Sentencia Civil Nº 181/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 473/2014 de 29 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A NÚM. 1 8 1
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
D. JOSE CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES
MAGISTRADOS
D. CARLOS ERCILLA LABARTA
D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE CADIZ
JUICIO ORDINARIO Nº 1029/13
ROLLO DE SALA Nº 473/14
En Cádiz a veintinueve de abril de dos mil quince.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados
al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la
Sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario 1029/13 referido.
Como parte apelante ha comparecido la Sra. Procuradora Doña Marta Fernández del Riego en nombre
y representación de Torrezapata, SL bajo la dirección jurídica del Letrado Don Francisco Sánchez-Pece
Salmerón.
Como parte apelada ha comparecido el Servicio Andaluz de Empleo. Consejería de Empleo bajo la
dirección jurídica del Sr. Letrado de la Junta de Andalucía Don Octavio Mesa Ramírez.
En el momento de la deliberación del presente asunto, el Sr. Magistrado Ponente Ilmo. Sr. Don
ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ, discrepó del voto de la mayoría, alegando que formularía voto particular, por
lo que se acordó el cambio de Ponente, correspondiente al Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSE CARLOS RUIZ
DE VELASCO LINARES.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Cádiz se dictó Sentencia el 23 de mayo de 2014 en el procedimiento del margen, cuyo Fallo de la Sentencia es del tenor siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Dª Marta Fernández del Riego Soto en nombre y representación de Torrezapata S.L., debo condenar y condeno al Servicio Andaluz de Empleo, a abonar a la parte actora la cantidad de CIENTO CINCO MIL CINCUENTA Y OCHO EUROS CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (105.058,87#), más el interés legal de dicha cantidad a devengar desde la fecha de interposición de la demanda; todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO .- Formulado recurso de apelación contra la Sentencia de instancia, por la representación de Torrezapata, SL y dándose traslado a las partes por diez días, presentando escritos de oposición el Servicio Andaluz de Empleo. Consejería de Empleo, siendo emplazadas las partes por diez días para ante esta Audiencia Provincial. Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente, Diligencia de Ordenación notificada a las partes.

Fundamentos

PRIMERO .- La Juez de la instancia estima parcialmente la demanda de reclamación de cantidad, interponiendo recurso de apelación la parte demandante que lo fundamenta que no cabe efectuar la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil , debiendo cumplirse la estipulado en el contrato.



SEGUNDO.- La facultad de moderación del artículo 1154 del Código Civil está establecida cuando la obligación hubiera sido en parte o irregularmente cumplida, no cuando existe un incumplimiento total, o se halla establecida una sanción por autonomía de la voluntad de las partes contratantes.

En el hecho enjuiciado, conforme al artículo 4,3 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, Ley 29/1994 de 24 de noviembre , que proclama el principio de autonomía de voluntad de las partes contratantes, se había establecido en la cláusula decimosegunda lo siguiente: 'La arrendataria podrá desistir anticipadamente del contrato, debiéndolo comunicar a la arrendadora con un preaviso de cuatro meses, viniendo obligada a satisfacer las rentas pendientes hasta al vencimiento del contrato.' En el hecho enjuiciado no existe incumplimiento del contrato, sino un desistimiento del mismo. Si la parte arrendataria desiste del contrato, tendrá que abonar las rentas pendientes hasta el vencimiento del contrato, pues así se hbía obligado en el contrato, conforme a los principios de 'pacta sunt servanda' o de 'pacta legem dant contractui' y 'nemo potest mutare consilium suum in a heris detrimentum'.

No tiene sentido la posible moderación por incumplimiento parcial, porque no hay tal incumplimiento, sino desistimiento del contrato, conforme a lo pactado en la cláusula contractual mencionada, y la doctrina jurisprudencial Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2009 , 1 de octubre de 2010 y 10 de diciembre de 2013 , que declara que se ha infringido el artículo 1154 del Código Civil , porque no cabe moderación de lo pactada expresamente en el contrato, ya que no es cláusula penal, ni cabría moderación al darse exactamente lo previsto contractualmente. Los artículos 1091 , 1255 , 1256 y 1258 del Código Civil refuerzan esta postura, por lo que se estima el recurso de apelación, debiendo abonar la parte demandada la cantidad de 1.260.706,50 euros, que resulta de aplicar la multiplicación de 8.404,71 euros, ultima renta abonada en diciembre de 2011, po los 150 meses que faltaba para la conclusión del contrato, mas los intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda, conforme a los artículos 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil . No procede la fijación de los intereses desde la fecha del desistimiento del contrato, porque no supone un incumplimiento del contrato, sino de una opción que contractualmente se concede a la arrendataria.



TERCERO .- Al estimarse sustancialmente la demanda, las costas procesales de la primera instancia se imponen a la parte demandada conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales de segunda instancia, al estimarse el recurso de apelación, según determina el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Fernández del Riego en representación de la entidad Torrezapata, SL, frente a la sentencia dictada pro el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia número 1 de Cádiz, con revocación de la expresada resolución, debemos condenar y condenamos al Servicio Andaluz de Empleo para que abone a la entidad demandante la cantidad de 1.260.706, 50 euros, más los intereses legales desde la fecha de la demanda, y al pago de las costas procesales del primera instancia a la parte demandada.

