Sentencia Civil Nº 181/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 716/2007 de 26 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00181/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 716/07

Asunto: ORDINARIO 282/06

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 2 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.181

En Pontevedra a veintiséis de marzo de dos mil ocho.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 282/06, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 716/07, en los que aparece como parte apelante-demandado: INFORMÁTICA CANGAS SL, representado por el procurador D. JAVIER ALMÓN CERDEIRA y asistido por el Letrado D. TOMÁS SANTIAGO FERNÁNDEZ, y como parte apelado-demandante: ENTIDAD DE DERECHOS DE LOS PRODUCTORES AUDIOVISUALES, no personada en esta alzada, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 14 junio 2006 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimo parcialmente la demanda deducida por la representación procesal de ENTIDAD DE DERECHOS DE LOS PRODUCTORES AUDIOVISUALES, (EGEDA), y en consecuencia, condeno a la demandada, INFORMATICA CANGAS, SL a abonar a la actora la suma de 96.983 euros que devengarán el interés legal desde la fecha de la reclamación judicial. Condeno al demandado, DON Isidro al pago, con carácter solidario, de dicha suma. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Informática Cangas SL se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día cinco de diciembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso, en que por la Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA), se formula demanda de juicio ordinario contra los demandados entidad "Informática Cangas SL" y su administrador solidario don Isidro, en ejercicio de acciones de comprobación y de reclamación de cantidad por los importes adeudados por la entidad demandada en concepto de remuneración por copia privada, al amparo de lo preceptuado en el art. 25 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (en adelante TRLPI), así como en ejercicio de la acción de exigencia de responsabilidad de los administradores por incumplimiento de sus obligaciones sociales a que hace referencia el art. 105-5 de la Ley 2/1995, de 23 de Marzo , reguladora de las Sociedades de Responsabilidad Limitada (en adelante LSRL), frente a la sentencia de instancia parcialmente estimatoria de la demanda, en cuanto que condena a la demandada "Informática Cangas SL" (cuyo objeto social es el comercio al por menor de aparatos de informática y oficina, así como sus repuestos, accesorios y consumibles) al abono a la actora de la suma de 96.983 euros, en concepto de canon remuneratorio por copia privada por la comercialización de material DVD +/-R/RW/RAM, que permite la grabación audiovisual, y ello según examen de las facturas de compras de la entidad demandada, adjuntadas con el escrito de demanda y obrantes a los folios 34 y siguientes de los autos, correspondientes al periodo comprendido entre enero de 2004 y marzo de 2006, y asimismo condena al administrador demandado al pago, con carácter solidario, de dicha cantidad, recurren en apelación los demandados-condenados.

SEGUNDO.- A la vista del contenido del escrito de recurso interpuesto por los demandados, se pueden establecer en seis el número de bloques de motivos impugnatorios por los mismos articulados, pasando seguidamente a recogerse en cada uno de ellos un resumen de sus argumentos sustanciales.

Así, el primero de los motivos impugnatorios incide en la falta de legitimación pasiva de los demandados; en cuanto a la entidad demandada, en razón a no constituir los DVD +/-R/RW/RAM soportes idóneos para devengar el canon compensatorio por copia privada, con obvia repercusión en la pretensión de exigencia de responsabilidad al administrador codemandado, y cuyo desarrollo se deja para el tercero de los motivos impugnatorios; por lo que se respecta al demandado Sr. Isidro, en atención a no estimarse concurrentes los presupuestos de exigencia de la responsabilidad a que hace referencia el art. 105-5 LSRL , cuyo desenvolvimiento se deja también para cuando toque la exposición del sexto y último de los motivos del recurso.

El segundo de los motivos impugnatorios viene referido a la improcedente inatención en la instancia de la solicitud de la parte demandada de que fueran llamados a la litis, como interesados, los suministradores y los adquirentes de los soportes digitales a la entidad demandada, y que ostentarían la condición de deudores solidarios frente a la actora, bien con base en una intervención necesaria bien como consecuencia de una intervención provocada al amparo del art. 14 de la LEC , lo que, de acogerse, abocaría a tener que decretarse una nulidad de actuaciones.

