Sentencia CIVIL Nº 859/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 312/2019 de 25 de Octubre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000859/2019
Ilmos. Sres.
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
Dª MARIA CELORRIO CALVO (Ponente)
En Zaragoza, a 25 de octubre del 2019.
La SECCION Nº 5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 312/2019, derivado de los
autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 0005099/2017 - 00 del JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 12 BIS DE ZARAGOZA; siendo parte apelante, IBERCAJA BANCO S.A., representado por el
Procurador D. JORGE LUIS GUERRERO FERRANDEZ y asistido por el Letrado D. JOSE MANUEL BOLEA
FERNÁNDEZ-PUJOL; parte apelada, Dª. Celestina representada por el Procurador D. JUAN ANTONIO
AZNAR UBIETO y asistida por la Letrada Dª. PAULA GARCÍA FERNÁNDEZ. Es Magistrado Ponente la Ilma.
Sra. Dª MARIA CELORRIO CALVO.

Antecedentes

PRIMERO. - Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 28/07/2017, cuyo FALLO es del tenor literal: 'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Juan Antonio Aznar Ubieto, en nombre y representación de Celestina , frente a la entidad financiera IBERCAJA BANCO S.A., y, en consecuencia: 1) Declaro la nulidad por abusivos de los siguientes apartados de la cláusula financiera 5ª del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes en fecha 10 de noviembre de 2005 ante el Notario D. José Ángel De Andrés Rodríguez, con números de protocolo 1932 y 1933; 'Serán de cuenta de la parte prestataria todos los gastos que seguidamente se especifican (...) b) aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación subsanación y cancelación de la hipoteca, con una primera copia liquidada e inscrita para la Caja, así como las actas notariales de realización del préstamo en los casos que proceda'. Subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución; 2) Condeno a IBERCAJA BANCO S.A. a abonar al actor la cantidad de MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO EUROS CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (1224,73€), así como los intereses legales devengados desde el momento en el que se efectuó su pago, y los intereses del art. 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia. No hago especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO. - Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de IBERCAJA interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte contraria. Se remitieron las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO. - Recibidos los Autos y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado y no considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 7 de octubre de dos mil diecinueve.



CUARTO. - En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Solicitan los demandantes la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y la devolución de los correspondientes a IAJD, Notaría y Registro de dos contratos de préstamo con garantía hipotecaria celebrados el mismo día, reclamando en total 3605,68€. La sentencia de primera instancia declara la nulidad de dicha condición general y condena al demandado al pago de 1224,73€, correspondientes a los gastos de Notaría y de Registro.

La parte demandada recurre en apelación, considera que la cláusula es válida y que no establece un desequilibrio porque los gastos que atribuye al comprador son los que éste debe asumir. También se alega el enriquecimiento injusto por la deducción de los gastos en el IRPF, la prescripción de la acción por el transcurso del plazo de cinco años del art. 1966 CC y la omisión de pronunciamiento respecto de la alegación formulada por la demandada referida a que los prestatarios eran dos personas y tan sólo demanda uno de ellos.



SEGUNDO. -Prescripción.

La apelante considera que la acción para exigir la devolución de las cantidades ha prescrito por el transcurso de cinco años ( art. 1966 CC) desde que se celebraron los contratos.

La declaración de nulidad de cláusulas abusivas es un supuesto de declaración de nulidad radical como se infiere de los arts. 83 TRLGCU y 8-2 de la LCGC. Según la máxima 'quod nullum est nullum producit effectum', la acción es imprescriptible (art. 19-4 LCGC), pues de lo contrario quedaría inane el principio de la eficacia del Derecho de la Unión en materia de cláusulas abusivas frente a los consumidores.

No obstante, la acción de reclamación de cantidad de los gastos indebidamente abonados es una pretensión distinta, consistente en una acción de reclamación de cantidad, y esta se rige por el art. 1964 CC, aplicable a cualquier obligación legal cuya efectividad no tenga un plazo especial de prescripción extintiva, que queda sujeta al plazo general de cinco años, como así se ha determinado en numerosas ocasiones por esta Sala (SAP de Zaragoza, Secc. 5ª, nº 568/2018, nº 464/2018, entre otras).

Cuando se suscribió el préstamo entre las partes (10/11/2005), el plazo de prescripción era de 15 años conforme a la anterior regulación del art. 1964 CC, y es de aplicación la disposición transitoria de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, que a su vez se remite al art. 1939 CC. La prescripción, en su caso se produciría, de no existir interrupción del plazo el 07/10/2020 y habiéndose presentado la demanda antes de esta fecha, la acción de reclamación de cantidad no se encuentra prescrita.



