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Última revisión
14/06/2018
Sentencia CIVIL Nº 181/2017, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Ciudad Real, Sección 4, Rec 16/2009 de 20 de Noviembre de 2017
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Tiempo de lectura: 72 min
Orden: Civil
Fecha: 20 de Noviembre de 2017
Tribunal: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Ciudad Real
Ponente: DE JUAN CASERO, AMALIO
Nº de sentencia: 181/2017
Núm. Cendoj: 13034410042017100023
Núm. Ecli: ES:JPII:2017:381
Núm. Roj: SJPII 381:2017
Encabezamiento
C/ ERAS DEL CERRILLO, Nº 3, 2ª PLANTA (ZONA B)
15120
N.I.G.: 13034 41 1 2008 0006325
De D/ña.
Procurador/a Sr/a.
Contra D/ña. CONSTRUCCIONES JESUS CASTIBLANQUE E HIJOS, S.A.
Procurador/a Sr/a. MIGUEL ANGEL POVEDA BAEZA
En Ciudad Real, a 20 de noviembre de 2017.
Vistos por DON AMALIO DE JUAN CASERO, Juez Stto. del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 y de lo Mercantil de esta ciudad y su partido judicial, los presentes autos de CONCURSO necesario núm. 16/2009; actuando como demandantes de calificación culpable la ADMINISTRACION CONCURSAL, representada por D. Sebastián , D. Juan Luis y D. Blas ; y el MINISTERIO FISCAL; contra la mercantil concursada CONSTRUCCIONES JESUS CASTIBLANQUE E HIJOS, S.A.U., representada por la Procuradora Sra. Carmen Baeza Díaz-Portales y asistida del Letrado D. Luis Fernando Linares Torres y frente a los afectados por la calificación D. Gabino , representado por la Procuradora Sra. Carmen Baeza Díaz-Portales y asistida del Letrado D. Luis Fernando Linares Torres, Dª Valle , Dª Cecilia , Dª Lourdes , representadas por el Procurador D. Rafael Alba López y bajo la defensa jurídica del Letrado D. Juan Manuel Lara Sanjuán, D. Ovidio , BODEGAS Y VIÑEDOS CASTIBLANQUE, S.L., representados por la Procuradora Sra. Carmen Baeza Díaz-Portales y asistidos del Letrado D. Manuel Vicente Bullón Minuto, CASALAR OBRAS Y PROYECTOS, S.L, INVERSIONES ALARCOS, S.A., PROMOTORA INMOBURGUILLOS, S.L., EDIFICACIONES Y REFORMAS JEKA, S.A., ARKA MONTAJES ELECTRICOS, S.L., JESUS Y MIGUEL CARPINTERIA, S.L., ESTRUCTURAS Y ACEROS ALARVE, S.L., PERFUMERIA SANTA ANA, S.A., CASTIBLANQUE AGRICOLA, S.C., GRUPO INMOVILIARIO COVILAR, S.A., INMOBILIARIA JESUS CASTIBLANQUE E HIJOS, S.A., ESTRUCTURAS Y ACEROS JEKA, S.L., representadas por la Procuradora Sra. Carmen Baeza Díaz-Portales y asistidas del Letrado D. Luis Fernando Linares Torres, SOCIEDAD DE INVERSIONES Y GESTIONES CUADRA, S.L., representada por el Procurador D. Rafael Alba López y bajo la defensa jurídica del Letrado D. Juan Manuel Lara Sanjuán, y CONSTRUCCIONES Y REFORMAS JEDA, S.L., representada por el Procurador D. Juan Villalón Caballero y bajo la defensa jurídica de la Letrada Dª. María del Valle López Carretero, sobre calificación de culpabilidad concursal; y en el que se han personado Fabrica Italiana Lamiere Stirate, S.P.A., Generali Seguros, Pavimentos y Revestimientos Conejero, S.L. Obras Losemer, S.L., Estructuras y Encofrados Frantel, S.L., Construcciones Jumemor, S.L., Inthedor Hormigones, S.L., Ingeniería Técnica del Hormigón, S.L., Ropero e Hijos, S.A., Tubyder, S.L., D. Pedro Antonio , D. Cecilio , D. Gines , Dª Bárbara , Yesos Hilario, S.L., Edif Haus, S.L. y Caja Rural Sociedad Cooperativa de Crédito.
Antecedentes
Asimismo la Administración Concursal solicita se condene a D. Gabino y a las sociedades de las que fuera administrador a la fecha de declaración del concurso o dentro de los dos años anteriores a pagar el 100% del importe de los créditos que no perciban los acreedores en la liquidación de la masa activa; solidariamente con D. Gabino y dichas sociedades, deben responder las siguientes personas físicas, por el 25% del importe del déficit concursal resultante: Dª Valle , y las sociedades de las que fuera administradora a la fecha de declaración del concurso o dentro de los dos años anteriores, de una cuarta parte (25%) del déficit concursal; D. Ovidio , y las sociedades de las que fuera administrador a la fecha de declaración del concurso o dentro de los dos años anteriores, de una cuarta parte (25%) del déficit concursal; Dª Cecilia , y las sociedades de las que fuera administradora a la fecha de declaración del concurso o dentro de los dos años anteriores, de una cuarta parte (25%) del déficit concursal; Dª Lourdes y las sociedades de las que fuera administradora a la fecha de declaración del concurso o dentro de los dos años anteriores, de una cuarta parte (25%) del déficit concursal.