El tercero de los bloques impugnatorios es el relativo a la improcedente consideración, en la resolución apelada, del material DVD +/- R/RW/RAM domo soporte idóneo para devengar el canon compensatorio por copia privada. Y ello en razón a que el destino de tales soportes digitales es su utilización para la creación, transformación, grabación y copias de archivos y datos privados, excluidos del ámbito de aplicación de la propiedad intelectual. Material idóneo son los DVD-Video, que son destinados precisamente a la copia de obras protegidas, y cuyo precio ya lleva incluido el correspondiente canon, no el DVD+/-R/RV/RAM, cuyo destino básico y esencial es el de ser utilizado para fines no protegidos, por más que el proceso tecnológico haya permitido que este soporte sea útil para la grabación de obras objeto de protección por la propiedad intelectual. La idoneidad a que hace mención el art. 25 TRLPI ha de basarse exclusivamente en la optimización del producto digital, esto es, en el más adecuado, el más apto, el idóneo para su destino y uso, siendo así que los DVD +/- R/RW/RAM tienen un destino y un uso muy distinto al de los DVD-video, al estar destinados a recopilar, grabar y reproducir material no protegido. En último término, es el destino de los soportes digitales el que determina la obligación o no de pagar el canon. En todo caso, la actora debería reclamar contra todas las empresas adquirentes respecto de aquellos soportes digitales adquiridos y destinados a uso protegido. La obligación de abono del canon surge sobre las ventas realizadas por la empresa demandada no sobre las compras por ella realizadas. Por otra parte, el Preámbulo del Real Decreto 325/1994, de 25 de febrero , manifiesta la razón de la declaración de los supuestos de excepción del art. 15-2 del Real Decreto 1434/1992 , haciendo constar que la justificación de las excepciones se encuentra en la existencia en el mercado de equipos, aparatos o materiales que por razones cualitativas no se utilizan normalmente en las reproducciones para uso privado. Y la incorporación y reconocimiento de tales soportes digitales en la nueva ley 23/2006, de 7 de julio , como materiales o elementos sujetos a derecho de remuneración, origina que sólo a partir de la fecha de entrada en vigor de la referida ley den lugar al referido derecho de remuneración por copia privada.

Como cuarto motivo impugnatorio, los demandados-recurrentes objetan la estimación de la cuantificación del canon remuneratorio objeto de reclamación, dada la irretroactividad de la Ley 23/2006, de 7 de julio , modificadora del TRLPI, toda vez, para los períodos señalados por la actora de devengo del canon, no existía ningún criterio o tarifa económica que, en concepto de canon, fuera de aplicación a los soportes digitales DVD +/- R/RW/RAM; no siendo aceptable la mera coincidencia entre el importe de las tarifas que se ha previsto en la actual LPI para los DVD +/- R/RW/RAM y la cuantía establecida con anterioridad para productos analógicos (no digitales). De ahí que no sea posible la determinación o cuantificación de la cantidad que, en concepto de canon, puede reclamar la actora.

Subsidiariamente, y de conformidad con lo establecido en la sentencia de la AP de Pontevedra, de fecha 4-5-2007 , se interesa se acuerde como criterio para cuantificar la cantidad reclamada el especificado en el Convenio Asimelec.

El quinto de los motivos impugnatorios aduce la existencia de incongruencia omisiva generadora de indefensión, por la no resolución en sentencia de las excepciones de pluspetición planteadas, subsidiariamente, por la parte demandada.

En tal sentido, son de citar, la excepción de pluspetición por destino o uso de los soportes digitales, sobre la base de que el derecho de remuneración ha de hacerse efectivo sólo respecto de aquellos soportes digitales que hubiesen sido destinados para uso protegido; en consecuencia, aceptando orientativamente la estadística de CIMEC para el SGAE, el importe reclamado por la actora debería reducirse, para las facturas del año 2004, en un 28,10%, para las facturas del año 2005, el importe debería reducirse en un 36,70%, y para las del año 2006, en un 40,10%. Y es que si no se reproducen las obras protegidas la remuneración no existe, al punto de pretender la actora percibir una remuneración por una simple expectativa.

También la excepción de pluspetición por pretenderse el derecho de remuneración sobre facturas de compras de la demandada, toda vez el derecho de remuneración debe ser liquidado en el momento de las ventas de los soportes; de ahí que el derecho de remuneración debe concretarse sobre las facturas de venta de la demandada.

Asimismo la excepción de pluspetición por incorporar facturas de CD,s cuando se reclama la remuneración por copia privada de los soportes DVD +/- R/RW/RAM; lo que se concreta en la inclusión en la factura núm. 04000170, de fecha 20-5-2004, expedida por la empresa "O Pirata.com", de una factura de CD,s Verbatim, cuya eliminación supondría una rebaja de 600 euros.

Por último, la excepción de pluspetición por mal aplicación del porcentaje del 33%, que en su caso corresponde a la actora; toda vez el importe total de la facturación, según la actora, alcanza a 290.949 euros, siendo así que el 33% de dicha cantidad es 96.013,17 euros, y no la cantidad reclamada de 96.983 euros, reclamándose así 969,83 euros de más.

Finalmente, el sexto de los bloques impugnatorios se refiere a la improcedente estimación de la pretensión de exigencia de responsabilidad solidaria al administrador demandado, Sr. Isidro. Por un lado, por no haber interesado la actora en el suplico de la demanda, con carácter previo, la declaración de responsabilidad del administrador codemandado, pasando directamente a solicitar su condena, al entender que previamente debe pedirse de forma expresa, la declaración de la responsabilidad para que pueda ser condenado. De otra, por la no concurrencia de los requisitos legalmente previstos para que el demandado Sr. Isidro pueda ser condenado como administrador negligente, en cuanto que la empresa demandada tenía un Activo en el año 2005 de 175.285,04 euros frente al Activo en el año 2004 de 45.865,94 euros, así como una Tesorería en el año 2005 de 27.482,44 euros.