TERCERO. -Legitimación activa.

La apelante achaca a la sentencia dictada en primera instancia la omisión de pronunciamiento relativo a la falta de legitimación activa de la demandante por ser dos los prestatarios. No existe omisión de pronunciamiento, y tampoco existe falta de legitimación activa.

La sentencia apelada dedica parte de su FJ5º a esta cuestión y considera que sí que existe legitimación ya que los otros dos prestatarios manifestaron por escrito su consentimiento a dicha reclamación y su compromiso de no interponer reclamación frente a la prestamista por tales gastos. A esto debe añadirse que según tiene resuelto este Tribunal entre otras en Sentencia 501/2018 de 21 de junio, 'es doctrina reiterada e inveterada la que consagra la inexistencia de un litisconsorcio activo necesario. Otra cosa es la falta de acción que puede existir en un partícipe de un ente colectivo. La comunidad de bienes o intereses (que no es necesariamente lo mismo), no impide reclamar a uno de los comuneros si es en beneficio del común. De la propia estructura del préstamo se infiere un negocio jurídico en el que los prestatarios son tratados como contraparte en relación de solidaridad frente al banco. Obviamente, esa solidaridad -en el mismo contexto contractual- ha de servir para accionar frente al prestamista. Pues así se deduce del texto del contrato ( art.

1138 CC) y, por ende, habilita al comunero ex art. 1141 C. civil). Sin perjuicio de las relaciones internas entre los prestatarios.'

CUARTO. - Gastos. Principios Generales.

La STS 705/2015, de 23-diciembre analiza a la luz de la legislación de protección de consumidores y usuarios las condiciones generales de contratación relativas a los gastos del negocio jurídico. Concretamente, del préstamo hipotecario.

El art. 89 del RDLeg 1/2007 de Defensa de Consumidores y Usuarios califica en todo caso como abusivas las cláusulas que impongan al consumidor los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. Y especifica respecto a la compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, resalta la citada STS. 705/2015) una serie de supuestos concretos. Así, a) la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división o cancelación) y c) la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.

En la fecha en que se firmaron las escrituras de préstamos con garantía hipotecaria objeto de este procedimiento (10/11/2005) no estaba todavía vigente el Texto Refundido, sino que regía la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. El art. 10 bis de dicha Ley en la redacción conferida por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/1988, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), se remitía a la Disposición Adicional Primera de la propia Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en la que se contenía un listado de cláusulas abusivas, entre las cuales, la 22 ('La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por Ley imperativa corresponda al profesional. En particular, en la primera venta de viviendas, la estipulación de que el comprador ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación)'), es equivalente al actual art. 89.3 c).

No cabe duda de la nulidad de la cláusula que genéricamente atribuye todos los gastos al prestatario y al ser expulsada esta cláusula del contrato procede determinar los gastos que corresponde asumir a cada uno de los contratantes.



QUINTO. - La indicada STS 705/2015, en su apartado 'g) Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario) ' desarrolla dos principios a los efectos de imputar la obligación de pago de los diversos gastos: a) el del interés principal respecto a la concreta actuación de que se trate; y b) la distribución de la carga tributaria según lo dispuesto en la legislación fiscal.



SEXTO. - Gastos de Notaría.

El TS, en su Sentencia 705/2015 de 23 de diciembre, ha dicho que 'en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real, y adquiere la posibilidad de ejecución especial'. Y añade que la cláusula discutida 'no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.' Las sentencias del Tribunal Supremo 46, 47, 48 y 49/2019 de 23 de enero han recordado que 'la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación'.

Finalmente, estas sentencias han concluido que 'como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación'.

Por lo que respecta a las copias de la escritura, las citadas SSTS de 23 de enero de 2019 concluyen que 'las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés'. No consta acreditado quién ha solicitado cada tipo de copias por lo que cabe hacer las siguientes consideraciones: la copia autorizada es entregada para la inscripción de la hipoteca y por ello puede presumirse que habrá sido solicitada por la entidad prestamista, que deberá asumir su pago. Respecto de las copias simples cabe presumir que se hará entrega de una copia a cada parte y por ello se debe de partir el importe por mitad.

En cuanto al timbre, las SSTS 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, confirman lo resuelto en las sentencias 147/2018 y 148/2018, en las cuales se dijo: 'c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz.

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre y añade el Tribunal Supremo que ' no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna' .

Si en la factura no se especifica el timbre que corresponde a la matriz y a las copias habrá de dividirse por mitad para imputar a la parte prestataria lo que pudiera corresponder a la matriz.

Conforme a los criterios expuestos los gastos notariales deberán imputarse por mitad al prestamista y prestatario a excepción del timbre de la matriz, que deberá soportar el prestatario y las copias autorizadas que deberá pagarlas el prestamista. Por todo ello la cantidad que ha de pagar la entidad prestamista por gastos notariales asciende a 274,05€ por el primer préstamo y 276,13€ por el segundo, en total: 550,18€ y se estima el recurso de la apelante en este punto.

SÉPTIMO. -Gastos de Registro.

La norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, señala que los derechos del Registrador 'se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado. 2. Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten.' El art. 6 LH establece 'la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente: a) Por el que adquiera el derecho'. b) Por el que lo transmita. c) Por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir.' Las sentencias del Tribunal Supremo 46, 47, 48 y 49/2019 de 23 de enero han resuelto que 'a diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. 2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario'.

En consecuencia, los gastos relativos al arancel del Registro por la inscripción de la subrogación de la hipoteca han de ser satisfechos por la entidad prestamista íntegramente.

OCTAVO. - Pluspetición. Enriquecimiento injusto.

Se recurre la sentencia por pluspetición ya que la parte demandante se ha beneficiado de deducciones fiscales y si a ello se añade la devolución de los conceptos reclamados, se produce un enriquecimiento injusto. Las desgravaciones fiscales son independientes de los gastos de constitución de la escritura de préstamo hipotecario y por ello la circunstancia por la que el prestatario se beneficie de aquéllas no implica un enriquecimiento injusto. Las normas tributarias pueden conceder deducciones y cuestión distinta es que a través de una cláusula contractual se imponga el pago de gastos consistentes en honorarios de profesionales que prestan sus servicios. Siendo conceptos diferentes que obedecen a razones diversas y diferentes relaciones jurídicas, no es posible entender que se produce una suerte de acumulación de beneficios para el prestatario por unos mismos hechos.

NOVENO. - Consecuencias de la declaración de nulidad. Como se desprende de la doctrina del TJUE (por todas, la sentencia de 21/12/2016) la nulidad de una condición general por abusiva supone su expulsión del contrato ( art. 6-1 de la Directiva 93/13/CEE), debiendo recuperar los afectados la situación patrimonial que tendrían de no haberse aplicado dicha condición nula. Por tanto, los efectos que establece el art. 1303 CC.

Las cantidades que pretende recuperar el consumidor-prestatario no las ha cobrado el Banco- prestamista, pero sí se ha beneficiado de la satisfacción por un tercero (el consumidor) de lo que a aquél le correspondía. Abonándoselo a quien pagó por su cuenta el Banco asume la obligación que le correspondía y el consumidor recupera la indemnidad en su patrimonio ( art. 1158 CC) En palabras de las STS 147/2018 y 148/2018, anulada la condición general, debe acordarse de que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas ( STS Pleno 49/2019, 23-1).

DÉCIMO. - Intereses.

También por aplicación del citado art. 1303 CC las cantidades que deberían haber sido satisfechas por el Banco producen intereses desde el momento de su pago por parte del consumidor. En todo caso, como señala la doctrina del TS Sala Primera, del Pleno 725/2018, 19 de diciembre, las instituciones del enriquecimiento injusto o el pago de lo indebido, llegarían a las mismas conclusiones. Y, en todo caso, el efecto restitutorio que proclama el art. 6 de la Directiva 93/13.

UNDÉCIMO. - Respecto al importe concreto de los gastos: - Notaría: 274,05€+276,13€=550,18€ - Registro: 107,43€+141,65€= 249,08€ La cantidad total que deberá ser pagada por el Banco asciende a 799,26€.

DUODÉCIMO. - Costas.

Siendo parcial la estimación de la demanda y la del recurso de apelación, no procede condena en costas en ninguna de las dos instancias, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes se abonarán por mitad ( arts. 394 y 398 LEC). Sí procede la devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir ( DA 15ª LOPJ).

Por lo expuesto,

Fallo

La Sala acuerda: estimar parcialmente el recurso interpuesto por IBERCAJA BANCO, SA, contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 12 Bis de Zaragoza de fecha 28/07/2017 en el procedimiento OR5 5099/2017, y en consecuencia condenamos a IBERCAJA BANCO, SA, a abonar a la cantidad de SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (799,26€) confirmando la sentencia de instancia en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra la anterior Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación y extraordinario por interés casacional ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.