Subsidiariamente interesan se condenen como responsables subsidiarias a todas las personas físicas -a excepción del fallecido D. Victorio y del responsable principal D. Gabino y sociedades de las que fuera administrador a la fecha de declaración del presente concurso o dentro de los dos años anteriores- y personas jurídicas cuyo embargo preventivo de bienes y derechos se acordó en la parte dispositiva del auto de 22 de julio de 2010, en la pieza de medidas cautelares núm. 35/2010 001 de este Juzgado y que son las siguientes: D. Gabino , Dª Valle , D. Ovidio , Dª Cecilia , Dª Lourdes , CASALAR OBRAS Y PROYECTOS, S.L, BODEGAS Y VIÑEDOS CASTIBLANQUE, S.L., INVERSIONES ALARCOS, S.A., PROMOTORA INMOBURGUILLOS, S.L., EDIFICACIONES Y REFORMAS JEKA, S.A., ARKA MONTAJES ELECTRICOS, S.L., JESUS Y MIGUEL CARPINTERIA, S.L., ESTRUCTURAS Y ACEROS ALARVE, S.L., CASTIBLANQUE AGRICOLA, S.C., PERFUMERIA SANTA ANA, S.A., INVERSIONES Y GESTIONES CUADRA, S.L., GRUPO INMOVILIARIO COVILAR, S.A., INMOBILIARIA JESUS CASTIBLANQUE E HIJOS, S.A., ESTRUCTURAS Y ACEROS JEKA, S.L. y CONSTRUCCIONES Y REFORMAS JEDA, S.L..
Subsidiariamente y para el caso de que se entienda que todas o algunas de las personas físicas y jurídicas afectadas deben responder de la totalidad del déficit patrimonial, la Administración Concursal intereso la condena de todas ellas al pago de la totalidad del déficit patrimonial.
Por el Ministerio Fiscal, mediante dictamen de 14.06.2016, se realizó propuesta de calificación del concurso como culpable, señalando también como personas afectadas por dicha calificación al administrador social D. Gabino y como administradores de hecho a Dª Valle , D. Ovidio , Dª Cecilia , Dª Lourdes , y al grupo empresarial con las empresas integrantes CASALAR OBRAS Y PROYECTOS, S.L, BODEGAS Y VIÑEDOS CASTIBLANQUE, S.L., INVERSIONES ALARCOS, S.A., PROMOTORA INMOBURGUILLOS, S.L., EDIFICACIONES Y REFORMAS JEKA, S.A., ARKA MONTAJES ELECTRICOS, S.L., JESUS Y MIGUEL CARPINTERIA, S.L., ESTRUCTURAS Y ACEROS ALARVE, S.L., CASTIBLANQUE AGRICOLA, S.C., PERFUMERIA SANTA ANA, S.A., INVERSIONES Y GESTIONES CUADRA, S.L., GRUPO INMOVILIARIO COVILAR, S.A., INMOBILIARIA JESUS CASTIBLANQUE E HIJOS, S.A., ESTRUCTURAS Y ACEROS JEKA, S.L. y CONSTRUCCIONES Y REFORMAS JEDA, S.L., solicitando la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos durante el periodo de ocho años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo, así como a la perdida de cualquier derecho que tengan como acreedores concursales o de la masa y a devolver los bienes que hubieran recibido de la masa activa y a indemnizar a los acreedores concursales en concepto de déficit patrimonial, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa o en la cantidad que resulte de la diferencia entre el importe de los pagos realizados a los acreedores y el total del pasivo exigible o a la cobertura del déficit patrimonial que resulte de la liquidación de los bienes de la masa activa de la concursada; en base a los hechos y alegaciones que constan en su dictamen.
Fundamentos
La competencia para el conocimiento de esta causa corresponde a éste Juzgado de conformidad con lo dispuesto en el art. 86.ter L.O.P.J . y art. 8 L.Co.; habiéndose tramitado por los cauces señalados en los arts. 170 y 171 L.Co. .
Tras indicar el artículo 163. 1 de la L.Co. que el concurso se calificará como fortuito o como culpable, al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la LCo, que señala que '... el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho...'.
Ello implica que como reseña la representación procesal de D. Ovidio y BODEGAS Y VIÑEDOS CASTIBLANQUE, S.L. en su escrito de oposición a la calificación de concurso culpable -alegación previa-, el legislador no atribuye a la previa y necesaria situación de insolvencia un carácter peyorativo, negativo o perjudicial que pueda justificar por sí sola una reacción sancionatoria de la Ley Concursal; resultando que tal régimen sancionador encuentra su justificación y fundamento en la propia conducta [desvalor de la acción] del deudor común (dolo y culpa grave) y en el resultado [desvalor del resultado] consistente en el agravamiento o causación de tal estado de insolvencia.
De ello resulta, como conclusión, que el criterio legal de atribución de responsabilidad no se fundamenta en la insolvencia que dio lugar al proceso y aparece definida en el art. 2 de la L.Co., sino en la conducta activa u omisiva del deudor respecto a la producción o agravación de aquella insolvencia, pero no la insolvencia misma.
La sección de calificación tiene como finalidad determinar si la situación de insolvencia es fortuita (generada por causas ajenas a la voluntad y actuar del deudor), o culpable (resultado de acciones imputables subjetivamente a la persona del concursado o de sus administradores sociales) y en este último supuesto, determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso, cómplices, con el fin de atribuirles responsabilidad por ello, tanto patrimonial (imponiéndoles la cobertura de todo o parte de los créditos que no puedan satisfacerse en el concurso), como personal (con inhabilitación para administrar bienes ajenos).
