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11/01/2016
Sentencia Civil Nº 181/2015, Juzgados de lo Mercantil - Bilbao, Sección 2, Rec 269/2014 de 17 de Julio de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 17 de Julio de 2015
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Bilbao
Ponente: AHEDO PEÑA, OLGA
Nº de sentencia: 181/2015
Núm. Cendoj: 48020470022015100251
Núm. Ecli: ES:JMBI:2015:3281
Núm. Roj: SJM BI 3281:2015
Encabezamiento
BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016688
FAX: 94-4016969
NIG PV/ IZO EAE:
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Procedimiento /
Descripción de la pieza/Pieza: Incidente concursal de oposición a la calificación / Konkurtso-intzidentea: kalifikazioari aurka egitea
Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Concurso ordinar/Konkurtso arrunt 291/2013
Deudor/a /
Antecedentes
Por auto de 13 de septiembre de 2013 se aprobó el plan de liquidación y se acordó la apertura de la sección de calificación del concurso.
El 9 de junio de 2015 presentó escrito la procuradora Sra. Basterreche, poniendo en conocimiento del Juzgado la imposibilidad de notificar y requerir al Sr. Benigno por encontrarse en paradero desconocido y no atender a las múltiples llamadas telefónicas, renunciando por tales razones a su representación.
Por providencia de 16 de junio de 2015 se acordó mantener la representación de la Procuradora por un plazo de 10 días y notificar su renuncia por medio de edictos, manteniéndose el señalamiento para el día 18 de junio de 2015.
Fundamentos
Al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 LC , conforme al cual ' El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración el concurso.'
Ello implica que la previa y necesaria situación de insolvencia no puede justificar por sí sola una reacción sancionatoria de la Ley Concursal, resultando que tal régimen sancionador encuentra su justificación y fundamento en la propia conducta (desvalor de la acción) del deudor común (dolo y culpa grave) y en el resultado (desvalor del resultado) consistente en el agravamiento o causación de tal estado de insolvencia.
Por dolo debe entenderse la malicia, voluntariedad y mala fe en el resultado de causación o agravación de la insolvencia, siendo culpa grave aquel comportamiento no voluntario en la infracción de la norma de conducta ni en el resultado producido, pero integrado por una vulneración de la diligencia exigible en cuanto impuesta por normas jurídicas que contienen normas de comportamiento básico en cuanto exigibles de cualquier persona, para distinguir tal comportamiento de la culpa leve o levísima.
Como conclusión de todo lo indicado, podemos señalar que tres son los presupuestos o elementos de la declaración culpable del concurso: 1.- presupuesto fáctico u objetivo, consistente en la conducta o actuación activa u omisiva del deudor común, representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o hecho; 2.- elemento causal, en cuanto aquellas conductas han de estar unidas causalmente a la causación o agravación del estado de insolvencia; y 3.- la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o personas a quienes se atribuya aquella conducta y a que se refiere el art. 164.1 LC y en el resultado producido.
Consciente el legislador de la dificultad probatoria de tales presupuestos en el ámbito del concurso, especialmente del elemento o presupuesto subjetivo o intencional, establece la Ley distintas presunciones y de diversa naturaleza.
Sobre las mismas se pronuncia Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 7 de mayo de 2012 .
'Las presunciones del artículo 164.2 LC son 'iuris et de iure'; imponen, de concurrir, que 'en todo caso' el concurso se declare culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164 .2 , el concurso inexorablemente, en todo caso, debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así declarado ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba de los hechos base de una presunción iuris et de iure. Por ello, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado, la generación o agravación de la insolvencia, puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación , por su intrínseca naturaleza', tal y como reza la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica. Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso cuando concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.
Por el contrario, cuando concurre una presunción iuris tantum del artículo 165 LC , ésta solo permite tener por acreditado, salvo prueba en contrario, el elemento subjetivo -la concurrencia de dolo o culpa grave- por lo que resulta necesario para calificar como culpable el concurso que , además, se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia (sentencias de este tribunal de 24 de septiembre de 2007 , 5 de febrero de 2008 , 17 de julio de 2008, 10 de septiembre de 2010 , 3 de diciembre de 2010 y 16 de septiembre de 2011, entre otras).'
Examinado el régimen legal aplicable, procede examinar cada uno de los supuestos que fundamentan la pretensión de declaración culpable de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal.
Denuncian la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal las siguientes irregularidades por parte de la concursada:
- No depositar las cuentas anuales de 2011 en el Registro Mercantil.
- No legalizar los libros oficiales de ese ejercicio.
- No efectuar la integración contable de las sociedades fusionadas (Industrial de Estampación y Componentes S.L.U., y Troquelería del Norte S.L.U) en septiembre de 2012.
- No contabilizar el deterioro de cuentas a cobrar con la sociedad del grupo GIW mbH por importe de 642 millones de euros.
- No justificar en forma documental operaciones financieras con esa misma sociedad.
- No justificar en forma documental una salida de bienes del inmovilizado material por valor neto de 1639 millones de euros en julio de 2012.
Formula la concursada las siguientes alegaciones.
a)
Se remite la concursada al doc. 7 de la solicitud de concurso.
Argumenta la concursada que el depósito de cuentas de 2011 se corresponde con una sociedad deudora (INECO, hoy denominada TDN) prácticamente inactiva, lo que no significa que no exista depósito de cuentas, no pudiendo pretenderse que el depósito se refiriera a la sociedad extinta TDN que con posterioridad, en septiembre de 2012, fue absorbida por la deudora INECO (que en paralelo adoptó su denominación). Añade que conforme al art.6.3.1 LC procede aportar las cuentas de la deudora y tal mandato está cumplido.
b)
Se remite la concursada al doc. 8 de la solicitud de concurso; balances de situación y cuentas de pérdidas y ganancias cerrados a 31 de diciembre de 2012 y 28 de febrero de 2013 (el concurso se solicita el 26 de marzo siguiente), comprensivos de realidades patrimoniales superiores a los 10 millones de euros, saldos que sólo se explican si provienen de la integración contable de los estados financieros de la sociedad absorbida en la sociedad absorbente.
c)
Argumenta la concursada que la falta de provisión habría provocado un ajuste contable por parte del auditor (auditoria a la que TDN no estaba obligada) y que de no haber sido acogido por la sociedad habría derivado en el registro de una salvedad en el informe de auditoría, pero el profesional no habría reseñado la razonable duda sobre la continuidad del proyecto empresarial derivado de la no dotación por insolvencias en ese importe.
d)
Afirma la concursada que sí aparece recogida en la contabilidad de la empresa pero por un importe residual, al considerarse la misma como enajenación de chatarra.
En efecto, recuerda la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección 4ª, en sentencia de 9 de abril de 2015 (FJ 3º, II).
'II.- (¿) En segundo término, la causa de calificación del concurso como culpable que nos ocupa exige: a) De una irregularidad en la contabilidad, que, en un sentido amplio podría entenderse como una infracción de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados y, más estrictamente, en una infracción legal sobre la forma de llevanza de dicha contabilidad. b) La relevancia de la irregularidad, que ha de ser valorada únicamente desde la perspectiva de que dificulte o impida la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.
Debemos precisar los siguientes elementos del concepto de 'irregularidad relevante': a.-) material: una información o una falta de información derivada de la contabilidad del deudor que no se corresponde con la realidad de una operación económica; b) cuantitativo: esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica debe traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo que se excluirán las diferencias de escasa cuantía atendiendo al volumen del conjunto de operaciones del concursado; c) cualitativo: debe afectar a elementos determinantes para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que se excluirán las irregularidades que no alteran de forma determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera; d) subjetivo: debe revelar la irregularidad cierta intencionalidad o el incumplimiento de las más elementales reglas de la diligencia exigible al concursado.
Los artículos 25 y siguientes del Código de Comercio se refieren a la contabilidad de los empresarios, imponiéndoles la llevanza de una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios, señalando como libros obligatorios el de inventarios y cuentas anuales y el diario, además de los balances (balances de sumas y saldos o balance de comprobación), sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales. Y deben legalizarse oportunamente en el Registro Mercantil del domicilio.
Por su parte, tanto el Código de Comercio en sus artículos 34 y siguientes como la Ley de Sociedades de Capital en los artículos 253 y siguientes, se ocupan de las cuentas anuales. A formular tras el cierre del ejercicio por los empresarios o administradores societarios, comprensivas del balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, un estado de los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo (salvo disposición legal) y la memoria. Además de la formulación en las sociedades del informe de gestión (sobre la evolución de los negocios, la situación de la sociedad, y los principales riesgos e incertidumbres a los que se enfrenta) y la propuesta de aplicación del resultado. Las cuentas anuales y, en su caso, el informe de gestión deben ser auditados, salvo excepciones.
Es importante que la información contable sea relevante y refleje la imagen fiel patrimonial, financiera y de los resultados de la empresa, pues tiene como fin proporcionar información económica y financiera de la misma a sus propios dueños, a los gestores o administradores, así como a los proveedores, acreedores, administración tributaria y clientes, para la correspondiente toma de decisiones. Concursalmente proporciona también datos valiosos de la situación, la insolvencia mayor o menor, la masa activa y pasiva, etc.
Los artículos 34.2 del Código de Comercio y 254 de la Ley de Sociedades de Capital proclaman igualmente que las cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa de conformidad con las disposiciones legales.
Abundan en ello y lo desarrollan las normas del Plan General de Contabilidad, cuyo artículo 2 dice que la información es relevante cuando es útil para la toma de decisiones económicas, cuando nos ayuda a evaluar hechos pasados, presentes o futuros, o bien a confirmar o corregir evaluaciones realizadas anteriormente, y mostrar adecuadamente los riesgos a los que se enfrenta la empresa; mientras que la información es fiel cuando las cuentas anuales están libres de errores y es neutral, es decir, está libre de sesgos, lo cual permite a los usuarios confiar en que es la imagen fiel de lo que pretende representar, fiabilidad de la que deriva la integridad, que se alcanza cuando la información financiera contiene todos los datos que pueden influir en la toma de decisiones, sin ninguna omisión.
Otro importante deber adicional es el depósito de las cuentas en el Registro Mercantil, a las que puede acceder cualquier persona para adoptar decisiones de transcendencia económica con respecto a la sociedad mercantil con la que se relacione o pretenda entablar relaciones jurídicas (arts. 279 y 281 LSC).'
La concursada se constituyó el 17 de diciembre de 2010 con el nombre de INDUSTRIAL DE ESTAMPACIÓN Y COMPONENTES S.L., (INECO), siendo sus socios las también mercantiles MONTEMORO GESTORA DE INVERSIONES S.L., e INBREHUR S.L. La mercantil dicha (INECO) se constituyó como entidad instrumental de la familia Luis Andrés Rubén , propietaria a su vez de la mercantil TROQUENOR S.A., en aquella fecha en concurso de acreedores tras haberlo solicitado en febrero de 2010. Como sociedad instrumental no mantuvo actividad alguna en tanto fue regentado por los socios y administradores constituyentes.
El 17 de agosto de 2011, la sociedad INBREHUR S.L., vendió el 40% de las participaciones sociales (1.200) de INECO a la sociedad de nacionalidad portuguesa MATRIXFLAVOURS S.A., (posteriormente denominada GIW EUROPE S.A)., relacionada con la corporación alemana GIW.
El 17 de noviembre de 2011, D. Benigno pasó a ocupar el órgano de administración en sustitución de D. Luis Andrés .
El 7 de diciembre de 2011 se vendió el restante 60% del capital social de INECO a la compañía GIW EUROPE S.A., que quedaba como titular de las 3000 participaciones sociales.
El 16 de enero de 2012, se dictó auto de adjudicación de las unidades productivas de TROQUENOR S.A., a favor de INECO, y dentro de las unidades productivas de TROQUENOR S.A., figuraba una toma de participación equivalente al 99% del capital social de la mercantil TROQUELERÍA DEL NORTE S.L., que, a diferencia de INECO (sociedad instrumental), sí era una sociedad preparada para la explotación del negocio de troquelería. En virtud del referido auto de adjudicación, también procedía el trasvase de trabajadores de TROQUENOR S.A., a la adjudicataria INECO, si bien, por razones prácticas, el trasvase se hizo a favor de la sociedad participada TROQUELERÍA DEL NORTE S.L., y no a favor de INECO.