TERCERO.- Siguiendo un orden lógico, ha de comenzarse por el estudio del segundo de los motivos impugnatorios anteriormente relacionados, en cuanto que, de tener acogida, ello determinaría la reposición de las actuaciones para posibilitar la entrada e intervención en el proceso de terceras personas hasta ahora ajenas al pleito.

Hay que decir que el fundamento de la solicitud de intervención de terceras personas en el proceso por parte de los demandados se hace radicar en la atribución de la condición de responsables solidarios al abono del correspondiente canon por derecho de remuneración de copia privada, de los distribuidores, mayoristas, minoristas y sucesivos adquirentes de equipos, aparatos y materiales que permitan alguna de las modalidades de reproducción de obras protegidas por la propiedad intelectual previstos en el apartado 1 del art. 25 del TRLPI , y ello juntamente con los deudores que se los hubieren suministrado, salvo que por aquéllos se viniere a acreditar el haber satisfecho efectivamente a éstos (los deudores), la pertinente remuneración (en tal sentido, art. 25-4 a) párrafo 2º del TRPLI).

Sobre tal planteamiento, el referido motivo impugnatorio debe ser desestimado.

Y ello en razón a las consideraciones expuestas en la precedente sentencia de esta misma Sección, de fecha 4-5-2007 , que se pasan a indicar a continuación.

La figura del litisconsorcio necesario, de creación jurisprudencial y apreciable de oficio, se produce como consecuencia del fenómeno de la pluralidad de partes cuya presencia es exigida, tanto por razones de método y economía procesal, como cuando dada la relación jurídica material, se hace necesaria la intervención en el proceso, como demandantes o demandados, de todas aquellas personas físicas o jurídicas, que puedan ser afectadas por la resolución que haya de poner fin al litigio, y ello, para mantener incólumes los principios de derecho que preconizan que nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en el pleito, y el de la santidad de la cosa juzgada, evitando la posibilidad de sentencias contradictorias en un mismo asunto (Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1986, 11 de noviembre de 1988, 11 de diciembre de 1990, 7 de enero de 1992, y 30 de enero de 1993 ). Puede estimarse el litisconsorcio pasivo necesario no sólo en el supuesto de que las personas no llamadas al proceso intervinieran en la misma relación jurídica, sino que es suficiente que aún sin haber intervenido en la misma relación tengan un interés directo legítimo que pueda ser perjudicado por una resolución recaída en el proceso en que no han sido oídos con la consiguiente conculcación del principio de bilateralidad de la audiencia y la posibilidad de que después se siguiera otro proceso contra los ahora no demandados cuya resolución final podría ser contradictoria con la recaída en el proceso anterior. Es igualmente doctrina reiterada (Sentencia del Tribunal Constitucional 58/1988, de 6 de abril, y Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de abril y 11 de junio de 1991, 9 de junio de 1992, y 1 de abril de 2004 ), la de que se hace innecesario dirigir la demanda contra terceros, cuando los efectos de la resolución que se dicte venga a producir en aquéllos efectos meramente indirectos o reflejos, pues si los efectos hacia el tercero se producen con carácter reflejo, por una simple conexión, o porque la relación material le afecta simplemente con carácter prejudicial, su posible intervención en el litigio no es de índole necesaria, pudiendo no obstante ese tercero intervenir en el proceso como coadyuvante. Mientras tanto el art. 1144 del C. Civil permite sostener que donde hay solidaridad no hay litisconsorcio, de modo que la demandante puede elegir contra quien o quienes interpone su demanda, y la sentencia que en su día se dicte no podrá ejecutarse contra los deudores solidarios y en este sentido no les podrá afectar.

Por otro lado, mediante la figura de la intervención provocada una parte llama a un tercero cuyo derecho es común o al que pueden extenderse los efectos de la sentencia, para que intervenga en el proceso coadyuvando al éxito de la contestación. Ahora bien, mientras las posibilidades de intervención adhesiva pueden ser muy diversas, los supuestos de intervención provocada están tasados, previstos en la ley, y no en la procesal, sino en las normas de derecho sustantivo. Por consiguiente, las partes no son libres para provocar la entrada en el proceso de cualquier persona y en cualquier supuesto, sino sólo en aquéllos casos de expresa previsión legal. Así lo establece el Art. 14 de la LEC : "En caso de que la ley permita que el demandante llame a un tercero para que intervenga en el proceso...", de manera que si no existe una previsión legal concreta - material o sustantiva- que permita la intervención, no es posible acceder a la petición, lo que deja fuera de la institución supuestos tales como el del artículo 1.145 del CC para las obligaciones solidarias; y todo ello sin perjuicio de que los terceros puedan solicitar, si les conviene, su intervención al amparo del artículo 13 de la LEC .

Los supuestos de intervención provocada más comunes son así: la del Art. 1084 del CC , en relación a los coherederos; la llamada en garantía de un tercero que debe garantizar al que le llama los resultados del proceso, de los Art. 1475 y ss del mismo texto legal; la laudatio actoris, del que detenta la posesión inmediata de la cosa y que es demandado en relación a la propiedad o posesión, que llama al propietario para que intervenga en el proceso para defender sus derechos (Art. 511 ó 1559 del CC ); la llamada al tercero pretendiente, prevista en el Art. 1176-2 del Código sustantivo.

En conclusión, que la LEC no regula supuestos concretos de intervención provocada, sino que lo que hace es remitirse a los supuestos en que venga permitido por la ley, y la LPI no lo contempla en la acción indemnizatoria vía art. 25 de la LPI , que se ejercita sin que pueda confundirse la posible solidaridad en la deuda con la necesidad de intervención, de la manera que hemos dejado indicado.

CUARTO.- Por lo que se refiere al tercero de los motivos impugnatorios, es de señalar que una de las modalidades de explotación de las obras audiovisuales es su reproducción o fijación en un medio que permita su comunicación y la obtención de copias de toda o parte de ellas.

La posibilidad de reproducción de la obra audiovisual fuera del control del productor viene en cierta medida a paliarse a través de la regulación contenida en el art. 25 del TRLPI , tendente a compensar a los titulares de los derechos mediante la concesión de una remuneración por tales utilizaciones incontrolables, al establecer que los autores de obras publicadas en cualquier soporte visual o audiovisual, juntamente con los productores y con los artistas, intérpretes y ejecutantes, tienen derecho a participar en una remuneración compensatoria por las reproducciones de tales obras efectuadas exclusivamente para uso personal por medio de aparatos técnicos no tipográficos.

El derecho previsto en el art. 25 del TRLPI tiene pleno sentido como compensación por lo que dejan de percibir los autores por la reproducción para uso privado de sus obras. No es una exacción parafiscal y su finalidad última es controlar de algún modo, sin impedirlo, el fenómeno de la copia privada, de manera que no se restringa, con interpretaciones más rígidas de la extensión del derecho de autor, el acceso de los ciudadanos a los bienes culturales. Por lo tanto no hay razón para suscitar dudas fundadas sobre la constitucionalidad de dicho canon, pues tiene un fundamento racional y legítimo, aunque es cierto que no era el único de los sistemas posibles de entre los que el legislador pudo adoptar para compensar a los titulares de los derechos de propiedad intelectual.

Como se recoge en la sentencia de la AP Murcia, de fecha 22-2-2007 , citando la sentencia del TS, de fecha 25-10-2005 , la retribución compensatoria constituye una obligación de naturaleza jurídico-civil dirigida a compensar los derechos de propiedad intelectual dejados de percibir por razón de la reproducción para uso privado del copista, y que la ley permite sin autorización del autor, conforme a lo dispuesto en su art. 31-2 . De lo que se trata, en definitiva, es de compensar una ganancia dejada de obtener, de la que son acreedores los autores de las obras. Estamos, por tanto, en presencia de una obligación de origen legal y de naturaleza jurídico-civil por la que se retribuye la posibilidad de realizar copias privadas derivada de la introducción en el mercado español de aquellos equipos, aparatos y materiales idóneos para la reproducción. Esta remuneración recae en quienes a través de la comercialización de dichos soportes aptos para la copia privada audiovisual, posibilitan la misma al introducir y situar en el mercado dichos equipos y materiales necesarios para su realización.

Por tanto, es el presupuesto de la idoneidad de los equipos, materiales o soportes para la reproducción para uso privado, el criterio determinante de la aplicación del cuestionado canon remuneratorio o compensatorio, teniendo en cuenta que dicha idoneidad guarda directa e íntima relación con el estado de la técnica en cada momento. Además la referida idoneidad o aptitud de los aparatos, se valora al margen o con independencia de que los mismos sean o no real y efectivamente utilizados para la realización de copias privadas e incluso aún cuando, como en este caso se alega por la demandada, no sean los DVD +/- R/RW/RAM soportes exclusivamente idóneos para la grabación y reproducción de obras audiovisuales.

En este sentido, la sentencia de la AP Sevilla, de fecha 19-9-2003 , afirma que "... no es preciso que la entidad gestora pruebe que el destino final de las cintas fué su efectiva utilización para copias privadas. Basta con que resulte acreditada la idoneidad de las mismas, como se infiere del art. 25-2 de la Ley de Propiedad intelectual que alude a materiales idóneos para realizar dicha reproducción".

Constituyendo extendido criterio jurisprudencial al respecto, (sentencias AP Zaragoza, de fecha 8-3-2005 y AP Tarragona, de fecha 3-7-2006 , entre otras), el de basar el derecho al canon no en el supuesto destino del soporte, de difícil acreditación dada su masiva comercialización, sino en la consideración de la idoneidad o aptitud del material utilizado, bastando pues con que la entidad gestora acredite dicha idoneidad sin someterla a la "probatio diabólica" de justificar su destino final, cuya interesada demostración corresponde en todo caso a la demandada.