Por tanto del art. 164.1 LCo. se desprende que el legislador ha optado por establecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava ( sentencia de la AP de Pontevedra de 13 de septiembre de 2010 ). Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del deudor común, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia. La conducta dolosa requiere mala fe, malicia o voluntariedad respecto a la causación o agravamiento de la insolvencia. Mientras que la culpa grave conlleva la involuntariedad en la infracción de la regla de conducta, infracción de los más elementales o básicos deberes. En el supuesto de que el deudor fuera una persona jurídica, se ha de analizar la conducta desarrollada por sus legales representantes, habiendo extendido el legislador el análisis también a la conducta de los administradores de hecho de la persona jurídica.
Podemos así señalar como requisitos de la calificación del concurso: en primer lugar, una conducta o actuación que incluye tanto las acciones como las omisiones; en segundo lugar, la causación o agravación del estado de insolvencia; en tercer lugar, la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o hecho; y por último, la existencia de relación de causalidad entre la conducta y la causación o agravación de la situación de insolvencia. Ello supone que para la calificación culpable del concurso se debe probar la conducta dolosa o culposa grave, la causación o agravación de la insolvencia, y la relación de causalidad entre la conducta y la insolvencia. Dados los problemas que plantea la prueba de estos hechos, el legislador ha optado por el establecimiento de una serie de presunciones en los arts. 164.2 y 165 LCo, presunciones que tienen distinta naturaleza:
Las relacionadas en el artículo 164.2 LC son presunciones iuris et de iure, que no admiten prueba en contrario, de forma que la acreditación de estas circunstancias conlleva necesariamente la calificación del concurso como culpable. Como indica la jurisprudencia ( sentencias del TS de 20 y 26 de abril , 21 de mayo y 16 de julio de 2012 , entre otras), este precepto contiene expreso mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...)' siempre que 'concurra cualquiera de los siguientes supuestos'; lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164 basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia de la concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo ( STS 19 de julio de 2012 ), tratándose de tipos de mera actividad ( STS de 6 de octubre de 2011 , 16 de enero y 21 de marzo de 2012 ). Como dice la sentencia del TS de 20 de diciembre de 2012 '...aunque posiblemente hubiera evitado confusiones separar con mayor nitidez los apartados 1 y 2 del artículo 164, es lo cierto que este último no constituye un mero desarrollo del primero, sino que contiene la relación de conductas antijurídicas a las que el legislador, tras efectuar las oportunas valoraciones, anudó 'en todo caso' - esto es, aunque el administrador no hubiera causado o agravado la insolvencia de la sociedad - la declaración de concurso culpable y las consecuencias que de ella se derivan según los preceptos que componen el sistema. Es por ello que en las presunciones del art 164.2 no se puede oponer por el concursado la falta de intencionalidad en la causación de los hechos que sirven de base, porque la intencionalidad no es elemento relevante para la apreciación de la presunción. En este sentido, la AP de Madrid, sección 28ª (sentencias de 17 de septiembre de 2010 ; 4 de diciembre , 17 de marzo y 30 de enero de 2009 ; 5 de febrero y 17 de julio de 2008 ) ha señalado que estas conductas son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad. No es necesario, por tanto, que en cada caso concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave distinta de la propia conducta prevista en los diferentes aportados del art 164.2, ya que además, en algunos supuestos la propia conducta ilícita del deudor provoca una situación de opacidad que dificulta o imposibilita, a veces, la prueba del dolo o negligencia grave distinta de la propia conducta.
Las presunciones relacionadas en el art. 165 LC son iuris tantum, admitiendo prueba en contrario. La interpretación de este precepto ha dado lugar a dos posiciones enfrentadas; por un lado, una buena parte de la doctrina y jurisprudencia, venía considerando que la presunción abarcaba únicamente el elemento intencional (dolo o culpa grave), sin que los efectos de la presunción se extiendan a los demás elementos, es decir, a la causación o agravación de la insolvencia y a la relación de causalidad, presupuestos que han de ser acreditados por los que promueven el carácter culpable del concurso. Esta tesis se apoyaba en el tenor literal del precepto, que dispone que se presume la existencia de dolo o culpa grave (...) y en la exposición de motivos de la LC (epígrafe VIII, párrafo 3º), que señala que los supuestos del art 165 LC son presunciones de dolo o culpa grave, por constituir incumplimiento de determinadas obligaciones legales relativas al concurso. En este sentido, las sentencias de la AP de Madrid, sección 28ª, de 18 de noviembre de 2008 , 30 de enero y 17 de marzo de 2009 y 9 de marzo de 2012 ; y en términos parecidos, la sentencia del TS de 17 de noviembre de 2011 que señala que este precepto sólo presume, salvo prueba en contrario, el dolo o la culpa grave. El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del art. 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable. Otro sector jurisprudencial consideraba que, para la verdadera operatividad de la cláusula, la misma debía abarcar no sólo el elemento subjetivo (el dolo o la culpa) sino también el elemento objetivo (la generación o agravación de la insolvencia). En esta línea, la sección 15 de la AP de Barcelona en la sentencia de 23 de octubre de 2012 , entre otras y la AP de Pontevedra en la sentencia de 27 de mayo de 2009 . La cuestión parece haber quedado zanjada por la reciente jurisprudencia del TS que se ha inclinado abiertamente por esta segunda tesis, matizando que la presunción afecta no sólo al elemento subjetivo, sino también a la incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia. En este sentido, podemos citar la sentencia del TS de 1 abril 2014 que señala que el art. 165 LC es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción ' iuris tantum ' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )'.