En junio de 2012, INECO adquiere el 1% restante de TROQUELERÍA DEL NORTE S.L.
El 27 de septiembre de 2012, INECO absorbió a TROQUELERÍA DEL NORTE S.L., y heredó su denominación, convirtiéndose en sucesora universal de todos sus bienes y derechos, deudas y obligaciones.
'Del análisis efectuado se desprende que la sociedad no dispone de un control interno adecuado que permita la preparación de unos estados financieros conforme a los principios contables generalmente aceptados en España. Esto puede constatarse de forma efectiva en las siguientes circunstancias:
1. La compañía no ha llevado a cabo una contabilidad unificada de las sociedades INDUSTRIALDE ESTAMPACIÓN Y COMPONENTES S.L., Sociedad Unipersonal y TROQUELERÍA DEL NORTE S.L.U., tras el 27 de septiembre de 2012, fecha de fusión entre ambas empresas.
2. La sociedad no ha considerado en la preparación de los estados financieros al 31 de diciembre de 2012, ni al 28 de febrero de 2013, la posible corrección valorativa de determinados activos y, de forma particular, no ha procedido a dotar la correspondiente provisión para insolvencias de sus deudores para los que existía evidencia de concurso o dificultad manifiesta de cobro. A este respecto, destacar el deterioro de los saldos a cobrar con respecto a la sociedad concursada GIW mbH por valor de 642 miles de euros, que no estaba provisionado en los balances aportados.
3. Diversas operaciones financieras con entidades vinculadas, principalmente con GIW mbH, efectuadas durante el ejercicio 2012, no se encuentran suficientemente justificadas con documentación soporte, más allá del mero documento bancario.
4. Los últimos estados financieros aportados en autos corresponden al 28 de febrero de 2013, los cuales no reflejan todas las transacciones efectuadas en el periodo transcurrido desde el 1 de enero de ese año, en conceptos tales como amortizaciones, gastos por servicios exteriores, etc., que han sido incluidos por esta Administración Concursal en la cuenta de pérdidas y ganancias de 5 de abril de 2013.
5. La compañía no lleva un control periódico de las cuentas corrientes mediante conciliaciones de los extractos bancarios. Hemos comprobado que el saldo expuesto en el balance a 31 de diciembre de 2012 excede al real en aproximadamente 250 miles de euros. Adicionalmente la cuenta más significativa en cuanto a movimientos se refiere es la del Banco BIC de Portugal y ha sido gestionada directamente por el administrador único D. Benigno .
En relación a movimientos de esa cuenta, la sociedad no dispone de soporte justificativo de salidas de efectivo por valor de 10.000 €, que supuestamente tuvieron como objetivo la contratación de servicios de seguridad.
6. De la revisión física de los elementos de inmovilizado material (básicamente maquinaria), se ha puesto de manifiesto la falta de 24 máquinas, 3 de ellas hipotecadas por la Seguridad Social, por un valor neto contable de 1.639 miles de euros. Al respecto, se nos ha justificado que existe una factura de venta de 3 de julio de 2012 por achatarramiento de máquinas por importe de 27.076,40 €, no existiendo documentación adicional que justifique que esa factura corresponde a las citadas máquinas.
CONCLUSIONES
De lo indicado en el apartado anterior se deduce que la concursada no ha cumplido de forma diligente, en algunos aspectos, con los requerimientos en materia de registro contable de las transacciones realizadas. Adicionalmente hay que tener en cuenta que la concursada no se encuentra sujeta a la obligación de someter sus cuentas anuales a auditoría, por lo que la información financiera de ejercicios anteriores no ha sido auditada. Adicionalmente, no tenemos constancia de la existencia en la sociedad concursada de un control interno contable adecuado que permitiera obtener una razonable certeza de que todas las transacciones realizadas han sido registradas contablemente, son reales y figuran en los registros contables por los importes adecuados. Conforme a ello, no podemos determinar si pudieran existir otros bienes, derechos y obligaciones adicionales a los reflejados en el presente informe.'
No resultando desvirtuado el informe de la Administración Concursal por medio de prueba alguna, debe prosperar esta causa de calificación del concurso como culpable.
Activo: 9.716.002 € (28/02/2013) frente a 5.892.377 € (5/04/2013) = 3.823.625 €.
Patrimonio neto: 1.446.414 € (28/02/2013) frente a - 7.423.981 € (5/04/2013) = - 5.977.567 €
Pérdidas: 701.382 € (28/02/2013) frente a 5.717.372 € (5/04/2013) = - 5.015.990 €.
La concursada, que no cuestiona las diferencias consignadas por la AC, alega que las mismas se justifican por la derivación de responsabilidad solidaria por sucesión de empresas efectuada por la TGSS de la deuda originada por TROQUENOR S.A., por importe de 6.931.762,98 €, hecho éste que refleja el AC en su informe. Añade la concursada que a lo anterior deben añadirse el incremento del pasivo exigible en al menos 600.000 € y las irregularidades contables por importe de 2.300.000 €.
Pues bien, no pueden prosperar tales alegaciones por las siguientes razones: el crédito de la TGSS por derivación de responsabilidad no se considera en la información contable que elabora la AC en fecha 5 de abril de 2013, admitiendo la concursada que lo puso en conocimiento con posterioridad, el 25 de abril; tampoco resulta de los datos ofrecidos por la AC el incremento del pasivo en 600.000 €; y las irregularidades contables tienen su reflejo en la documentación que se presenta con el concurso y, por lo tanto, afectan a la exactitud documental.
'II.- El clásico concepto del alzamiento de bienes abarca las conductas de ocultación o desaparición de los bienes del deudor para sustraerlos a los acreedores, entendiendo el alzamiento de bienes como un acto imputable al deudor y realizado con ánimo de defraudar a sus acreedores, su ejecución determina la desaparición u ocultación de bienes o derechos.
Resulta de ello que es esencial a la causa examinada la enajenación clandestina de los bienes, es decir, la desaparición u ocultación de bienes de manera que los acreedores no puedan conocer su efectiva existencia. En palabras de la jurisprudencia el alzamiento de bienes requiere que ese desplazamiento dinerario no tenga una causa económico-jurídica existente, legítima y debidamente justificada, lo que determina una disminución patrimonial, pues al tiempo que salen del activo dichos bienes, dicha cantidad no se disminuye el pasivo en igual medida, con lo que el patrimonio neto social no permanece incólume. Se requiere pues un ánimo de defraudar a los acreedores no sólo una merma al patrimonio de la sociedad.
En todo caso resulta preciso que dicha conducta haya producido como resultado real o potencial, la lesión (total o parcial) del derecho de crédito de uno o varios acreedores, refiriendo el perjuicio no a la masa activa del concurso, sino a los acreedores. Así se ha estimado la presencia de alzamiento en la justificada desaparición de elementos del activo de la concursada, en cuanto supongan un vaciamiento parcial, pero suficientemente significativo, del patrimonio de la concursada.
III.-(¿) Es evidente que la desaparición de activos, lo que no es negado por la parte apelante, y su consiguiente salida de la masa, o la salida de dinero o bienes de la masa sin justificación suficiente constituye la conducta tipificada en el artículo 164.2.4º de la Ley Concursal ; siendo perjudicial para los acreedores cuando el activo remanente resulte insuficiente, precisamente por tal motivo, para la satisfacción de los créditos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2011 )'.'
En efecto, alega la concursada que la cuenta se abrió en Portugal porque resultó imposible su apertura en el Banco Sabadell de Badajoz, y que su finalidad fue ingresar las cantidades recibidas en contraprestación de los troqueles que se liberaron con motivo del concurso de GIW. Añade la concursada que el pago fue una condición exigida por el Comité de Empresa de TDN para entregar los troqueles, y que la forma de controlar tal pago fue que los miembros del Comité estuvieran autorizados en la cuenta referida.
En la vista, negó el testigo estar autorizado en la cuenta bancaria y declaró haber recibido de la misma 10.000 € en concepto de gastos de empresa, gastos de avión y gastos de la empresa, creyendo que con dicha cuenta se pagaron 4 nóminas.
Pues bien, tal declaración resulta contradictoria con los supuestos servicios de seguridad que se contrataron con la cantidad referida, y, en cualquier caso, carece de eficacia probatoria para acreditar extremos que necesariamente han de tener un soporte documental.
En definitiva, constado una salida injustificada de 10.000 € concurre la causa de culpabilidad que nos ocupa.
I. La jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo al fijar un criterio interpretativo del art. 164.2.5º LC (así, entre otras, SSTS de 27 de marzo de 2014 y 10 de abril de 2015 ) declara: 'El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude'. La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan). Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan'.
En la vista, declaró el testigo D. Antonio en relación con el doc. 8 (aportado en su día por la representación procesal de D. Benigno ), que de las 30 máquinas en el mismo relacionado parte de ellas fueron traspasadas a TROQUENOR, máquinas que tenían 30 años, que estaban fuera del proceso productivo y a las que en el concurso de TROQUENOR se dio un valor que 'no era normal.'
No constan las concretas maquinas vendidas y a la vista de la factura (doc.7) pude concluirse que se vendieron 10, no 24 (en la factura se relacionan 10 artículos con su código).
El precio de venta (27.076,40 €) es muy inferior a su valor contable neto (1.639.000 €).
Alega la concursada que se trataba de máquinas de más de 30 años y en desuso, e invoca el doc. 8 antes referido como fundamento de sus alegaciones.
Pues bien, el doc. 8 merece las siguientes consideraciones:
- No consta ni su fecha ni la identidad de su autor.
- Describe 39 máquinas y resulta imposible conocer cuáles de ellas fueron objeto de venta para chatarra, pues además de reflejarse únicamente 10 máquinas en la factura, el testigo Sr. Antonio afirmó que sólo parte de las máquinas del doc.8 fueron trasladadas a TROQUENOR. En definitiva, no consta ni qué concretas máquinas formaban parte del inventario de la concursada ni cuáles fueron vendidas para chatarra.
- No hay documentación que acredite la antigüedad de las máquinas y el autor del documento se remite a la información facilitada por los interesados.
- Hay máquinas a las que se atribuye (si se encontraran en activo) un valor superior al de venta de las 24 máquinas en su conjunto.
A lo anterior debe añadirse que el testigo Sr. Antonio afirmó que alguna de las máquinas que se destinó a chatarra era susceptible, aunque con dificultad, de haber sido vendida para otros usos.
En definitiva, no puede estimarse justificada la desaparición de 24 máquinas valoradas contablemente en 1.639.000 €, con una factura de objeto inconcreto e importe 27.076,40 €, lo que autoriza a concluir que nos encontramos no ante una enajenación fraudulenta sino ante un alzamiento de bienes.
Hace la AC una serie de consideraciones sobre los apartados 1 º, 2 º y 3º del art. 165 LC , pero sin llegar a imputar incumplimientos a la concursada. De hecho, el Ministerio Fiscal no hace alusión alguna a estos supuestos.
En relación con el deber de solicitar el concurso, tras exponer el AC que la mercantil presentó un preconcurso el 29 de noviembre de 2012, y la solicitud de concurso el 5 de abril de 2013 tras la inactividad durante esos meses, la ausencia de acuerdo con sus acreedores y la ejecución del desahucio del pabellón, prevista para el 9 de abril de 2013, lo que imputa a la mercantil es no haber pagado las rentas del arrendamiento, y ello porque afirma la AC podría haberlo hecho pues tenía tesorería disponible; así, generó la concursada un perjuicio económico que estima en 550 millones de euros.
Pues bien, no resultando de las alegaciones del AC incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso, relacionando el AC el perjuicio no con el incumplimiento de tal obligación, sino con el de pago de la renta del pabellón, que atribuye además a las disputas existentes entre el administrador único y la propiedad del pabellón, no puede prosperar esta causa de culpabilidad.
De conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal y por la Administración Concursal, y conforme a lo previsto en el art. 172.2.1º, procede determinar como persona afectada por la calificación al administrador único de la concursada, D. Benigno .
De conformidad con lo previsto en el art. 172.2.2º y conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal (el AC no formula petición alguna), procede acordar la inhabilitación de D. Benigno para administrar los bienes ajenos durante un periodo de DOS AÑOS, así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo.
Del mismo modo y de conformidad con el nº 3 del art. 172.2 LC , es necesario declarar la pérdida por el Sr. Benigno de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa, y a la condena a devolver los bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio.
El MF solicita se condene al administrador único a pagar, de forma solidaria, a los acreedores concursales el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.
1.- que la condena de los administradores sociales a pagar, en todo o en parte, el importe de los créditos de acreedores concursales y contra la masa no es una consecuencia necesaria de la culpabilidad concursal, sino que ello requiere una ' justificación añadida ';
2.- que la exigibilidad de dicha responsabilidad requiere ostentar la condición de administrador o liquidador o apoderado, que el concurso sea calificado como culpable; que se abra la fase de liquidación, y que existan créditos fallidos o déficit concursal, cualquiera que sea la fecha de su devengo; .
3.- que la responsabilidad por déficit presenta una naturaleza resarcitoria por daño ( STS 56/2011, de 23 de febrero , y 615/2011, de 12 de septiembre ) derivado de la generación o agravación de la insolvencia por dolo o culpa grave; tratándose de un supuesto de responsabilidad personal, subsidiaria y por deuda ajena, en cuanto se extienden al administrador social las deudas sociales por el daño causado indirectamente a los acreedores en la parte del crédito no satisfecho en el concurso ;
4.- que la 'justificación añadida' necesita apreciar en los administradores sociales una especial reprochabilidad en su comportamiento, de tal modo que la condena al déficit exige que el Juez valore, conforme a 'criterios normativos' los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la conducta que fundamenta la culpabilidad;
5.- que como tales causas lo son de resultado ( art. 164.1 LC ) y de mera actividad ( art.164.2 LC . y art. 165 LC ) la valoración de los elementos subjetivos y objetivos de la conducta de cada administrador tendrá distinto alcance según la causa apreciada; por ello no será precisa la concurrencia del requisito de la generación o agravación de la insolvencia si el tipo que ha sido imputado al órgano social y que ha dado lugar a la calificación del concurso como culpable no lo exige, como es el caso de los supuestos del art. 164.2 LC . y art. 165 LC . ( SSTS de 21 de mayo -ROJ: STS 4441/2012 - y 29 de junio de 2012 -ROJ: STS 4589/2012); en este sentido señala la citada Sentencia de la Audiencia Provincial que '... a estructura de imputación del art. 165 LC únicamente atiende a la realización del acto y al establecer una presunción de dolo o culpa grave la misma alcanza tanto a la culpabilidad como al agravamiento de la insolvencia, de manera que no es necesario, para que opere la presunción, que las conductas contempladas en cada uno de sus ordinales hayan generado o agravado la insolvencia ...';
6.- que la apreciación de esta especial responsabilidad en sede concursal presenta una amplia discrecionalidad judicial, tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo, lo que exige determinar qué factores que deben ser tenidos en cuenta por el Juzgador y no determinados por el Legislador;
y 7.- que entre los factores que modulan dicha discrecionalidad debe tenerse en cuenta tanto la gravedad objetiva de la conducta como el grado de participación del condenado en los hechos que determinen la culpabilidad concursal, a los que pueden añadirse otros criterios; y entre estos el Tribunal Supremo excluye la relación causal entre la conducta y la causación de la insolvencia, criterio sí valorado por la Audiencia de Barcelona si el tipo de culpabilidad apreciado exige tal resultado.
Y dado el número de conductas examinadas y su entidad, en especial el alzamiento de bienes en importante cuantía, responderá el administrador único de la totalidad del déficit
No estimándose en sus propios términos la demanda de la Administración Concursal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 196 LC y art. 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Fallo
1. Determinar como persona afectada como persona afectada por la calificación del concurso a D. Benigno .
Para interponer el recurso será necesaria la
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.