En tal sentido, la anteriormente citada sentencia de la AP Tarragona, de fecha 3-7-2006 , viene a indicar que el DVD es un soporte que permite registrar y almacenar en su superficie, con gran capacidad, cualquier información representada en código binario, desde un grabador integrado dependiente de un ordenador, y hacerla perceptible a los sentidos mediante su visualización o audición de forma reiterada. Dentro del género caben diversas especies, aunque las características externas son las mimas. El DVD informático no está excluido del régimen de remuneración por copia privada en el art. 25-1 del TRLPI (que extiende su previsión a otros soportes sonoros, visuales o audiovisuales) ni en las normas a que se remite el apartado 23 del mismo precepto, pese a las particularidades que ofrece el fenómeno digital, a las posibilidades técnicas de control que tolera y a la aptitud del soporte para ser utilizado en actividades que no necesariamente encajan en el concepto de reproducción de obras divulgadas. De todos modos, esta posibilidad de reproducción para uso privado del copista sin la autorización del autor (art. 31-2 del texto refundido) basta para justificar la compensación económica de que se trata, en beneficio y a cargo de las personas que cita el artículo 25 .

Así pues, partiendo también de la consideración de que la ley emplea el término "idóneos" que no el comparativo "más idóneo o más apto", siendo los DVD +/- R/RW/RAM soportes idóneos para la copia privada de obras audiovisuales hay que concluir que quedan sujetos al pago del correspondiente canon remuneratorio o compensatorio, al no reunir los mismos las exigencias y características para, conforme al art. 25 del TRLPI , quedar exonerados del tal obligación, las cuales constituyen excepciones legalmente tasadas que excluyen, por lo tanto, cualquier interpretación extensiva de la norma, y que se concretan, de un lado, en soportes de uso exclusivamente profesional, y de otra parte, en aquellos regulados en el Real Decreto 1434/1992, de 27 de noviembre , objeto de modificación por el Real Decreto 325/1994, de 25 de febrero, al que se remite el art. 25 del TRLPI.

Por lo demás, cuál se expuso en la sentencia de esta Sección, de fecha 4-5-2007 , aún cuando la LPI hasta la reforma de 7 de julio de 2006 no contemplase la remuneración por soportes digitales idóneos para originar el derecho de remuneración ello no quiere decir que éstos no se hallasen incluidos en el supuesto del art. 25-2 de la misma, al punto de que expresamente la Exposición de Motivos de la ley 23/2006, de 7 de julio , así lo entiende, cuando explica que la voluntad del legislador era aclarar cierto confusionismo derivado del avance tecnológico, y que, ello no obstante "... Las modificaciones que se introducen en nuestra legislación en relación con dichos derechos van dirigidas a mencionar de forma expresa o a aclarar lo que ya se entendía implícito en ella...".

En otro orden de cosas, es de señalar que entre las personas obligadas al pago del canon compensatorio se encuentra la entidad demandada-apelante, a la que es aplicable como minorista el régimen de solidaridad impropia, o sea, la posibilidad de ejercicio frente a la misma de la acción directa a que hace referencia el art. 25-4 del TRLPI , del que únicamente puede librarse con la demostración del abono de la remuneración a sus suministradores, circunstancia ésta que no ha acreditado.

Siendo por ello de todo punto correcto la cuantificación del canon remuneratorio sobre la facturación de compra de los soportes digitales en cuestión, lo que queda patente, por demás, del contenido del apartado 13 del art. 25 del TRLPI, con anterioridad a su modificación por ley 23/2006, de 7 de julio (en que pasa a constituir el apartado 14), al disponer que "Los distribuidores, mayoristas y minoristas a que se refiere el segundo párrafo del apartado 4 a) de este artículo deberán cumplir la obligación prevista en el párrafo primero del apartado 12 del presente artículo respecto de los equipos, aparatos y materiales adquiridos por ellos en territorio español, de deudores que no les hayan repercutido y hecho constar en factura la correspondiente remuneración.

Consecuentemente, el motivo impugnatorio objeto de estudio debe ser desestimado.

QUINTO.- En relación al cuarto de los motivos impugnatorios, hay que decir que en la resolución apelada no se establece el importe del canon compensatorio a tenor de las cantidades remuneratorias contempladas en la Disposición Transitoria de la Ley 23/2006, de 7 de julio , para los equipos, aparatos y soportes materiales de reproducción digitales hasta que tenga lugar su definitiva determinación por orden ministerial, sino que se ha fijado, de modo orientativo, en correspondencia con los soportes materiales analógicos de reproducción visual o audiovisual (art. 25-5 e ) de la LPI), por lo que la utilización del argumento de la irretroactividad de la ley carece de virtualidad.

Como se indica en la sentencia de esta Sección, de fecha 4-5-2007 , lo que el legislador pretende establecer, a través del canon remuneratorio, es un derecho de compensación por las ganancias dejadas de obtener por los titulares de derechos protegidos por la normativa de la propiedad intelectual al reconocerse el derecho a la copia privada mediante la implantación de un sistema de remuneración compensatorio a través de un canon único.

En la época a que se contrae la reclamación en estos autos (Enero de 2004 a Marzo de 2006), estaba establecido un canon único en el art. 25-5 del TRPLI respecto de soportes materiales de reproducción analógica, no siendo hasta la citada ley 23/2006, de 7 de julio , que ha reformado la LPI, cuando se incorpora el canon para el soporte digital, que queda pendiente de aprobación por los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio; tarifas que por disposición legal deberán tener en cuenta el perjuicio efectivamente causado, el grado de uso de dichos equipos o soportes, capacidad de almacenamiento y calidad de las reproducciones.

En esta tesitura, entiende la Sala que no puede condenarse con arreglo a una base que el propio legislador considera que debe ser distinta según se trate de soporte analógico o digital, éste último, todavía por establecer.

Es por ello que, a falta de otra referencia, se estima procedente la aplicación de la tarifa que la entidad gestora demandante ha venido reconociendo a otros empresarios del sector, cuál en el Acuerdo firmado por la actora EGEDA, el 31-7-2003, junto con otras entidades de gestión, con ASIMELEC (Asociación Multisectorial de Empresas Españolas de Electrónica) para hacer efectiva la remuneración compensatoria por copia privada dispuesta por la LPI en los soportes digitales, a partir del 1 de septiembre de 2003.

Ello en el buen entendimiento de que no se trata de vincular a la demandada a un contrato que no ha suscrito, y que claramente no le vincula, pero que sí se toma como referencia más justa a efectos del caso concreto, puesto que está claro que la tarifa prevista en la ley para el soporte analógico que se pretende aplicar no se halla justificada.

En tal sentido, la sentencia de la AP Murcia, de fecha 22-2-2007 , viene a expresar que el hecho de que la demandada no haya sido parte en dicho Acuerdo, en modo alguno justifica o fundamenta la aplicación por EGEDA de una cuantía o canon diferente en su reclamación judicial frente a la demandada. Conforme a las normas civiles relativas a los contratos, es cierto, como dice EGEDA, que ese acuerdo carece de efectos frente a quién no contrató, pero también es cierto, que esa ausencia de vinculación jurídica, no neutraliza la valoración de aquél comportamiento, al menos como un precedente relevante en la determinación de la cuantía del canon remuneratorio, máxime cuando, la uniformidad de criterio y la seguridad del tráfico que ello comporta, debe exigirse en la búsqueda de esa armonización entre los intereses de los titulares de los derechos de propiedad intelectual afectados por la limitación de la copia privada y los intereses de los fabricantes, importadores y distribuidores de equipos, soportes y aparatos sujetos al pago de dicho canon compensatorio.

SEXTO.- Por lo que concierne al quinto de los motivos impugnatorios, que propugna la existencia de pluspetición desde distintos aspectos o vertientes, cabe efectuar un tratamiento diferenciado.

Así, por lo que respecta a la pretensión de vincular el pago del canon remuneratorio sólo a aquellos soportes efectivamente destinados al uso protegido (grabación de obras audiovisuales), no ha lugar al acogimiento de la excepción del pluspetición, toda vez, como anteriormente se expuso, el criterio adoptado es el de la idoneidad o aptitud, siendo lo determinante la posibilidad del soporte de poder ser destinado a la copia de la obra protegida, con independencia del uso diverso que finalmente se le acabe dando y que no es objeto de efectiva constatación, en todo caso de incumbencia de la demandada.

Como tampoco es atendible la excepción de pluspetición por la circunstancia de hacerse operativa la cuantificación del canon remuneratorio sobre las facturas de compra de la demandada, dada su condición de obligada solidaria al pago del débito de sus suministradores, a tenor de lo preceptuado en los apartados 4 a), 13, 14 b), 15, 17, y 19 del art. 25 del TRLPI, según redacción anterior a la reforma por ley 23/2006, de 7 de julio .

Asimismo es de desestimar la excepción de pluspetición por incorporación de facturas de CD,s, toda vez la factura reseñada núm. 04000170, de fecha 20-5-2004, expedida por la empresa "O Pirata.com", se refiere a material "consumible verb", del tipo DVD, no coincidiendo tampoco su importe (360 euros) con el indicado por la demandada-recurrente, del orden de 600 euros.

Finalmente, por lo que respecta a la excepción de pluspetición por mal aplicación del porcentaje del 33% sobre el importe total facturado (290.949 euros), hay que indicar que, en la modalidad de videogramas y demás soportes visuales o audiovisuales, correspondiendo a los productores un tercio del importe de la remuneración compensatoria, realmente el porcentaje a aplicar sobre aquella cantidad (290.949 euros), sería del 33,33%, lo que supondría una cantidad de 96.973,30 euros.

SÉPTIMO.- Por lo que atañe al sexto y último de los motivos impugnatorios relativo a la improcedente estimación de la pretensión de exigencia de responsabilidad solidaria al administrador demandado, Sr. Isidro, de partida es de señalar que resulta de todo punto intrascendente la falta de solicitud de un previo expreso pronunciamiento declarativo de tal clase de responsabilidad en el pedimento de condena al abono del débito social. A nadie se le escapa que el acogimiento de tal pretensión de condena dineraria necesariamente requiere y hubo de conllevar un positivo análisis de la concurrencia de los presupuestos precisos para la determinación de la existencia de dicho tipo de responsabilidad.