Sobre tales presupuestos procede el examen de los hechos invocados en los informes y dictámenes presentados y su calificación legal.
La Administración concursal comienza su informe razonado con el análisis de la situación económica y financiera de la concursada durante los ejercicios 2006 a 2009, alcanzando la conclusión, tras el estudio de la evolución del balance y sus partidas y de las cuentas de pérdidas y ganancias, que la espiral de insolvencia financiera de la concursada comenzó en el ejercicio 2006 manifestando en los ejercicios siguientes una incapacidad económica para resolver la situación patrimonial creada. Continua haciendo hincapié en el incumplimiento de la obligación de sometimiento a auditoria de las cuentas anuales de los ejercicios 2007 y 2008, la falta de activación del trámite de despido colectivo con la consecuente agravación de la insolvencia, y una liquidación desordenada de los activos mediante la dación en pago a algunos de sus acreedores.
Con todo ello precisa en primer lugar como causa que sustenta la culpabilidad del concurso, amparada en la cláusula general del artículo 164,1 de la Ley Concursal , las daciones en pago realizadas con negligencia grave que supusieron una agravación de la insolvencia al disminuir los bienes con los que atender al conjunto de los acreedores; al amparo del art 164.2.1º LCo., las irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera en la medida que no se contemplaron en la contabilidad como incobrables o de dudoso cobro los créditos morosos de las empresas del grupo ni se refleja desde el ejercicio 2006 que la cifra de existencias se corresponda con la realidad; con base en los apartados 1 º y 3º del art 165.1 LC , es decir, ante la demora en la presentación de la solicitud de concurso de acreedores pues ya desde el ejercicio 2006 ni existía la posibilidad de obtener liquidez suficiente para atender los pasivos a corto plazo y se daba un empeoramiento vertiginoso del fondo de maniobra con una cifra negativa entre 2006 y 2008 de 12.115.117,49 euros, así como ante el incumplimiento de someter a auditoría las cuentas anuales.
Y por todo ello señalan a D. Gabino , como administrador de derecho, y a Dª Valle , D. Ovidio , Dª Cecilia , Dª Lourdes , CASALAR OBRAS Y PROYECTOS, S.L, BODEGAS Y VIÑEDOS CASTIBLANQUE, S.L., INVERSIONES ALARCOS, S.A., PROMOTORA INMOBURGUILLOS, S.L., EDIFICACIONES Y REFORMAS JEKA, S.A., ARKA MONTEJES ELECTRICOS, S.L., JESUS Y MIGUEL CARPINTERIA, S.L., ESTRUCTURAS Y ACEROS ALARVE, S.L., CASTIBLANQUE AGRICOLA, S.C., PERFUMERIA SANTA ANA, S.A., INVERSIONES Y GESTORIA CUADRA, S.L., GRUPO INMOVILIARIO COVILAR, S.A., INMOBILIARIA JESUS CASTIBLANQUE E HIJOS, S.A., ESTRUCTURAS Y ACEROS JEA, S.L. y CONSTRUCCIONES Y REFORMAS JEDA, S.L., como administradores de hecho, como personas a la que debe extenderse la calificación culpable.
Por su parte el Ministerio Fiscal, en su dictamen, después de enumerar los hitos esenciales de la historia jurídica y económica de la mercantil concursada, incide en la calificación del concurso como culpable al amparo de los arts. 164.1, 164.2.1º, 165.1.1º y 165.1.3º LCo., argumentando básicamente los mismos hechos explicitados por la AC en su informe inicial. Es decir en primer lugar que la mercantil agravó su situación de insolvencia no activando el trámite del despido colectivo y privilegió, mediante la dación en pago, a unos acreedores frente a otros, al margen del procedimiento concursal, cuando la concursada ya se encontraba en situación de insolvencia; en segundo lugar irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera en la medida que no se contemplaron en la contabilidad como incobrables o de dudoso cobro los créditos morosos de las empresas del grupo; en tercer lugar que la tardanza en la solicitud de declaración de concurso ha incidido en la agravación de la insolvencia; y por último que la concursada no sometió a auditoria las cuentas correspondientes a los ejercicios 2007 y 2008, con la consiguiente falta de legalización y deposito.
Y en consecuencia realiza propuesta de calificación del concurso como culpable, señalando como personas afectadas por dicha calificación al administrador societario D. Gabino , como administrador de derecho y a Dª Valle , D. Ovidio , Dª Cecilia , Dª Lourdes , CASALAR OBRAS Y PROYECTOS, S.L, BODEGAS Y VIÑEDOS CASTIBLANQUE, S.L., INVERSIONES ALARCOS, S.A., PROMOTORA INMOBURGUILLOS, S.L., EDIFICACIONES Y REFORMAS JEKA, S.A., ARKA MONTEJES ELECTRICOS, S.L., JESUS Y MIGUEL CARPINTERIA, S.L., ESTRUCTURAS Y ACEROS ALARVE, S.L., CASTIBLANQUE AGRICOLA, S.C., PERFUMERIA SANTA ANA, S.A., INVERSIONES Y GESTORIA CUADRA, S.L., GRUPO INMOVILIARIO COVILAR, S.A., INMOBILIARIA JESUS CASTIBLANQUE E HIJOS, S.A., ESTRUCTURAS Y ACEROS JEA, S.L. y CONSTRUCCIONES Y REFORMAS JEDA, S.L., como administradores de hecho, significando que todas estas mercantiles integran un grupo empresarial familiar y tal y como ya ha sido apreciado por sendas sentencias del Juzgado de lo Social nº 1 de Ciudad Real.
De contrario, la concursada, D. Gabino , CASALAR OBRAS Y PROYECTOS, S.L, INVERSIONES ALARCOS, S.A., PROMOTORA INMOBURGUILLOS, S.L., EDIFICACIONES Y REFORMAS JEKA, S.A., ARKA MONTAJES ELECTRICOS, S.L., JESUS Y MIGUEL CARPINTERIA, S.L., ESTRUCTURAS Y ACEROS ALARVE, S.L., PERFUMERIA SANTA ANA, S.A., CASTIBLANQUE AGRICOLA, S.C., GRUPO INMOVILIARIO COVILAR, S.A., INMOBILIARIA JESUS CASTIBLANQUE E HIJOS, S.A. y ESTRUCTURAS Y ACEROS JEKA, S.L. se oponen a los hechos y efectos pretendidos por la AC y el Ministerio Fiscal argumentando que el informe de auditoría sobre las cuentas del año 2006 no determina la insolvencia en dicho ejercicio ante la falta de contabilización de los créditos con las sociedades vinculadas; que la admisión de la solicitud de concurso necesario frustró un convenio extrajudicial de pago aceptado por el 80% de los acreedores; que las daciones de pago no constituían un mecanismo de privilegio de créditos sino de asignación por buena gestión de la compañía y de continuidad en el negocio empresarial; perjuicio por la admisión fuera de plazo del concurso de Bodegas y Viñedos Castiblanque, S.L.; falta de valoración de la influencia en el concurso de la realidad económica vivida a raíz de la crisis profunda habida en el sector; valoración de los activos del grupo de empresas muy superior al pasivo, no realizados ante la gestión negativa derivada del concurso de acreedores y de la perdida de la ocasión creada por el convenio extrajudicial.
CONSTRUCCIONES Y REFORMAS JEDA, S.L. sostiene su negativa a ser considerada integrante del grupo de sociedades de la concursada o que tenga relación de dependencia o subordinación, no pudiéndose sostener ni la unidad de decisión ni situación alguna de control por parte de la concursada o de su administrador.
Dª Valle , Dª Cecilia y Dª Lourdes sustentan frente a las pretensiones de la AC y del Ministerio Fiscal que por su formación y por su edad no han tenido intervención directa responsable y determinante en las decisiones de la concursada así como que en modo alguno se individualizan sus intervenciones en la administración y su carácter culposo o doloso, optándose pon un criterio puramente objetivo de exigencia de responsabilidad.
INVERSIONES Y GESTIONES CUADRA, S.L. defiende la falta de realización por su parte de cualquier acción de administración de la concursada, su no pertenencia al grupo de sociedades y la falta de demostración de la actuación de Gabino , como apoderado, en la administración de Inversiones y Gestiones Cuadra, S.L.
Por último, D. Ovidio y BODEGAS Y VIÑEDOS CASTIBLANQUE, S.L., también en síntesis, escuda las daciones en pago con basa en que se realizaron en beneficio del concurso, contribuyendo a la continuidad de la actividad económica de la concursada, la cual devino ineficaz por la gestión de la AC y por lo fallido del convenio extrajudicial que habría permitido, en sede concursal, la continuidad empresarial y la satisfacción de los acreedores; achaca la falta de relación de actos de administración con respecto a la concursada, de la concreción de dolo o culpa grave, y de relación causal; y desmiente su condición de administradores de hecho, formulando la propuesta de que con respecto a D. Ovidio y BODEGAS Y VIÑEDOS CASTIBLANQUE, S.L. se califique el concurso como fortuito.
Centrados los términos objeto de debate procede ahora analizar las peticiones de calificación culpable, siendo punto de partida el que las alegaciones fácticas y las pretensiones de las partes delimitan el alcance del pronunciamiento sin que sea posible apreciar de oficio supuestos de culpabilidad no invocados, por exigencia de los principios de defensa y de contradicción ( Art. 24 CE y 218 LEC ), sin que puedan añadirse en el acto de la vista pretensiones distintas, lo que también afecta a las sanciones. Del mismo modo, la sentencia deberá ajustarse a lo pedido, - sujetos, petitum y causa de pedir-, bajo la amenaza de la tacha de incongruencia ( art. 218.1 LEC ).
Y comenzaré, pues, por la primera de las causas en las que se basa la pretensión de declaración de culpable del concurso y que amparada en la cláusula general del artículo 164,1 de la Ley Concursal , se concreta en que no obstante ser conscientes de la insolvencia las personas que se pretenden sean afectas por la declaración de culpabilidad, éstas efectuaron numerosas daciones en pago a determinados acreedores lo que agravó la insolvencia al disminuir los bienes de los que disponía la concursada y alteró la par conditio creditorum; así como en la falta de activación del trámite del despido colectivo con el consiguiente coste para la concursada y su incidencia en la agravación de la insolvencia.
