Sentencia Civil Nº 181/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 843/2008 de 01 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00181/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7013280 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 843 /2008

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 1229 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 47 de MADRID

Ponente: ILMA. SRA. Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO

PL

De: Paloma

Procurador: PALOMA GONZALEZ DEL YERRO VALDES

Contra: EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DE MADRID, S.A.

Procurador: RAFAEL SANCHEZ-IZQUIERDO NIETO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO

En Madrid, a uno de abril de dos mil once.

La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio verbal nº 1229/2007, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandada Dª Paloma , y de otra, como apelada-demandada la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid, en fecha 7 de febrero de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente, las pretensiones deducidas en la demanda interpuesta por el Procurador D. RAFAEL SANCHEZ-IZQUIERDO NIETO, en nombre y representación de LA EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA Y SUELO DE MADRID, como parte demandante, contra D. Paloma , como parte demandada, debo declarar y declaro que la demandada no dispone de título de ocupación de la vivienda, condenando a la misma a que deje libre, vacía y a disposición de la actora la vivienda sita en Madrid, CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , con apercibimiento que si así no se hiciese, serán lanzados a su costa, todo ello con expresa condena en costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 16 de diciembre de 2010, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 29 de marzo de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en tanto que se opongan a los siguientes.

PRIMERO .- La Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid S.A. formuló demanda de juicio de desahucio por precario contra Dª Paloma , manteniendo que ésta venía ocupando la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 , piso NUM001 , sin título alguno para ello por lo que venía obligada a abandonar la misma.

Dª Paloma en el acto del juicio se opuso a las pretensiones frente a ella deducidas, manteniendo, por una parte, que ocupaba la vivienda de la CALLE000 a que se refería la parte actora en su demanda con título para ello, en tanto que se había subrogado en los derechos que como arrendataria tenía su abuela fallecida, Dª Nieves , quien había venido ocupando la vivienda litigiosa en virtud de contrato de arrendamiento suscrito con la entidad actora en la litis, alegando, por otra parte, que en cualquier caso venía abonando determinadas cantidades en concepto de renta, razón por la que no podían prosperar las pretensiones deducidas en la demanda, refiriéndose a los actos propios de la Empresa Municipal de la Vivienda girando recibos para el pago de la renta, notificando las actualizaciones de la misma, etc...una vez ya fallecida su abuela, alegando, por otra parte, la improcedencia de discutir en un juicio como el desahucio unas relaciones tan complejas como las entre las partes discutidas, además de mantener que en todo caso habría prescrito la acción deducida por la parte actora en su demanda.

La Juzgadora de instancia dictó sentencia en la que vino a estimar las pretensiones deducidas por la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid S.A. en el suplico de su demanda, habiendo mostrado su disconformidad con esta resolución la representación de la Sra. Paloma reiterando prácticamente las consideraciones por la misma efectuadas en el acto del juicio al oponerse a las pretensiones frente a ella deducidas, además de entender que la Juzgadora de instancia había valorado incorrectamente la prueba en las actuaciones practicada, infringiendo en todo caso las previsiones contenidas en los arts 400, 412, 265, 269 y 270 de la LECv, no debiendo haberse admitido a la parte actora en la litis la aportación de los documentos que acompañó en el acto del juicio, alegando igualmente la indebida aplicación por parte de la Juzgadora de instancia al supuesto de hecho enjuiciado de las previsiones al efecto contenidas en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 , siendo aplicables las previsiones contenidas en la Disposición Transitoria Primera de la misma, dada la fecha del contrato de arrendamiento en su día pactado entre la Empresa Municipal de la Vivienda y el Suelo de Madrid S.A. y Dª Nieves , no concurriendo en todo caso los requisitos para que pudiera prosperar una acción como la ejercitada de desahucio en precario por no concurrir los requisitos para ello, reiterando la excepción de lo inadecuado del procedimiento elegido para discutir las cuestiones complejas que se habían planteado en la litis, así como la excepción de prescripción de la acción ejercitada.

SEGUNDO .- Entendemos que por razones de lógica jurídica, y pese al orden de los motivos de impugnación recogidos en el recurso de apelación que nos ocupa, debemos examinar en primer lugar la alegada inadecuación del procedimiento elegido por la parte actora para resolver la cuestión en la litis planteada, en tanto que se dice por la parte apelante que discutiéndose en la litis cuestiones mas o menos complejas debía ser en procedimiento diferente al de desahucio elegido en el que se examinaran las mismas.

Pues bien, como hemos venido manteniendo en anteriores resoluciones de esta Sala, como por ejemplo en las sentencias de 1 de Julio de 2005 (rollo de apelación 484/03 ), 27 de Febrero de 2007 (rollo de apelación 244/05 ), 21 de Mayo de 2008 (rollo de apelación 283/06 ) o en la de 14 de Abril de 2010 (rollo de apelación 48/2008 ), en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de Enero de 2000 se configura el juicio de desahucio por precario como un juicio plenario y no sumario, justificando el legislador la nueva regulación en el apartado XII de su Exposición de Motivos al decir que "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad", y así, conforme a lo dispuesto en el art. 250.1.2º de la vigente Ley Procesal se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca, resultando que conforme a lo dispuesto en el art. 447 de la misma Ley la sentencia recaída en este juicio, seguido en razón a la materia de desahucio por precario, produce el efecto de cosa juzgada material, lo que conlleva que en el ámbito del juicio de desahucio por precario puedan y deban discutirse todas las cuestiones relativas al derecho a poseer, por complejas que sean las mismas, siendo en todo caso cuestión bien distinta a la complejidad el objeto del juicio verbal por precario o lo que es materia de precario.

En base a lo expuesto entendemos que sin olvidar cual es el objeto del juicio verbal por precario cabe que en el supuesto de hecho que nos ocupa analicemos las cuestiones planteadas por las partes en litigio, siendo adecuado el procedimiento elegido por la parte actora en la litis, en tanto que mantiene que la Sra. Paloma ocupa el piso NUM001 de la CALLE000 número NUM000 sin título alguno para ello, solicitando por ello abandone la vivienda de su propiedad.

TERCERO .- Por otra parte, también debemos recordar que el concepto de precario tras la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de Enero de Enjuiciamiento Civil es diferente al concepto que del mismo se daba en la Ley Procesal anterior, como ya explicamos en sentencia de esta Sala de fecha 6 de Marzo de 2008, recaída en el rollo de apelación 82/2006 , de la que fue ponente el Ilmo. Sr. Belo González.

En efecto, el concepto de precario aparece como tal recogido en el art. 1750 del Código Civil , dentro de la regulación jurídica del comodato, al referirse este precepto al caso de entrega de una cosa no fungible con cesión gratuita de su uso, cuando no se hubiera pactado la duración del contrato ni el uso a que hubiera de destinarse la cosa prestada y no resultare éste determinado por la costumbre de la tierra, en cuyo caso, conforme se dice en este precepto, puede el comodante reclamarle la cosa entregada a su voluntad, esto es cuando quiera, conociéndose esta situación jurídica con el nombre de "precario", dando nuestro Código Civil un concepto estricto o restringido del mismo.

La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , junto al concepto estricto o restringido de precario, proporcionó un concepto de precario mas amplio al decir en el nº 3 del art. 1563 que "procederá el desahucio contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced", de forma que junto con la cesión propia del precario en sentido estricto, se amparaban otras situaciones diferentes como la posesión tolerada o la posesión sin título, por carecer de él o por pérdida de eficacia y de la validez del mismo, extendiéndose el concepto de precario a toda persona que poseyere una finca sin derecho para ello y sin pagar renta o merced.

Habiendo sido derogado el art. 1565.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , y subsistente el art. 1750 del Código Civil , no podemos ya admitir un concepto amplio de precario, al no existir base legal para ello, por lo que consideramos que es el concepto de precario estricto, contenido en el art. 1750 del Código Civil , el que debe tenerse en cuenta para analizar si concurre o no una situación de precario en el supuesto de hecho que nos ocupa.

Así, y por otra parte, entendemos que mal cabría hablar de una posible prescripción de una acción como la ejercitada en el supuesto que nos ocupa, como se mantiene por la parte apelante en su escrito formalizando su recurso de apelación, en tanto que existe precario hasta que se quiere que se cese en la ocupación de un inmueble meramente tolerada, siendo en ese momento cuando se insta una acción como la ejercitada, sin que las consideraciones realizadas en cuanto a la recuperación posesoria por la representación de la Sra. Paloma puedan tener cabida en lo que es el propio concepto de precario, razón por la que tampoco podría prosperar la excepción de prescripción de la acción a que la misma se refirió.

CUARTO .- Pues bien, partiendo de las genéricas consideraciones hasta el momento expuestas, debemos analizar las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho que nos ocupan, habiendo quedado acreditado en la litis lo siguiente:

Con fecha 2 de Noviembre de 1998 se formalizó entre la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid S.A., como arrendadora, y Dª Nieves , como arrendataria, contrato de arrendamiento cuyo objeto era el piso NUM001 , de la CALLE000 número NUM000 (folio 34) de Madrid, teniendo esta última domiciliado el pago de la renta correspondiente a esta vivienda, así como el de los suministros de gas y luz de la misma en cuenta corriente de la que era titular en la Sucursal número 189 de Caja Madrid, como se desprende de la certificación que de esta entidad figura unida al folio 91 de las actuaciones.

Dª Nieves consta en autos que falleció el día 1 de Marzo de 2005, tal y como figura en el certificado de defunción unido al folio 38 de las actuaciones, habiendo tenido conocimiento la Empresa Municipal de la Vivienda y del Suelo de Madrid S.A. de tal defunción antes de que finalizara ese año 2005, resultando que tal y como se desprende del documento unido al folio 86 de los autos consta que por esta circunstancia, y por la carencia sobrevenida del objeto de la litis por ello, se dictó Auto con fecha 21 de Octubre de 2005 por el Juzgado de 1ª Instancia número 38 de los de Madrid , en los autos 456/05 de los tramitados en él mismo, y seguidos a instancia de la propia Empresa Municipal de la Vivienda y del Suelo de Madrid S.A. contra la Sra. Nieves , por no ocupación de la vivienda a la misma arrendada, ello al margen de que tal y como se desprende del documento unido al folio 39 de las actuaciones, con fecha 27 de Abril de 2005 Dª Paloma en escrito presentado ante la Empresa Municipal de la Vivienda y del Suelo de Madrid S.A. con fecha 5 de Mayo de 2005, interesó a esta entidad se le tuviera a la misma por subrogada en los derechos y obligaciones que como arrendataria habían correspondido a la Sra. Nieves al haber fallecido la misma.

Pese a ello consta igualmente en autos que la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid S.A. ha seguido girando recibos para el pago de la renta con causa en el contrato de arrendamiento por la misma pactado con Dª Nieves a la cuenta de que ésta era titular (folios 92 a 97) tras el fallelcimiento de la misma, remitiendo a nombre de aquélla y a la vivienda arrendada cartas como la de 11 de Abril de 2006, unida al folio 98, en la que le notificaba la actualización de la renta que venía abonando.

QUINTO .- Teniendo en cuenta los hechos que constan acreditados en autos, conforme relatamos en el fundamento jurídico anterior, y las consideraciones que hemos expuesto en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución en cuanto al concepto de precario y el ámbito y el objeto de un juicio de desahucio por precario, entendemos que la acción ejercitada por la parte actora en la litis, esto es una acción de desahucio en precario, no puede desde luego prosperar, y ello por cuanto que en el supuesto que nos ocupa lo que es evidente es que la Empresa Municipal de la Vivienda y del Suelo de Madrid S.A. viene cobrando la renta correspondiente por la ocupación de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 , piso NUM001 , luego falta el presupuesto de hecho esencial para que pueda hablarse de una situación de precario, como es el de la cesión de uso de tal vivienda sin recibir por ello pago alguno, y ello con independencia de quien fuera quien viniera realizando tal pago.

Aún no habiéndose infringido por la Juzgadora de instancia con su decisión al admitir los documentos aportados por la parte actora en el acto del juicio con los preceptos a que se refiere la parte ahora apelante en su recurso, en tanto que los mismos no alteraban la causa fundamento de la acción por ella deducida, pudiendo entenderse que eran complementarios de las alegaciones en que la Empresa Municipal de la Vivienda y del Suelo de Madrid S.A fundamentaba sus pretensiones, entendemos que, en cualquier caso y en base a las consideraciones hasta el momento expuestas, no procede sino que estimemos el recurso de apelación que nos ocupa, desestimando la demanda de desahucio por precario por la Empresa Municipal de la Vivienda y del Suelo de Madrid S,A formulada contra Dª Paloma , sin que debamos entrar a analizar en este procedimiento, teniendo en cuenta cual es el objeto del mismo a la vista de la acción ejercitada, el posible derecho de esta última a ocupar la vivienda litigiosa, en base a la subrogación por la misma pretendida en los derechos que como arrendataria habían correspondido a su abuela, Dª Nieves , cuestión ésta que deberá resolverse, en su caso, en el procedimiento arrendaticio correspondiente, en el que deberán tenerse en cuenta, dada la fecha del contrato por esta última pactado con la Empresa Municipal de la Vivienda y del Suelo de Madrid S.A. (2 de Noviembre de 1996), las previsiones contenidas en la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 , para los contratos celebrados a partir del 9 de Mayo de 1985, y no aquéllas contenidas en la Disposición Transitoria Segunda , como se decía en la sentencia recurrida, referida a los contratos de arrendamiento celebrados con anterioridad al 9 de Mayo de 1985.

SEXTO .- Las costas procesales devengadas en primera instancia serán de cuenta de la parte actora en la litis, conforme a lo previsto en el Art. 394 de la LECv , sin que haya lugar a realizar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada (arts. 394 y 398 de la Ley Procesal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sra. González del Yerro Valdés, en nombre y representación de Dª Paloma , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 47 de los de Madrid, con fecha siete de Febrero de dos mil ocho , debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de desestimar como desestimamos la demanda de desahucio por precario formulada por la representación de la Empresa Municipal de la Vivienda y del Suelo de Madrid S.A., contra Dª Paloma , con expresa imposición de las costas procesales devengadas en primera instancia a la parte actora en la litis, sin que proceda realizar pronunciamiento alguno en cuanto a al costas procesales devengadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.