En cuanto al tema de fondo, tampoco son de atender las alegaciones de la demandada-recurrente. Toda vez, a tenor de la Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, de fecha 20 de diciembre de 1996, por la que se fijan criterios generales para determinar el concepto de patrimonio contable a efecto de los supuestos de reducción de capital y disolución de sociedades regulados en la legislación mercantil, la cuantificación del patrimonio contable deberá realizarse teniendo como base las magnitudes contenidas en las cuentas anuales de las empresas, y más concretamente en el balance, cobrando a tal efecto singular significación el concepto contable de "fondos propios".

Así, a la vista de las cuentas anuales presentadas por la sociedad "Informática Cangas SL", correspondientes al ejercicio 2005 - últimos depositadas en el Registro Mercantil-, que contienen la comparativa con las correspondientes al anterior ejercicio 2004, y que han sido las únicas objeto de aportación a los autos por la actora, nos encontramos con que tanto en los años 2004 como 2005 los fondos propios presentan un resultado negativo, que en el ejercicio 2004 alcanza a ser de -28.374,09 euros, frente a una cifra de capital social de 3005,06 euros, lo que claramente pone de relieve la concurrencia de la causa de disolución prevista en el art. 104-1 e) de la LSRL .

Con lo cual, acreditado el incumplimiento por el administrador de las obligaciones contempladas en el art. 105 LSRL , es dable la exigencia al mismo de la responsabilidad a que hace referencia el apartado 5 del citado precepto.

Al respecto, es de señalar que la reforma legal instaurada a través de la ley 19/2005, de 14 de noviembre , sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España, ha venido a limitar la responsabilidad establecida en el art. 105-5 LSRL (al igual que en el art. 262-5 LSA ), en el sentido de tener que responder los administradores únicamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución, cuando antes abarcaba todas las deudas sociales.

Sobre la base del criterio jurisprudencial uniforme de considerar la responsabilidad solidaria de los administradores que establece el art. 105-5 de la LSRL , al igual que el art. 262-5 de la LSA , no como una responsabilidad por daños, sino como una responsabilidad "ex lege", impuesta a modo de pena civil, que se traduce en un sistema especial de garantía del cumplimiento de las obligaciones sociales, entorno a la cuestión sometida a debate la reciente sentencia de esta misma Sección, de fecha 25-10-2006 (resolviendo el recurso de apelación núm. 611/06 ), ha venido a decantarse por la aplicación retroactiva de la nueva normativa a situaciones acaecidas bajo la vigencia de la anterior legislación, expresando las razones de tal postura en el tercero de los fundamentos de derecho de la resolución, del siguiente tenor: "TERCERO.- Partiendo por lo tanto del carácter sancionador de la norma que nos ocupa, en materia de Derecho intertemporal o transitorio, parte nuestro Código Civil del principio general de la irretroactividad, cuando establece que "las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario" (art. 2º.3 CC ), lo cual supone que, salvo aquellos casos en que la propia ley determine, de manera expresa o tácita pero en todo caso claramente, el alcance temporal de sus preceptos, el Juez debe decidirse por la aplicación no retroactiva de la misma. Por ello, cada relación jurídica se rige, en principio, por la ley vigente en el momento de su creación, a menos que la ley posterior se revele como inequívocamente retroactiva. En todo caso, cabe acudir a los criterios interpretativos que en esta materia se derivan de las disposiciones transitorias del Código Civil, cuya naturaleza de normas generales y supletorias, destinadas a complementar el citado art. 2º.3 , es evidente (art. 4.3 y disposición transitoria 13ª CC ).

Este principio general de irretroactividad de las leyes, inspirado en el axioma "tempus regit factum", y en los criterios de certeza, predecibilidad y confianza sobre el ordenamiento jurídico vigente, bajo los que se han de realizar los actos jurídicos, en aras de la seguridad jurídica (art. 9.3 CE ), que a su vez implica el respeto a los derechos adquiridos y a las situaciones jurídicas beneficiosas o más favorables, ha sido proclamado con este carácter por una jurisprudencia reiterada (SSTS 6 de abril de 1993, 25 de mayo de 1995, 3 de noviembre de 1997 y 19 de octubre de 1999 , entre otras), de manera que, aún para admitir un grado débil o mínimo a la retroactividad de una ley es preciso que ésta así lo disponga, expresa o tácitamente (SSTS 7 de julio de 1987, 16 de junio de 1993, 29 de septiembre de 1997 ), atribuyéndose tradicionalmente dicha retroactividad tácita, según la mejor doctrina (Castán Tobeñas que cita a De Castro) a: las normas interpretativas; las complementarias, de desarrollo o ejecutivas; las que suplan lagunas; las procesales; y, en general, las que pretenden eliminar situaciones pasadas incompatibles con los fines jurídicos que persiguen las nuevas disposiciones, pues de otro modo no cumplirían su objetivo (SSTS 5 de julio de 1986 y 9 de abril de 1992 ).

Admitida por lo tanto la retroactividad tácita, debiendo estarse a lo que resulte de la interpretación de la ley, cuando nada dispone esta, desplaza la decisión al intérprete, que deberá orientarse por las disposiciones transitorias del CC. La Disposición Transitoria Tercera del CC establece que: "Las disposiciones del Código que sancionan con penalidad civil o privación de derechos, actos u omisiones que carecían de sanción en las leyes anteriores, no son aplicables al que, cuando éstas se hallaban vigentes, hubiese incurrido en la omisión o ejecutado el acto prohibido por el Código.

Cuando la falta esté también penada por la legislación anterior, se aplicará la disposición más benigna."

De forma que, atendiendo a la excepción del segundo apartado, según sea mas benigna o favorable una u otra legislación, se aplicará una u otra. Si según la Disposición Transitoria Segunda el acto realizado bajo la vigencia del derecho anterior deberá regirse, en sus consecuencias jurídicas, por dicho derecho, sin embargo cuando el acto no es fuente de derechos sino de sanciones, como es el caso, debe acudirse a otro principio general: irretroactividad de las normas sancionadoras, que se refleja en la DT3ª CC, y art. 9.3 CE . Siendo por lo tanto la retroactividad de la norma más benigna o más favorable la aplicación, a sensu contrario, del principio general de la irretroactividad de las normas sancionadoras.

En este sentido se ha manifestado el TS en su sentencia de 9 de enero 2006 , si bien con cita de otros argumentos compatibles con los aquí expuestos".

Teniendo en cuenta que la actora sitúa la concurrencia de la causa de disolución de la sociedad a la finalización del ejercicio del año 2004, al exponer en el párrafo 2º del hecho octavo de su escrito de demanda que "El demandado, DON Isidro, Administrador Solidario de INFORMATICA CANGAS SL, estaba al corriente de la situación financiera de la compañía o, por lo menos, debía conocer la situación de disolución obligatoria en que la misma se encontraba, al menos desde Abril del año 2005, una vez vencido el plazo concedido por la ley a los administradores para que formulen las Cuentas Anuales de la sociedad, correspondientes al ejercicio 2004", y que el Juzgador en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho sexto de su sentencia establece que "Existiendo causa de disolución, debía el administrador haber convocado junta general en el plazo de dos meses desde que tuvo conocimiento de su concurrencia, o solicitado la disolución judicial de la sociedad, momento que habría de ser fijado, a falta de pruebas que demuestren cosa distinta, en el cierre del ejercicio, instante en el que cabalmente el administrador diligente ha de conocer que su empresa se encuentra en desbalance. En diciembre de 2004 la sociedad estaba incursa en causa de disolución", con base en una aplicación retroactiva del vigente art. 105-5 LSRL , procede limitar la condena solidaria del administrador demandado al pago del canon remuneratorio por copia privada audiovisual dejada de ingresar de la relación de facturas de soportes DVD +/- R/RW/RAM aportada como Documento núm. 5 de la demanda (folios 34 a 42 de los autos), cuya fecha sea posterior al 1-1-2005.

Y sin que ello suponga la toma en consideración de un hecho nuevo no alegado por las partes, toda vez, como pone de relieve la sentencia de la AP Guipúzcoa, de fecha 27-3-2007 , de lo que se trata es de la simple aplicación por el Tribunal de la normativa vigente en la materia a los hechos que se considera probados, lo que en modo alguno supone apartarse de la causa de pedir de la demanda sino resolver la cuestión planteada conforme a las normas que se entiende aplicables al caso, sin que para ello resulte preceptivo que éstas le hayan sido alegadas por los litigantes, tal y como se expresa con claridad en el párrafo segundo del art. 218-1 de la LEC , y constituye doctrina jurisprudencial consolidada en aplicación del principio "iura novit curia", en relación con el de "da mihi factum dabo tibi ius", que permiten que el Tribunal no quede sujeto, en el razonamiento jurídico que le sirve de motivación para el fallo, a las alegaciones de los litigantes, pudiendo basar sus decisiones sobre los hechos establecidos por las partes en fundamentos jurídicos distintos (en tal sentencia, sentencias TS, de fechas 28-9-2006 y 11-10-2006 ).

OCTAVO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación, no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada (art. 398-2 LEC ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación y se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada, en los extremos de que la cantidad objeto de condena, con cargo a la demandada entidad "Informática Cangas SL" y a favor de la actora EGEDA, será la que se determine en ejecución de sentencia por aplicación de la tarifa prevista en el Acuerdo firmado por la demandante con Asimelec (Asociación Multisectorial de Empresas Españolas de Electrónica), de fecha 31-7-2003, en relación a la facturación de soportes DVD +/- R/RW/RAM aportada por la actora como Documento núm. 5 de su demanda (folios 34 a 42 de los autos), que en todo caso no podrá superar la suma de 96.973,30 euros, con también limitación de la condena solidaria del administrador demandado don Isidro al pago del correspondiente canon remuneratorio de dicha relación de facturas cuya fecha sea posterior al 1-1-2005, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada; todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.