Pues bien, examinada la documental obrante en autos, en particular los documentos seis a once de los acompañados al informe de calificación de la Administración Concursal, considera este juzgador que las daciones en pago llevadas a cabo por la concursada entre el 28 de noviembre de 2008 y el 2 de marzo de 2009, en situación ya de insolvencia como se demuestra con el llamado en muchos de los contratos privados de dación en pago 'Convenio de pago de deudas', de fecha anterior a los mismos, y que no deja de ser sino una desordenada liquidación voluntaria de la mercantil, no constituyó una actuación diligente por parte de la misma que debió haber acudido en su lugar a promover los mecanismos de declaración de concurso para salvaguardar los intereses de todos los acreedores.
En estos términos, las daciones en pago documentadas en autos despatrimonializaron la misma causando un grave perjuicio a los acreedores hasta el punto de que la concursada en algunas de dichas daciones, no obstante existir una diferencia a favor de la concursada entre la deuda y el valor de los bienes transmitidos, ésta venía a renunciar a su reclamación judicial o extrajudicial
Así, de la documental unida a este incidente y al proceso concursal en sus distintas secciones, resulta:
1.- Que al cierre del ejercicio 2006 el fondo de maniobra, resultante de restar, al activo circulante cobrable la deudas a corto plazo, era negativo en 6.249.926,90 euros, al cierre del ejercicio 2007 era negativo en 9.983.79,58 euros y al cierre del ejercicio 2008 era negativo en 18.365.044,39 euros.
2.- Sus ratios de liquidez o capacidad de hacer frente a sus deudas en el corto plazo -que suponían un 96,87% del total de su endeudamiento en el 2006, un 98,80% en el 2007, y un 95,05% en el 2008- pasaron de 1,03 a 31 de diciembre de 2007 a 0,75 a 31 de diciembre de 2008, todo lo cual ya denotaba al final del ejercicio 2007 que el grado en el cual los derechos de los acreedores a corto plazo se encontraban cubiertos por activos que se esperaba se convirtieran en efectivo en un periodo más o menos igual al del vencimiento de las obligaciones era mínimo, así como que durante el ejercicio 2008 la situación económica y financiera de la concursada sufrió un grave deterioro, presentando al cierre de dicho ejercicio una ratio circulante inferior a 1 pues por cada unidad monetaria que la concursada adeudaba a terceros a corto plazo, solo disponía de 0,75 unidades monetarias para atenderlas, con lo que la situación era ya de insolvencia técnica, por no poder hacer frente a los créditos a corto plazo.
3.- Que entre el 28 de noviembre de 2008 y el 2 de marzo de 2009, en situación ya de insolvencia como se demuestra con el llamado en muchos de los contratos privados de dación en pago 'Convenio de pago de deudas', de fecha anterior a los mismos, y que no deja de ser sino una desordenada liquidación voluntaria de la mercantil, y a la vez que se presentaba la solicitud de concurso necesario -28 de noviembre de 2008- la concursada, a través de su administrador societario D. Gabino , procedió a:
Entregar un local comercial sito en Argamasilla de Alba a la mercantil Alupemar, S.L. en pago de una deuda de 293.917,32 euros;
Entregar distintos materiales de construcción de sus existencias a la mercantil Mármoles Nerea, S.L. en pago de una deuda de 1.276 euros;
Entregar a Carlos Manuel distinto material eléctrico valorado en 27.020,18 euros, en pago de una deuda de 23.770,10 euros, renunciando a reclamar la diferencia;
Entregar un local comercial sito en calle Lepanto nº 2 planta baja de Gabriel a la mercantil Calyser, S.L., en pago de una deuda de 255.764,51 euros;
Entregar a la mercantil Ferreterías Cuenca, S.A. un solar sito en calle D. Melitino de Alcázar de San Juan, en pago de un debito que ascendió a la suma de 232.000 euros;
Entregar en pago un vehículo y diversa maquinaria de construcción a Silvio , valorados en 23.413,73 euros, para así cancelar una deuda por el mismo importe documentada en dos pagares;
Entregar en pago de una deuda a Roque una nave carpintería sita en Avda. Sara Montiel nº 20 de Campo de Criptana valorada en 359.600 euros;
Entregar a la mercantil Ferrallas Ingeniería, S.L. un vehículo/maquinaria de construcción en pago de una deuda por importe de 29.000 euros;
Entregar a Electricidad Torres Pérez, S.L. material eléctrico que importaba la suma de 15.536,80 euros en pago parcial de una deuda ascendiente a la cantidad de 46.222,97 euros;
Entregar en pago de una deuda mantenida con la mercantil Montajes y Cubiertas Urda, S.L., un vehículo/maquinaria de construcción valorado en 15.393,32 euros;
Entregar diversas variedades de vino y productos varios de tienda de las existencias propiedad de la mercantil BODEGAS Y VIÑEDOS CASTIBLANQUE, S.L. por importe total de 28.533,72 euros en pago de las deudas que la concursada y, en algún caso, Edificaciones y Reformas Jeka, S.L. mantenían con T-Inox La Mancha, S.L., Tecnología Señaletica, S.L., Escayolas Eurocastilla, S.L., SAF Ciudad Real, S.L., Construcciones Laso Gutiérrez, S.L., Mármoles Galindo Ortega, S.L., Eugenio , Luis , Fontanería y Saneamientos Hicam, S.L., Restaurante Salmur, S.L. y Corporación Turística Valdeazogues, S.L.
Entregar cuatro vehículos adquiridos a INVERSIONES ALARCOS, S.A. con la finalidad exclusiva de utilizarlos para abonar a Agustín una deuda que importaba a suma de 8.184,86 euros mediante la dación de un primer vehículo valorado en 11.020 euros, para abonar a Ernesto parte de la deuda que la concursada mantenía con aquel mediante la dación de un segundo vehículo valorado en 4.872 euros, para abonar a Pintura y Decoración Campos Campos, S.L. parte de la deuda que la concursada mantenía con aquel mediante la dación de dos turismos valorados en 4.176 euros y 4.640 euros;
Entregar un lote de material de construcción propiedad de ESTRUCTURAS Y ACEROS ALARVE, S.L. que importaba la cantidad de 36.080 euros en pago de la deuda que la concursada mantenía con quien recibió los bienes, es decir la mercantil Metálicas Conycob, S.L.L. y que ascendía a la suma de 35.204,90 euros, renunciando a la reclamación de la diferencia;
Entregar un conjunto inmobiliario sito en Burguillos (Toledo) adquirido para la ocasión a PROMOTORA INMOBURGUILLOS, S.L. valorado en 337.050 euros, para el pago de una deuda contraída con Instalaciones Sánchez Roa, S.A.L.
Entregar un vehículo adquirido a ARKA MONTAJES ELECTRICOS, S.L. con la finalidad exclusiva de utilizarlo para abonar a Pintura y Decoración Campos Campos, S.L. parte de la deuda que la concursada mantenía con aquel mediante la dación del mismo valorado en 5.800 euros.
4.- De la naturaleza e importancia cuantitativa de los bienes referidos se infiere que su salida se produjo constante ausencia de actividad mercantil de la concursada, en situación de incumplimiento generalizado de las obligaciones vencidas y en situación de desbalance e iliquidez, presentando fondos propios negativos.
5.- De tales circunstancias fácticas y objetivas resulta que al tiempo de la salida de bienes del activo concursal la concursada, su administrador único y demás personas físicas que van a ser declaradas afectas por la calificación culpable, eran conscientes de la presencia de una situación generalizada de imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones vencidas, procediendo los demandados a seleccionar determinados créditos a los que otorgar trato privilegiado mediante su extinción total o parcial por el mecanismo de la dación en pago, sabedores de la ausencia de patrimonio bastante para hacer frente a la totalidad de las deudas y la ausencia de liquidez para atender puntualmente los pagos comprometidos; todo lo cual integra un grave comportamiento negligente con infracción de los más elementales o básicos deberes, al ser sabedores de que se originaba un perjuicio a los acreedores no seleccionados y postergados con evidente vinculación causal.
En el presente supuesto del informe provisional y definitivo de la Administración Concursal y de la testifical del Sr. Ángel Daniel resulta que al menos desde octubre de 2008 y durante los años 2009 y 2010 se genera una situación de alta conflictividad con la plantilla de trabajadores que comienzan a ejercitar acciones judiciales.
Tales procedimientos son los siguientes: Procedimiento 215/09 del Juzgado de lo Social nº 1 de Ciudad Real interpuesto por Diego por despido; Procedimiento 216/09 del mismo Juzgado interpuesto por Diego por reclamación de cantidad; Procedimiento 223/09 del Juzgado Social nº 1, contra JCH y Edificaciones y Reformas JEKA interpuesto por Nicolas en Reclamación de cantidad por importe de 5.235 36 euros, Eloisa en Reclamación de cantidad por importe de 3.468 69 euros; Rita en Reclamación de cantidad por importe de 3.590 31 euros, Amalia en Reclamación de cantidad por importe de 4.842 86 euros, Jacinto en Reclamación de cantidad por importe de 4.848 39 euros, Eladio en reclamación de cantidad por importe de 3.468 69 euros, Mariola en Reclamación de cantidad por importe de 3.417 65 euros; Procedimiento 227/09 del Juzgado Social nº 1 de Ciudad Real contra JCH, Reformas JEKA y CASALAR OBRAS Y PROYECTOS, S.L. interpuesto por Lucio en Reclamación de cantidad por importe de 10.310 15 euros, Jose Francisco en Reclamación de cantidad por importe de 1.858 41 euros, Andrés en Reclamación de cantidad de la que desistió, Genaro en Reclamación de cantidad de la que desistió, Prudencio en Reclamación de cantidad de la que desistió, Jesus Miguel en Reclamación de cantidad por importe de 6.547, 81 euros, Bruno en Reclamación de cantidad por importe de 3.321 18 euros; Procedimiento 229/09 interpuesto por Hernan contra la concursada en reclamación de salarios de tramitación de 3.908 euros; Procedimiento nº 230/09 Juzgado Social nº 1 de Ciudad Real, que dio lugar a la ejecución 105/09 interpuesta por Romulo y donde se condena a pagar 10.103,73 euros de indemnización más 10.704 euros de salarios de tramitación; Procedimiento nº 244/09 del Juzgado Social nº 1 de Ciudad Real interpuesto por Ricardo en Reclamación de cantidad por importe de 10.534 28 euros, Eulogio en Reclamación de cantidad por importe de 10.163,37 euros; Procedimiento nº 293/09 del Juzgado de lo Social nº 1 de Ciudad Real interpuesto por Melchor contra la concursada en reclamación de cantidad, condenándola a abonar la cantidad de 11.346,43 euros; Procedimiento nº 294/09 del Juzgado Social nº 1 de Ciudad Real interpuesto por Luis Carlos contra JCH y empresas del grupo sobre extinción de contrato, dictándose sentencia de 2 de junio de 2009 estimando la demanda, declarando resuelto el contrato de trabajo y condenado a abonar 21.577 40 más salarios de tramitación a razón de 163,72 desde la fecha de la Sentencia; Procedimiento nº 295/09 del Juzgado Social nº 1 de Ciudad Real interpuesto por Belarmino contra JCH y empresas del grupo sobre extinción de contrato recayendo Sentencia 29-05-09 por la que se extingue el contrato y se condena a abonar al actor una indemnización de 68.051 34 euros; Procedimiento nº 340/09, del Juzgado Social nº 1 de Ciudad Real de Costica Balaban contra JCH y Casalar Obras y Proyectos S.L., sobre despido improcedente; Procedimiento nº 494/09 del Juzgado Social nº 1 de Ciudad Real interpuesto por Horacio en reclamación de cantidad de 4.934,36 euros correspondientes a salarios; Procedimiento 497/09 del Juzgado de lo Social nº de Ciudad Real interpuesto por Segismundo y Anselmo en reclamación de cantidad por salarios contra Castiblanque Agrícola S.C. y la concursada; Procedimiento nº 606/09 del Juzgado Social nº 1 de Ciudad Real, de Emiliano contra JCH, Jesús y Miguel Carpintería, S.L., UTE con CINTRA, Inmobiliaria Jesús Castiblanque e Hijos, S.L., en reclamación de cantidad por importe de 27.146,48 euros; Procedimiento nº 783/09 del Juzgado Social nº 1, de Romualdo en extinción de relación laboral, dictándose sentencia de 16 de septiembre de 2009 estimando la demanda, declarando extinguida la relación laboral y condenando a pagar 29.115,45 euros; procedimiento 1214/09 del Juzgado de lo Social nº de Ciudad Real interpuesto por Anton en reclamación de 9.650,61 euros por salarios e indemnización y por Eloy en reclamación de 24.069,98 euros por salarios e indemnización; procedimiento 39/10 del Juzgado de lo Social nº 1 de Ciudad Real de Celso en reclamación de 22.536,46 euros por salarios, Moises en reclamación de 15.483,67 euros por salarios y Jesús Luis en reclamación de 13.562,48 euros por salarios; procedimiento 311/10 del Juzgado de lo Social nº 1 de Ciudad Real interpuesto por Celso en reclamación de 2.088,30 euros por salarios y por Jeronimo en reclamación de 13.429,08 por salarios.
Procedimiento 203/09 del Juzgado de lo Social nº 2 de Ciudad Real interpuesto por Carlota contra la concursada en reclamación de cantidad por salarios; procedimiento 245/09 del Juzgado de l,o Social nº 2 de Ciudad Real interpuesto por Carlos Miguel contra la concursada por despido; Procedimiento 248/09 del Juzgado de lo Social nº 2 de Ciudad Real interpuesto por Baltasar contra la concursada en reclamación de despido nulo; procedimiento 292/09 del mismo Juzgado interpuesto por Noelia , Hilario y Segundo , por despido; Procedimiento nº 339/09 del Juzgado Social nº 2 de Ciudad Real, de D. Romualdo sobre Seguridad Social, desistido por el actor; Procedimiento nº 397/09 del Juzgado Social nº 2 de Ciudad Real, interpuesto por Benito en Reclamación de cantidad por importe de 11.068 72 euros, por Elisabeth en Reclamación de cantidad por importe de 7.860 07 euros, por Lorenzo en Reclamación de cantidad por importe de 6.542 46 euros, por Carlos Ramón en Reclamación de cantidad por importe de 8.101 61 euros, por Camilo en reclamación de cantidad por importe de 8.212 20 euros; Procedimiento nº 570/09 del Juzgado Social nº 2 de Ciudad Real, interpuesto por Javier en Reclamación de cantidad por importe de 5.062 64 euros, por Virgilio en Reclamación de cantidad por importe de 5.426,45 euros, Contra JCH y Edificaciones y Reformas JEKA, S.L.; Procedimiento nº 614/09 del Juzgado Social nº 2, de Elisabeth , por despido improcedente; procedimiento 27/10 del Juzgado de lo Social nº 2 de Ciudad Real, interpuesto por Hernan , contra la concursada en reclamación de cantidad por salarios debidos; procedimiento 345/10 del mismo Juzgado de lo Social, interpuesto por Jeronimo en reclamación de 17.003,37 euros por despido.
Procedimiento nº 216/09 del Juzgado Social nº 3 de Ciudad Real interpuesto por Hernan contra JCH en reclamación de cantidad por salarios por importe de 5.608,08 euros; Procedimiento nº 228/09 del Juzgado Social nº 3 de Ciudad Real, de Gines , en reclamación de cantidad por importe de 18.524 98 euros, de Bárbara en reclamación de cantidad por importe de 9.180,08 euros, de Pedro Antonio en reclamación de cantidad por importe de 9.289,58 euros, de Cecilio en Reclamación de cantidad por importe de 13.343, 75 euros; Procedimiento nº 267/09 del mismo Juzgado Social nº 3, interpuesto por Jon contra JCH y Casalar Obras y Proyectos, S.L., en reclamación de cantidad por importe de 3.707 20 de principal; Procedimiento nº 269/09 del Juzgado Social nº 3 de Ciudad Real, de Inocencio contra JCH, en reclamación de cantidad por importe de 5.420 de principal; