Sentencia Civil Nº 181/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 36/2013 de 10 de Mayo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 36/2013.

Autos núm. 693/11.

Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Santa Cruz de Tenerife.

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Doña Pilar Aragón Ramírez. (Ponente).

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En Santa Cruz de Tenerife, a diez de mayo de dos mil trece

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Santa Cruz de Tenerife , en los autos núm. 693/11, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre reclamación de cantidad y promovidos, como demandante, por AGROGOMERA S.L., representado por el Procurador don Ramsés Quintero Fumero y dirigid por el Letrado don Emilio Abuelo Vázquez, contra CAIXABANK S.A., representado por el Procurador don Jorge Lecuona Torres y dirigido por la Letrada doña Sandra Rodríguez Vázquez, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Pilar Aragón Ramírez, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada- Juez doña Gabriela Reverón González, dictó sentencia el cinco de Junio de dos mil doce cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando íntegramente la demanda deducida por el procurador D. Ramses Quintero Fumero, en nombre y representación de la entidad mercantil Agrogomera, S.L., defendida por el letrado D. Emilio Abuelo Vázquez contra la mercantil Caja de Ahorros de Canarias representada por el procurador D. Jorge Lecuona Torres y defendida por la letrado D.ª Rita Miranda de León, debo declarar y declaro la nulidad de la escritura de transmisión y adjudicación de la finca registral nº 17.775 origen de este litigio como consecuencia del indicado procedimiento y de las inscripciones en el Registro de la Propiedad practicadas y de cuantos actos posteriores hayan traído causa en la misma; condenando a la demandada a estar y pasar por estas declaraciones y a que restituya a la actora en el pleno y pacífico ejercicio de sus derechos dominicales sobre dicha finca, incluida la devolución de la posesión de dicho inmueble; y ello con imposición de las costas procesales a la entidad demandada.».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que solicitaba que se tuviera por interpuesto por escrito recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante, presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición al mismo a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente se señaló el día 30 de Abril de 2013 para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada acogió la primera de las causas de nulidad alegadas en relación con la escritura de trasmisión y adjudicación del inmueble propiedad de la demandante, fruto del procedimiento de ejecución hipotecaria extrajudicial tramitado por el notario D. Mario Morales García, a instancias de la entidad bancaria aquí demandada: dicha causa no era otra que la falta de competencia del notario, que la juez a quo deduce de la interpretación conjunta del art. 129 L.H . (que prevé la posibilidad de pactar la venta extrajudicial del bien hipotecado, estableciendo que la misma se realizara por medio de notario con las formalidades establecidas en el Reglamento Hipotecario) y el art. 236 de dicho Reglamento.

Esta norma dispone que: 'La realización extrajudicial de la hipoteca se llevara' a cabo ante Notario hábil para actuar en el lugar en que radique la finca hipotecada y, si hubiese más de uno (como así ocurre), ente el que corresponda con arreglo a tuno'

En el art. 236 a), se establece el modo en que debe iniciase el procedimiento: '1. El procedimiento se iniciara' mediante requerimiento dirigido al notario, expresando las circunstancias determinantes de la certeza y exigibilidad del crédito y la cantidad exacta objeto de la reclamación en el momento del requerimiento, especificando el importe de cada uno de los conceptos. 2. El requirente entregará al notario los siguientes documentos (.)' pasando a enumerarlos.

Siendo este el marco legal para llevar a cabo el procedimiento de ejecución extrajudicial, entiende la juzgadora (y la Sala igualmente) que ante todo debe procederse a la designación del notario a quien corresponda la tramitación, según el turno, cuyas bases manera o forma de llevar determina las Juntas Directivas de los correspondientes Colegios notariales.

Y en este caso, el procedimiento (con el requerimiento al notario y entrega de la documentación a que se ha hecho referencia) se inició sin haberse procedido a esa designación, ante el notario libremente elegido por la entidad bancaria, Sr. Morales García, y solo el día siguiente, como se reconoce expresamente en el recurso, la entidad acreedora solicito' la designación en cuestión, con la petición expresa de que recayera en el Sr. Morales García.

Por ello concluye la juez de primera instancia que el procedimiento se comenzó ante notario inhábil y que, en consecuencia, dicho acto carece de los efectos y eficacia propios del acto de iniciación de la ejecución hipotecaria extrajudicial; y de ahí la declaración de su nulidad por falta de competencia del notario y como consecuencia postrera la de la escritura de trasmisión y adjudicación de a finca hipotecada, las inscripciones practicadas en el Registro y los demás actos posteriores que hayan traído causa de aquella.

SEGUNDO.- El recurso formulado contra esta sentencia por la entidad financiera se basa en alegar error en la apreciación de la prueba.

Y ello por no haberse valorado determinados hechos, como los siguientes: que cuando solicito' que la asignación se hiciera del notario D. Mario Morales García se añadió que 'la habérsele retirado el anterior expediente rehabilitador'; que consta el sello de la Delegación del Colegio notarial en que se dice 'turnada al Sr. D. Mario Morales García'; que este se dirigió posteriormente el Registrador haciendo constar que había sido previamente designado en turno oficial y que en su primera comparecencia ante el notario el administrador de la entidad actora no hizo objeción alguna respecto a este.

TERCERO.- Con esa base fáctica expone la recurrente dos motivos por lo que, a su juicio, no se ha producido la infracción del art. 236 R.H . apreciada por la juez de primera instancia.

De una parte se hace referencia a la posibilidad de subsanación de lo actuado, que se habría producido al ser designado finalmente por turno el notario al que la demandada se había dirigido. Con remisión a las normas de la L.E.C. en materia de reparto, aduce la recurrente que su vulneración, en todo caso, no comporta necesariamente la nulidad, sino la mera anulabilidad, previa denuncia de la infracción por quien se sienta perjudicado en el momento inmediatamente posterior a conocerla.

Lo primero que hay que decir es que la frase que sigue a la solicitud de que se designe a D. Mario Morales García, 'al habérsele retirado el anterior expediente rehabilitado', carece de significado claro para esta Sala, pero, a la vista del contenido del acta notarial, no indica (como podría mantener la apelante) que la documentación y el requerimiento ya efectuados se hubieran 'retirado' de la notaria a la espera de la designación por turno, y que posteriormente a la misma se volvería a iniciar el procedimiento de ejecución.

En segundo lugar, el representante de la entidad deudora, solicitó' la nulidad del expediente inmediatamente despues de pedir y obtener la exhibición del acta.

CUARTA.- Se alega también que el art. 134 del Reglamento Notarial permite los 'turnos desiguales', argumento que serviría para justificar la procedencia o normalidad de la petición por parte del acreedor de una asignación concreta.

Como tiene declarado el Tribunal Supremo (Sentencia de 10 de marzo de 1.998 de la Sala de lo Contencioso), 'los asuntos de turno están sustraídos al principio de libre elección de notario ( arts. 3.1 y 126 del Reglamento del Notariado )', añadiendo que 'el art. 134 del Reglamento encaja en el marco de los principios de economía social del mercado' y el reparto desigual se justifica por necesidades del servicio, para corregir desequilibrios y por necesidades de orden público, así como para evitar que se produzcan grandes aglomeraciones de autorizaciones ante un solo notario. De acuerdo con la Exposición de Motivos del R.D. de 24 de julio de 1.980, que modificó el art. 134 citado, declara el alto tribunal que dicho reparto desigual responde 'al principio de solidaridad corporativa, que determinara' una mejor distribución del trabajo entre los notarios de una misma población, zona o distrito'

En este caso nada ha alegado la parte que alude a esos turnos desiguales que pudiera justificar, conforme a lo expuesto mas arriba, la designación hecha. Por lo que la eventual conculcación de la norma del art. 129.4º de la L.H ., que persigue garantizar la neutralidad del notario en los procedimientos de ejecución extrajudicial, no se justifica.

QUINTO.- La desestimación del recurso comporta la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad Caixabank S.A. contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 2 de Santa Cruz de Tenerife en el juicio ordinario seguido al nº 693/11, confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas generadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, de acuerdo con lo previsto en el art. 477 L.E.C ., si se presenta en tiempo y forma ante este tribunal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.