No se hace especial pronunciamientos de las costas procesales de segunda instancia.

Devuélvase el depósito constituido por interposición del recurso de apelación.

Siendo la presente resolución susceptible de recurso de casación en el supuesto del artículo 477, 2-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notifíquese a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO SR. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ A LA SENTENCIA DE FECHA 29 DE ABRIL DE 2015 DICTADA EN EL ROLLO DE APELACION Nº 473/2014.

UNICO.- . Al amparo de lo dispuesto en el art. 205 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , manifiesto a través del presente voto particular mi disconformidad con el criterio mayoritario del Tribunal. Es obligado reconocer que la cuestión planteada no ofrece una fácil solución y que el criterio de mis compañeros es igualmente razonable aunque llegue a una conclusión con la que disiento.

A mi juicio el problema estriba en determinar si es posible la moderación judicial de las cláusulas penales (fuera del supuesto típico del art. 1154 del Código Civil ) en aquellos casos en que la desproporción entre la prestación contenida en la cláusula penal en cuestión y el real perjuicio de la parte beneficiaria es de tan notoria, clara y evidente como sucede en el caso de autos.

Recordemos que estamos ante un contrato de arrendamiento sobre naves industriales susceptibles de ser dedicadas a actividades relacionadas con la enseñanza, suscrito por la FAFFE (Fundación Andaluza Fondo de Formación y Empleo) en fecha 11/febrero/2010 por el inexplicable plazo de 15 años. El plazo se blinda en la estipulación 1ª al hacerlo obligatorio para la entidad arrendataria, la cual asume el pago de la renta durante todo el período de duración aun cuando ejercite la facultad de desistimiento previsto en la estipulación 12ª sin que resulte de aplicación lo previsto en el art. 11 de la Ley de Arrendamientos Urbanos . La administración pública andaluza, en la que se integra durante el año 2011 la FAFFE, al ser inútil para sus fines y excesivamente gravosa la tenencia de los naves arrendadas, decide resolver el contrato, lo que hace con efectos a 31/diciembre/2011. Así las cosas el arrendamiento litigioso, que había de dilatarse hasta el año 2024, debe a juicio de la entidad recurrente generar rentas a su favor por el importe de 1.260.706,50 euros, suma a cuyo pago ha sido condenado el Servicio Andaluz de Empleo según el criterio mayoritario de este tribunal.

Es comúnmente admitido que existe un concepto amplio y otro estricto de cláusula penal, como es de ver en la sentencia del Tribunal Supremo de 21/febrero/1969 : ' Aunque la cláusula penal, en sentido amplio consiste en una estipulación añadida al contrato, por la cual se establece una prestación, generalmente pecuniaria, que el deudor promete para el supuesto de que no cumpla con la obligación principal, o al cumplirla contravenga su tenor, en sentido estricto sólo merece ese nombre, según la doctrina científica, cuando se estipula que el acreedor puede pedir el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena, pena cumulativa, dejando de merecer aquel nombre tanto en el supuesto de que, por pacto expreso, se deje al arbitrio del deudor la posibilidad de liberarse del cumplimiento de la obligación pagando la pena -en cuyo caso existe más bien una obligación facultativa con cláusula de sustitución, y surge la pena de arrepentimiento o multa poenitentialis-, como en el supuesto de que se le asigne una función liquidatoria de cubrimiento del riesgo, en el que, en realidad, viene a constituir una anticipada fijación del importe de daños y perjuicios que puedan derivarse del incumplimiento, sin necesidad de acudir a un ulterior proceso para su fijación '.

Bajo tal perspectiva, y con función probablemente liquidatoria, la citada estipulación 1ª del contratos en litigio contiene la citada cláusula penal. Partiendo de su extraña génesis, en la medida en que se pacta en el contrato una renta y una duración que se antojan completamente ajenas a los intereses públicos subyacentes para cuya tutela se crea la FAFFE, la desproporción objetivamente surge del pago de unas inútiles rentas correspondientes a trece años durante los cuales los inmuebles no se van a emplear. Antes la contrario van a estar a disposición de la entidad actora sin que quepa descartar que durante tan dilatado período pueda volver a arrendarlos o darles cualquier otra utilidad lucrativa, que acerca la indemnización litigiosa al enriquecimiento injusto. Y nótese que, conforme ya se anunciaba en la referida estipulación 1ª, la renta asignada a las naves y por ende la indemnización en cuestión viene a sufragar el precio por el que la actora había adquirido las naves en el año 2009: es claro que en la práctica se está haciendo de cargo de la entidad arrendataria el pago del precio por el que las había comprado.

Somos conscientes de que la línea habitual de resolución de supuestos como el de autos es la de negar la posibilidad de cualquier moderación judicial de la prestación libremente pactada por las partes en la cláusula penal. Muestra de tal tendencia, y para un supuesto de resolución anticipada de arrendamientos, es la sentencia del Tribunal Supremo de 10/diciembre/2013 : 'En el contrato de arrendamiento se le concede al arrendatario la facultad de declarar extinguido el contrato dentro del plazo pactado, plazo 'potestativo para la arrendataria, quien podrá dar por resuelto este contrato a todos los efectos en cualquier momento de su vigencia...' y si ésta, en uso de tal facultad, la ejerce en los primeros cinco años 'vendrá obligada a abonar...' (tal cláusula ha sido transcrita en líneas anteriores). No es, por tanto, cláusula penal para el caso de incumplimiento de una obligación, sino cláusula en caso de cumplir lo que se ha previsto expresamente en el contrato. Esta cláusula no ejerce, como sí ocurre en la penal, la función coercitiva de la obligación principal, ni la función liquidadora (o sustitutiva) de los perjuicios 'en caso de falta de cumplimiento', dice el artículo 1152 del Código civil . Con lo cual, no tiene sentido la posible moderación por incumplimiento parcial porque no hay tal: la obligación de la arrendataria no ha sido 'en parte o irregularmente cumplida', sino que ha sido observada conforme a lo pactado, pacta sunt servanda, es decir, de acuerdo con la lex contractus.

Además y a mayor abundamiento, lo que se ha pactado se ha cumplido exactamente, que no es otra cosa que la extinción de la relación contractual en el plazo de los primeros cinco años. Con lo cual, la moderación por incumplimiento (que no lo ha habido) parcial, no cabe. Y es reiterada la jurisprudencia que mantiene que no cabe la moderación, conforme al artículo 1154 del Código civil si el incumplimiento (que no es el caso) ha sido total: así, sentencias de 10 mayo 2001 , 27 febrero 2002 , 8 octubre 2002 , 21 junio 2004 , 20 diciembre 2006 , 26 marzo 2009 . La de 1 de octubre de 2010 advierte: 'Esta concepción descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes'.

En el presente caso. se ha producido lo previsto (cumplimiento) en el contrato, respecto al plazo. Ni hay incumplimiento, ni hay moderación que en ningún supuesto cabría al haberse cumplido exactamente lo pactado'.

De este modo, según la interpretación usual del art. 1154 del Código Civil , el Juez está llamado a moderar, imperativamente y de oficio, la cuantía de la prestación en que consista la pena convencional solo cuando, pactada ésta para el incumplimiento total, el deudor incumple sus obligaciones parcial o irregularmente. De dicha regla se sigue que si la pena se pacta para el caso de incumplimiento parcial, irregular o defectuoso, que ello ocurra no debe dar lugar a moderación alguna.

La anterior afirmación deriva de una interpretación lógica del precepto, por mucho que desde una perspectiva meramente literal pudiera sugerirse lo contrario. Lo que da sentido a la moderación equitativa de la pena es lo que de irregular e injusto tiene el hacer recaer todo su contenido -institucionalmente llamado a sustituir el perjuicio causado por el incumplimiento total- sobre un deudor que ha cumplido en parte su obligación: la moderación no se justifica por la rebaja equitativa de una pena excesivamente elevada, sino en que las partes, al pactar la pena, pensaron en el caso de incumplimiento total y evaluaron la pena en consideración de esta hipótesis.

Por ello, si por contra la pena fue pactada justamente para el caso de incumplimiento parcial o de cumplimiento defectuoso no cabe moderación cuando se produce el supuesto para el que fue establecida, por la sencilla razón de que en este caso el incumplimiento ha sido total, o sea, se ha dado íntegramente el supuesto de hecho que desencadena la aplicación de la pena. La cláusula penal establecida para los casos de mora o resolución anticipada de contratos de tracto sucesivo constituyen casos paradigmáticos de lo que venimos indicando.

Dicho lo anterior, y aun asumiendo lo que de razonable tiene la interpretación hasta ahora sugerida, lo que ahora nos planteamos es la actuación de una facultad judicial alternativa que excede de la prevista de lege data en el art. 1154 del Código Civil . Se trata de indagar en la posibilidad de que el Juez pueda adaptar la pena convencional a las circunstancias del caso, abstracción hecha del cumplimiento parcial y/o irregular de la obligación, sino en atención del carácter irrisorio o desproporcionado de la prestación en que aquella consista, tal y como consideramos que sucede en el caso de autos. Que Torrezapata S.L. tuviera pactado un contrato de arrendamiento durante 15 años resuelto tras menos de dos años de vigencia, no justifica que perciba como indemnización por lucro cesante la suma correspondiente a todo el período restante, opción esta no desconocida por el Tribunal Supremo en alguna de sus resoluciones, como la que cita la sentencia recurrida de 9/abril/2012 que precisamente sugiere el empleo alternativo del régimen de indemnización previsto en el art. 11 de la Ley de Arrendamientos Urbanos .

En nuestro país la tendencia doctrinal mayoritaria entiende que no se permite la reducción de las penas excesivas o elevadas, ni la revisión de la irrisorias o insuficientes, ya que en nuestro ordenamiento no existe ningún precepto que lo permita y tan sólo se contempla en el art. 1154 CC supeditándose al cumplimiento parcial o irregular de la obligación principal. Las razones son muchas y contundentes: distorsiona el dogma del respeto debido a la autonomía de la voluntad, cercena el principio pacta sunt servanda , introduce inseguridad jurídica, pone en jaque la finalidad económica de cláusula penal y aumenta la litigiosidad. Y todo ello en un contexto sociológico poco proclive a dotar a los Jueces de un mayor poder de configuración respecto de las relaciones jurídicas trabadas entre los particulares.

Con todo, debe advertirse que existen autores que vienen propugnando interpretaciones alternativas que permitan la revisión judicial de la pena por razones de equidad. Se sostiene que la finalidad del art. 1154 del Código Civil es corregir todas aquellas cláusulas penales abusivas o desproporcionadas, incluso en caso de incumplimiento total, ya que la alusión al incumplimiento parcial o irregular que hace el precepto es a título ejemplificativo, siendo así que la desproporción es el verdadero presupuesto objetivo de la modificación judicial de la pena.

Las cosas no son diferentes en la jurisprudencia. La posibilidad de moderación de las penas excesivas o la revisión de las manifiestamente insuficientes, tampoco es admitida por el Tribunal Supremo, si bien es cierto que en puntuales ocasiones, en sentencias normalmente presididas por la idea de equidad, abandona esta postura. Lo normal será que el Tribunal Supremo rechace cualquier moderación que no venga legitimada por el cumplimiento parcial de la obligación finalmente omitida por el deudor. Ya en la sentencia del Tribunal Supremo de 21/mayo/1948 se desechaba la idea de que la moderación estuviera en función de la buena o mala fe del deudor. Es ello lo que se afirma en la sentencia de 12/febrero/1993, que recoge otras anteriores de 20/noviembre/1970, 22/junio/1984, 19/diciembre/1991 o 6/abril/1992, entre otras: ' Finalmente, el motivo tercero denuncia, por la misma vía que los anteriores, infracción del art. 1.154 del Código Civil , al no haberse producido por la Sala Sentenciadora moderación de la cláusula penal, motivo éste que deberá también decaer si tenemos en cuenta que, para que ello se produjera, era preciso, lo que no consta acreditado, que se produjo un incumplimiento tan sólo parcial, por lo que, no cabe entender infringido el aludido precepto '. Y ello considerando al mismo tiempo que es irrelevante para dar lugar o no a la moderación de una concreta cláusula penal que el contenido de ésta pueda resultar desproporcionado o abusivo. Así, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 19/febrero/1985 o la de 13/julio/1984 , a cuyo tenor: ' se está dando un sentido y alcance de dicho artículo mil ciento cincuenta y cuatro, del que carece, pues el recurso sostiene que se refiere a los casos en que 'por equidad haya que reducir una cláusula penal establecida de manera desproporcionada y abusiva', siendo así que el precepto contempla el caso en que el deudor haya cumplido en parte o irregularmente su obligación, y entonces el Juzgador modificará la pena convenida -lo que hará equitativamente- acreditando un carácter imperativo de la modificación, ajena a la posibilidad de realizarla por razones de equidad '.

Frente a la descrita tesis mayoritaria, no deben soslayarse algunos pronunciamientos en contra que dotan al art. 1145 de un contenido mucho más amplio y, en consecuencia, habilitan al Juez para tener una intervención mucho más activa a la hora de determinar el contenido de la pena. Se trata de considerar, como hace SANTOS BRIZ en su calidad de Ponente de la sentencia del Tribunal Supremo de 1/octubre/90 , ' la suavización judicial de la pena que regula el artículo 1154 [como] un supuesto que puede encajarse en lo que la moderna doctrina denomina configuración de un contrato por el Juez '.Tales pronunciamientos se inician en la muy criticada sentencia del Tribunal Supremo de 5/noviembre/1956 conforme a la cual la facultad de moderar la aplicación de la pena es posible ' no sólo en casos de parcial o defectuoso cumplimiento, sino también cuando resulten desorbitados sus efectos en determinados casos ', y han continuado por otros varios entre los que cabe destacar las sentencias de 26/diciembre/1990 o de 2/diciembre/1998 en el que la cláusula penal producía a juicio del Supremo un ' resultado económico que en la conciencia del propio Tribunal le parece excesivo '.

Así las cosas, y al margen de lo que de lege ferenda pueda ocurrir, existe una abundante literatura jurídica que se viene planteando la necesidad de introducir en nuestro Derecho mecanismos judiciales de control del contenido de la cláusula penal, al modo de lo que ocurre en otros ámbitos legislativos. Al efecto, a continuación se relacionan argumentos habitualmente empleados para reinterpretar el art. 1154 del Código Civil : 1. DERECHO COMPARADO. Históricamente en nuestro Derecho, como en el resto de los sistemas jurídicos latinos, no se permitía la rebaja judicial de la pena por razones de simple equidad. Ocurre que en el ámbito de los sistemas germánicos el principio tradicionalmente ha sido el contrario, esto es, se permitía la modificación de la pena por razones de equidad sin necesidad de un previo cumplimiento parcial por el deudor. En lo que ahora importa, lo que debe destacarse es que los sistemas latinos paulatinamente se han ido adecuando a tal principio, con la notable excepción de nuestro Código Civil.

Como queda dicho, tal forma de enfocar las cosas se contraponía con lo establecido en los sistemas germánicos. El parágrafo 343 del BGB alemán ya citado permite modificar la pena: ' En el caso de que una pena sea desproporcionadamente alta, podrá ser reducida por sentencia a la cantidad adecuada, a instancia del deudor '. No obstante ello, el parágrafo 348 del BGB excepciona en Derecho alemán este principio para los contratos mercantiles en los que la pena no podrá ser reducida: ' Una cláusula penal, pactada por un empresario en el ejercicio de su actividad, no podrá ser reducida en aplicación del § 343 del BGB '. En la misma línea, el art. 163.3 del Code des Obligations suizo establece que ' El juez debe reducir las penas que estime excesivas '. Y algo similar ocurre en el Código Civil austriaco en su art. 1.336. Hay una diferencia: en Derecho alemán la moderación opera a instancia de parte y en Derecho suizo de oficio.

El Code Civil napoleónico (1804) en su art. 1152 fijaba la inmutabilidad de la pena: ' Cuando la convención establezca que el que la incumpla pague una cierta suma a título de indemnización, no puede concederse a la otra parte una cantidad mayor o menor '. El Código Civil italiano de 1865 brindaba en su art.

1230 idéntica solución.

Sin embargo, tras la reforma del Code Civil de 1985 y la aprobación del Código Civil italiano de 1942 tanto el ordenamiento francés como el italiano fueron reformados, de manera que ambos permiten la disminución de la pena por el juez si ésta es manifiestamente excesiva. El art. 1.384 CC Italiano declara que: ' la pena puede ser disminuida equitativamente por el juez, si la obligación principal ha sido cumplida en parte o el montante de la pena es manifiestamente excesivo, teniendo en cuenta siempre el interés que el acreedor tenga en el cumplimiento ' En el Código Francés, tras la reforma operada por la Ley de 9 de julio de 1975 - aprobada a instancia del propio Tribunal de Casación, que constataba como algunas cláusulas penales son ' temibles y a menudo demasiado rigurosas '-, se admite la posibilidad para el Juez tanto de modificar como de aumentar las penas convenidas cuando éstas sean excesivas o insignificantes. Posteriormente, por Ley de 11 de octubre de 1985 se introdujo en el precepto la posibilidad para el juez de poder aplicar tal facultad incluso de oficio. El Código Civil portugués de 1966 en su art. 812 posibilita igualmente la rebaja judicial de la pena por razones de equidad: ' la pena convencional puede ser reducida por el tribunal de acuerdo con la equidad cuando fuera manifiestamente excesiva '.

Todo ello significa que el Derecho español es el único ordenamiento latino que no ha dado entrada a la equidad como motivo para la reducción de la pena convencional. Adviértase que en Derecho civil navarro, la Ley 518 del Fuero Nuevo establece expresamente que ' La estipulación de pagar una cantidad como pena por el incumplimiento de una prestación lícita obliga al prominente, y la pena convertida no podrá ser reducida por el arbitrio judicial '.

2. TEXTOS INTERNACIONALES. En los textos legales internacionales que se ocupan de la materia contractual, y particularmente en el ámbito de la Unión Europea, se observa así mismo una imparable tendencia proclive a la modificación de las cláusulas penales en razón de las circunstancias. Citemos los instrumentos siguientes: (i) Resolución del Consejo de Europa de 20 de enero de 1978 relativa a las Cláusulas Penales en Derecho Civil (art. 7.1º) a cuyo tenor: ' La cantidad estipulada podrá ser rebajada por el juez si fuera claramente excesiva '.

(ii) Principios UNIDROIT, sobre Contratos Comerciales Internacionales (art. 7,4,13): ' 1. Cuando el contrato establezca que la parte incumplidora ha de pagar una suma determinada a la parte perjudicada por tal incumplimiento, la parte perjudicada tiene derecho a cobrar la suma sin tener en cuenta el daño efectivamente sufrido. 2. No obstante, a pesar de cualquier pacto en contrario, la suma determinada puede reducirse a un monto razonable cuando fuere notablemente excesiva con relación al daño ocasionado por el incumplimiento y a las demás circunstancias '.

(iii) Principios del Derecho Europeo de Contratos (art. 9:509): ' 1. Cuando el contrato establece que la parte que incumple debe pagar una suma de dinero a la parte perjudicada por tal incumplimiento, ésta deberá recibir dicha cantidad con independencia de cuál haya sido su pérdida efectiva. 2. Sin embargo, a pesar de una estipulación en contrario, dicha suma puede ser reducida a una cantidad razonable cuando sea notoriamente excesiva en relación con las pérdidas que resulten del incumplimiento y de cualesquiera otras circunstancias '.

(iv) Propuesta de Marco Común de Referencia (Libro III, art. 3:710): '(1) Cuando los términos que regulan una obligación establecen que el deudor que incumple debe pagar una determinada suma al acreedor por dicho incumplimiento, el acreedor tiene derecho a esa suma con independencia de la pérdida efectiva.

(2) Sin embargo, a pesar de una estipulación en contrario, la suma así estipulada en el contrato puede ser reducida a una cantidad razonable cuando sea notablemente excesiva en relación con la pérdida ocasionada por el incumplimiento y las demás circunstancias '.

3. ARGUMENTO TELEOLOGICO: DESNATURALIZACION DE LA PENA (TESIS DE DIAZ ALABART).

La imposibilidad de modificar la pena, fuera de los casos que siguen a la interpretación estricta del art. 1154 del Código Civil , produce en ocasiones su desnaturalización. La casuística y la práctica forense enseñan cómo con alguna frecuencia la pena convencional a la hora de aplicarse se aleja de la función para la cual fue instituida. Y siendo ello así quizás sea necesario hacer nuevas lecturas del art. 1154 que en esos casos vuelvan a conectar la prestación pactada como cláusula penal con la finalidad y sentido que tuvo su inclusión en el contrato.

Pese a la libertad de los contratantes, lo lógico es suponer que cuando se pacta una cláusula penal para que cubra una función liquidadora de los daños y perjuicios, la pena sea calculada conforme a una estimación razonable de aquellos. Ahora bien, la realidad posterior puede llevar a que la entidad de los daños y perjuicios sea distinta de la pena pactada: su cuantía real puede superar en mucho la pactada en la cláusula penal haciéndola irrisoria o bien no haberse producido ningún tipo de daños o ser de un monto muy inferior al pactado, con lo que la cláusula penal resultaría excesiva.

Puede pensarse que las partes hubieran pactado la cláusula penal sustitutoria con la intención de que la pena sustituyera siempre y en todo caso los posibles daños causados, sin que importara la cuantía real de los mismos. Pero no es eso lo habitual. El contenido institucional de la cláusula penal, al margen de pactos que la hagan cumulativa o penitencial, es el antes expuesto, de tal forma que en sus casos extremos una cláusula penal pactada como sustitutoria se convierte en cumulativa si el daño es muy inferior a la pena, o en el caso contrario -el daño es mucho mayor que la pena- la pena es irrisoria y pierde su finalidad liquidatoria.

Como se ve, queda desnaturalizada y sin sentido la previsión contractual correspondiente, a lo que debe darse solución en los siguientes términos: (i) Cuando el daño es mayor que la pena, resulta obvio que una cláusula penal que no constriñe al deudor a cumplir, porque la pena es bastante menor que los daños, causados carece de sentido. De entrada la doctrina resuelve dos casos sin necesidad de reinterpretar el art. 1154. Y es que: (a) si el incumplimiento fue doloso, el acreedor puede reclamar además de la pena la indemnización que corresponda conforme a lo dispuesto en el art. 1101 del Código Civil , ya que de no ser así se estaría admitiendo una suerte de renuncia previa o anticipada a la responsabilidad por dolo, prohibida en el art. 1102 del Código; (b) por su parte, si el incumplimiento que genera una mayor indemnización respecto de la pena pactada es ajeno al previsto para que ésta naciera, no hay caso, ya que siempre se podrán reclamar los daños por aquél ocasionados, en tanto que no previstos en la cláusula penal, por la vía normal de resarcimiento de daños (contractual o extracontractual).

Fuera de esos casos, debe tenerse en cuenta que en el art. 1152 no aparece dicho que la pena sustituirá la indemnización por daños y perjuicios sean éstos los que sean. Y no parece que eso sea lo razonable en los casos en que ordinariamente los contratantes han querido calcular previamente los daños y perjuicios reales.

Es por ello que la expresión ' si otra cosa no se hubiera pactado ' se refiere sencillamente a la posibilidad de una cláusula penal cumulativa, que precisa de pacto expreso, pero no se ocupa para nada de la cláusula penal sustitutoria. Dicho de otro modo, siempre que no haya un pacto expreso en el que se diga que la cláusula penal impide que se pueda reclamar nada más, será posible reclamar el mayor daño sufrido. Y para eso será inexcusable la prueba del acreedor de que los daños sufridos superan el monto de la pena estipulada, que proceden del incumplimiento del deudor y que no se quiso excluir tal posibilidad.

Se cita en esta misma línea de pensamiento a POTHIER: ' Puesto que la obligación penal, por su carácter accesorio, no puede ocasionar perjuicio alguno a la obligación principal, si la pena que se percibe por el incumplimiento de la obligación no indemniza en la medida adecuada, el acreedor podrá demandar por los daños y perjuicios sufridos, descontando el monto de la pena percibida '.

(ii) En el caso opuesto en que el daño sea menor que la pena convencional o incluso cuando aquél no exista, se propone una solución paralela a la ya sugerida. Sobre la base de que no medie pacto que blinde la cuantía de la pena frente a la entidad real del daño, el deudor debería obtener la rebaja de la pena acreditando que el daño es menor que ésta y el Juez, en su caso, acceder a tal petición. Se cita en apoyo de esta tesis el evitar el enriquecimiento injusto, fundamento de escasa trascendencia en este ámbito como luego veremos.

Y quizás con más éxito, se apela al sentido de la institución que comentamos, señaladamente al que ha de tener el inciso segundo del art. 1153 del Código: si solo mediando pacto expreso tiene el acreedor derecho a resarcirse de los daños y perjuicios y además a percibir la pena convencional, en el caso de que se haya pactado una pena meramente sustitutoria naturalmente enderezada a calcular anticipadamente los daños y perjuicios, le es dable al deudor acreditar que estos han sido menores que la pena pactada.

4. TESIS DE POTHIER: ERROR DE LOS CONTRATANTES. Ya en su Tratado de las Obligaciones de 1761 POTHIER defendía que las penas convencionales excesivas debían ser reducidas por el Juez con base en la equidad y el equilibrio de las prestaciones. Con todo, lo singular de sus apreciaciones es que el referido autor clásico ponía el acento en el hecho de que el consentimiento del deudor estaba necesariamente viciado de error: '[e]l consentimiento que [el deudor] da a la obligación de una pena tan excesiva, siendo un consentimiento fundado en un error y en una ilusión que se ha hecho, no es un consentimiento válido; es por esto que estas penas excesivas deben reducirse al valor racional a que pueden subir lo más alto los daños y perjuicios que resultarían de la inejecución de la obligación primitiva '.

Quiere ello decir que la desproporción entre la pena y el daño efectivamente causado al acreedor en razón de las concretas circunstancias que aparezcan al tiempo de producirse el incumplimiento, lo que sugiere es que existe un error sobrevenido pues lo realmente ocurrido es que se calculó mal la pena al momento de constituirse.

5. LA FUERZA EXPANSIVA DEL ART. 1103 DEL CÓDIGO CIVIL . El art. 1103 del Código Civil , en la medida en que permite casuísticamente al Juez moderar la responsabilidad que proceda de un incumplimiento negligente, esto es, no doloso, es empleado como fundamento legal para quienes apuestan por admitir la facultad moderadora del juez al margen del incumplimiento parcial.

La jurisprudencia ha aplicado muy excepcionalmente este precepto para moderar la pena convencional, aunque se citan algunos ejemplos como la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Contencioso-Administrativa, de 15/diciembre/1978 y la de la Sala 1ª de 19/febrero/1990: ' siendo el artículo invocado 1.103 del Código Civil un precepto que recoge una facultad discrecional del Juzgador que ha de utilizarse según las circunstancias del caso (en el de autos hubo deficiencias ajenas a la empresa constructora y circunstancias concurrentes excepcionales cuales fueron las lluvias muy persistentes en los meses de diciembre de 1978 y enero de 1979), siendo precisamente dicho artículo 1.103, tal como ha declarado la reciente sentencia de esta Sala de 20 de junio de 1989 , 'uno de los casos en que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 3, párrafo 2 del propio Código, resulta posible que las resoluciones de los Tribunales descansen en la equidad, pues esa posibilidad de moderar que recoge y sanciona el artículo 1.103 del Código Civil se basa y fundamenta en la aplicación de la equidad, cuyo espíritu preside y justifica el precepto aunque en él no se mencione ni incluya el término 'equidad', como el legislador hace en cambio en otros artículos análogos o en este sentido equiparables (así, por ejemplo, artículos 1.154 o 1.690 del propio Código) '.

Más recientemente también apunta en ese sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 28/ octubre/2010 : ' si bien es cierto que la jurisprudencia de esta Sala es claramente contraria a la moderabilidad de las cláusulas penales moratorias por ser en tales casos el mero retraso, por sí solo, inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular contemplados en el art. 1154 Código Civil ( SSTS 13-2-08 , 14-9-07 , 20-6-07 y 23-10-06 entre otras muchas), también lo es que en casos como el presente, en los que el tribunal de instancia aprecia determinados incumplimientos no esenciales del comitente, cuales son retrasos en algunos pagos y presiones al arquitecto director de la obra para demorar su firma en la aprobación de algunas certificaciones, se admite no tanto una moderación cuanto una compensación fundada en el art. 1103 Código Civil que queda confiada al prudente arbitrio del tribunal sentenciador( STS 29-3-04 en rec. 1475/98 ) '.

Sin embargo, este enfoque sí que goza de cierta aceptación en la doctrina, sobre la base de la fuerza expansiva del precepto citado, encuentra su apoyo principal en el propio tenor del art. 1103 que se refiere a la posibilidad de moderar ' según los casos ' a ' toda clase de obligaciones ', incluyéndose obviamente las que traigan causa de una cláusula penal. Es por ello que, aunque se trate de un precepto no previsto específicamente para las cláusulas penales, sino como norma general que se dirige a cualquier tipo de obligaciones, también podrá el Juez, conforme a un criterio de equidad, moderar, es decir, reducir la cláusula penal cuando por otras causas resulte excesiva conforme a lo dispuesto en el art. 1103 del Código Civil .

Es claro, por otra parte, que este expediente tiene evidentes limitaciones. Y es que el art. 1103 del Código Civil permite al Juez moderar, es decir, reducir la responsabilidad procedente de negligencia en el cumplimiento de toda clase de obligaciones, pero no existiría habilitación legal para elevar la cuantía de la cláusula penal irrisoria Nótese que aunque tal cosa sería equitativa, no se puede olvidar el mandato del art.

3.2 del Código Civil conforme al cual las resoluciones judiciales no pueden descansar exclusivamente en la equidad, sino cuando la ley expresamente lo permita.

6. ARGUMENTOS DESDE LA PERSPECTIVA DEL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO. La literatura económica ha apuntado dos razones a favor de la revisión judicial de la pena. El control judicial de la cláusula penal evita su utilización como barrera de entrada frente a futuros competidores por cuanto la combinación en el mercado de contratos de larga duración con las cláusulas penales desproporcionadas afecta negativamente a la competencia. Y un claro ejemplo de ello lo tenemos en los contratos de instalación de máquinas recreativas como el litigioso; por otra parte, en la práctica forense son bien conocidos los problemas que ocasionan a las Comunidades de Propietarios sus intentos de desvincularse de compañías de mantenimiento de ascensores recientemente superado en la doctrina del Tribuna Supremo. Por contra, las tan citadas cláusulas penales disminuyen los costes de transacción, en cuanto a la determinación judicial del daño y también en la medida que sortean un exceso ineficiente de información contractual recíproca frente a eventuales incumplimientos.

7. APLICABILIDAD DEL ART. 1258 CÓDIGO CIVIL (TESIS DE SANTOS BRIZ). Se invoca el art. 1258 del Código Civil para explicar cómo es de mala fe la imposición de penas excesivas o desorbitadas. Sin embargo el principio de la buena fe se predica de la ejecución de las obligaciones, no de su estipulación ( art.

7.1 Código Civil ). Dicho de otro modo si en nuestro ordenamiento la fijación de la pena convencional es libre, no puede ser contrario a la buena fe reclamar la totalidad de su importe. La única excepción residiría en los contratos de adhesión celebrados por consumidores. En ellos el parámetro de la buena fe sí interviene para tener una cláusula penal como abusiva ( art. 80.1,c del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias ).

8. DOCTRINA DEL ENRIQUECIMIENTO INJUSTO. Mayor entusiasmo pudiera despertar, que tampoco, la apelación a la doctrina del enriquecimiento injusto. Lo cierto es que no encuentra eco en la doctrina ni en la jurisprudencial: cualquier intento de justificar la moderación judicial de la prestación puede ser contestando en razón de que el eventual exceso de aquella respecto del daño real causado al acreedor, queda ampliamente justificado, y amparado, por la función genérica de garantía que tienen las cláusulas penales. Aún más claro sería si la función fuera estrictamente penal, esto es, si se tratara de una cláusula penal cumulativa.

En este sentido cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de 1/marzo/2007 , relativa a la limitada aplicabilidad de la teoría del enriquecimiento injusto:' No cabe ver un injusto en la determinación del precio bajo la fórmula empleada, pues no rige en nuestro sistema un mecanismo de equivalencia de las prestaciones que responda a parámetros objetivos, ni siquiera la posibilidad de una lesión por precio desorbitado. Baste recordar el art. 1293 CC que, como ya ha destacado esta Sala en sentencias ya antiguas (9 de abril de 1947 , 29 de septiembre de 1971 , etc.), significa que la falta de reciprocidad económica de las obligaciones convenidas y la consiguiente lesión para alguna de las partes no determina, en nuestro Derecho, ni la ilicitud de la causa ni siquiera la posibilidad de rescisión. Eso, además, en el supuesto de que fueran perceptibles en este caso, lo que tampoco se produce. Ni cabe utilizar la figura, forzosamente residual y subsidiaria en nuestro sistema (sentencias de 19 de febrero de 1999, 28 de febrero de 2003, 3 de marzo de 1990, etc.) del enriquecimiento sin causa como un concepto-válvula para poder introducir elementos valorativos y decidir sobre la justificación de las atribuciones patrimoniales realizadas (sentencias de 17 de junio y 8 de julio de 2003, etc.), de modo que basta que concurra un convenio válidamente establecido para que no se pueda acudir a esta institución ni para fundar una pretensión de restitución ni para impedir la realización de la prestación en los términos convenidos (sentencias de 19 de mayo de 1993, 17 de febrero de 1994, 8 de junio de 1995, 29 de abril de 1998, entre muchas otras) '.

9. PROPUESTA DE ANTEPROYECTO DE LEY DE MODERNIZACIÓN DEL DERECHO DE OBLIGACIONES Y CONTRATOS. Aun con el limitado valor interpretativo que tienen los trabajos prelegislativos, pero quizás anticipando una clara tendencia legislativa se ha de citar la referida propuesta de renovación legislativa de una materia tan sensible como es la contenida en el Libro IV del Código Civil, que ya ha puesto de manifiesto la necesidad del cambio en el paradigma de la inmutabilidad de la pena fuera del estrecho marco del art. 1154 del Código.

La propuesta elaborada por la Comisión General de Codificación para la reforma del Libro Cuarto del Código Civil (Propuesta de Anteproyecto de Ley de Modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos) incluye una amplia reforma de la institución que nos ocupa. El art. 1150 del Anteproyecto se redactó en los siguientes términos: ' El Juez modificará equitativamente las penas convencionales manifiestamente excesivas y las indemnizaciones desproporcionadas en relación con el daño efectivamente sufrido '.

Cuanto se ha dicho debe ser útil para apreciar la tan citada desproporción y fundamenta la aplicación de la facultad moderadora prevista en el art. 1154 del Código Civil entendida en los términos antes expuestos.

Es por todo ello que considero que el recurso debía de haberse desestimado. En cualquier caso, la desestimación del recurso no debería comportar la condena en costas de la parte apelante en ninguna de las instancias al concurrir claras dudas de hecho y de derecho, de las que es muestra suficiente el presente voto particular, que permiten la aplicación de la excepción al principio del vencimiento objetivo prevista en los arts.

394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Cádiz a 31 de julio de 2015.

Fdo.: ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ.