14 de mayo (BOE 15-5-2013, entrada en vigor 15-5-2013) párrafo 13 y siguientes.
La segunda, prácticamente coetánea, confirmó (aun con dudas y rectificaciones) una interpretación concorde de la LGCyU y la Directiva 93/13. Sentencia de ardua elaboración y con un contenido tan extenso y prolijo que da una idea clara del necesario proceso intelectual que tuvieron que desarrollar expertos juristas (Magistrados del Alto Tribunal) para concretar modos de examen de las Condiciones General, clases de éstas, alcance de las mismas, etc.
Sentencia que fue subsanada por Auto de 3 de junio de 2013 y definitivamente, no anulada por Auto de la misma Sala de 6 de noviembre de 2013. Por fin, corregida respecto a sus consecuencias restitutorias mediante STJUE de 21 de diciembre de 2016.
Por tanto, concluyeesta Audiencia que al consumidor medio, atento y perspicaz no se le podía exigir antes de esa fecha un conocimiento razonable de sus derechos y la amplitud de los mismos respecto a las cláusulas abusivas, siendo hasta entonces excesivamente difícil aprehender el contenido de los derechos que le concedía la Directiva Comunitaria (apartados 90 y 91 S.T.J.U.E. 16-7-2020).
Partiendo de esta premisa, considera este tribunal que el dies a quoha de coincidir con la fecha de publicación de la citada S.T.S. 9-5-2013 que -salvo error- tuvo lugar el 10-5-2013.A partir de cuya fecha, un plazo de 15 años (posteriormente 5, a partir de la reforma del art. 1964 C.civil por ley 42/2015, de 5 de octubre) se considera suficiente y apto para la protección del consumidor, en sintonía con la reiterada S.T.J.U.E 16-7-2020.
La aplicación del criterio aceptado impide la prescripción de la acción de reclamación de cantidad en este caso ya que con independencia de la fecha de la firma del contrato, deberá comenzar a computarse el plazo de prescripción desde la publicación de la citada STS de 9 de mayo de 2013. La demanda se interpuso en el año 2018 por lo que no ha transcurrido el plazo de prescripción.
CUARTO - La declaración de nulidad en contratos ya extinguidos.La cancelación del contrato no impide la declaración de ineficacia de una de las cláusulas del mismo. Ya dijimos en la Sentencia de 22 de junio de 2018 ROJ: SAP Z 1444/2018 - ECLI:ES:APZ:2018:1444:' Tampoco puede mantenerse que el contrato se había agotado y todas sus obligaciones surgidas del mismo estaban extinguidas ( art. 1156 del CC ). Esta realidad es cierta, si bien la existencia de una causa de ineficacia en origen permite la declaración de nulidad con efectos ex tunc y retroacción de los efectos del contrato hasta el origen, debiendo procederse al cumplimiento del contrato sin producir eficacia alguna la cláusula declarada nula conforme previene el art. 1303 del CC .
En definitiva, el contrato debió producir sus efectos sin dar transcendencia o eficacia alguna a la cláusula declarada nula y, por ello, declarada la ineficacia de esta, sus efectos deberán ser corregidos desde el inicio del cumplimiento del mismo, suprimiendo las consecuencias derivadas u originadas derivadas de la aplicación de la cláusula nula. En definitiva, el agotamiento del contrato, no impide la revisión de la validez de las clausulas tachadas como absolutamente nulas y la corrección de sus efectos, sin que el art. 1156 del CC . pueda impedir las consecuencias de la ineficacia declarada'.
La STS de 12 de diciembre de 2019 nº 662/2019, rec. 2017/2017 ha dicho que: ' Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva'.
En este caso además lleva a cabo reclamación de cantidad derivada de la nulidad por lo que existe claro interés legítimo en esa declaración.
QUINTO - La nulidad de la cláusula suelo en una subrogación.Se alega que no es posible declarar la nulidad de la cláusula de gastos en los contratos de subrogación, novación y modificación de hipoteca si bien no se ha solicitado ni acordado la nulidad de esa cláusula. Aunque se refiriese la parte apelante a la cláusula suelo, no estamos ante un supuesto de subrogación y novación, pero aunque así lo fuera, hay que tener en cuenta que la STS de 23 de enero de 2020 (Roj: STS 109/2020 - ECLI:ES:TS:2020:109 ), ha señalado: ' 1.- Esta sala ha abordado la cuestión del control de transparencia de la cláusula suelo en los casos de subrogación del consumidor en el préstamo hipotecario concedido al promotor y se han modificado algunas de las condiciones de dicho préstamo, en términos favorables para el consumidor, como por ejemplo en las sentencias 643/2017, de 24 de noviembre , 24/2018, de 24 de enero , 216/2018, de 11 de abril , y 519/2018, de 20 de septiembre , entre otras, cuya doctrina procede mantener.
2.- El auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16, caso Bachman ) se refiere a la condición de consumidor en caso de sucesión contractual (novación subjetiva). El Tribunal de Justicia resuelve la decisión prejudicial planteada por un tribunal rumano sobre el concepto de consumidor relevante a los efectos de la aplicación de la Directiva 93/13/CEE (art. 2, b ). En el caso, se planteaba la aplicación de la Directiva a una relación bancaria establecida inicialmente entre un banco y una sociedad mercantil (por lo tanto, excluida del concepto de consumidor) cuando la posición contractual de esa sociedad la ocupó posteriormente una persona física. A ésta se le reconoce por el Tribunal de Justicia la condición de consumidor, al decir su parte dispositiva:
'El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que, a raíz de una novación, ha asumido contractualmente, frente a una entidad de crédito, la obligación de devolver créditos inicialmente concedidos a una sociedad mercantil para el ejercicio de su actividad, puede considerarse consumidor, en el sentido de esta disposición, cuando dicha persona física carece de vinculación manifiesta con esa sociedad y actuó de ese modo por sus lazos con la persona que controlaba la citada sociedad así como con quienes suscribieron contratos accesorios a los contratos de crédito iniciales (contratos de fianza, de garantía inmobiliaria o de hipoteca)'.
Es decir, el préstamo inicialmente concertado entre el banco y el promotor y la subrogación posterior por parte de un comprador-consumidor deben tener un tratamiento diferente. Como quiera que la segunda operación, la subrogación por parte del comprador en la obligación personal derivada del préstamo hipotecario, con el consentimiento expreso o tácito del prestamista, es un negocio jurídico de consumo, está sometido al control de transparencia.
3.- Como punto de partida, hemos declarado que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones.Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia.
4.- Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb , declara al referirse al control de transparencia:
'44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información'.
Esta doctrina ha sido reiterada por el TJUE en sentencias posteriores, la última de las cuales ha sido la sentencia de 7 de noviembre de 2019 (asuntos acumulados C-419/18 y C- 483/18 , caso Profi Credit Polska ).
5.- La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato. El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar.Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece. En el caso objeto del recurso, dado que el 'suelo' fijado en la cláusula controvertida coincidía con el tipo de interés fijado para el primer periodo tras la subrogación, la cláusula convertía lo que en teoría era un préstamo a interés variable en un préstamo en el que el tipo de interés no podía reducirse, pero, por el contrario, era posible que se incrementara'.
Y sigue diciendo la sentencia respecto a la concreta modificación efectuada en el contrato: ' 7.- Que la redacción de la cláusula suelo, aisladamente considerada, fuera clara y comprensible, permite considerarla incorporada al contrato, pero no que la misma pueda superar el control de transparencia material. Que la cláusula hubiera comenzado a surtir efecto en el préstamo hipotecario al promotor no es relevante, puesto que ese dato permite afirmar que el promotor tuvo conocimiento de los efectos de dicha cláusula, pero no que lo hubieran tenido los consumidores que se subrogaron en el préstamo. Que la subrogación se hubiera producido en un contexto de bajada de tipos de interés aumenta la exigencia de información clara y precisa sobre la existencia y trascendencia de la 'cláusula suelo', pero no permite afirmar que el consumidor tuviera conocimiento de tales extremos, y lo mismo puede decirse del hecho de la amplia utilización de esas cláusulas en esas fechas.
8.- El hecho de que la escritura fuera de subrogación en un préstamo hipotecario anterior concedido al promotor, no de concesión ex novo del préstamo, y que se modificaran algunas de sus condiciones(importe del capital prestado, plazo de devolución, o incluso que, dado el contexto de bajada de tipos de interés, se redujera el tipo de interés remuneratorio para hacer atractiva la subrogación al comprador de la vivienda, y que consiguientemente se redujera el límite a la bajada del tipo de interés remuneratorio para adecuarlo a este), no permite afirmar que se hubiera suministrado al prestatario información adecuada para que el mismo conociera la existencia de la 'cláusula suelo' y la trascendencia que tenía en la economía de un contrato de préstamo que iba a vincularle durante un periodo muy largo de tiempo. Al igual que cuando se trata de un primer contrato celebrado ex novo entre el banco y el consumidor, y no de una subrogación, que las partes negociaran el importe del préstamo, el plazo de devolución y el tipo de interés remuneratorio, incluso cuando el consumidor consigue unas condiciones más favorables que las inicialmente ofertadas por el banco, no significa necesariamente que en esa negociación estuvieran incluidas otras cláusulas, como es el caso de la llamada 'cláusula suelo', ni que el consumidor tuviera conocimiento de su existencia y trascendencia'.
En la cláusula tercera de la escritura de préstamo se recoge un punto 3.3 que reza: ' No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable será el 5%'. No cabe duda de que no se cumple con las exigencias de transparencia establecidas en la STS de 9 de mayo de 2013 puesto que aparece integrada dentro de una cláusula que ocupa varias hojas, cuenta con diversos subapartados y sin exponer ejemplos de escenarios. No se resalta la influencia que tiene en el alcance económico de la cláusula y por todo lo expuesto se ha de confirmar la sentencia recurrida.
QUINTO - Costas.Desestimado el recurso de apelación se imponen a la parte apelante las costas procesales causadas en segunda instancia ( art. 398 LEC).
Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER S.A. frente a la sentencia de fecha 21/10/2020 dictada en las presentes actuaciones, CONFIRMANDO la misma. Se impone a la parte recurrente las costas causadas en segunda instancia.
Dese al depósito el destino legal.
Contra la anterior Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.
Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.
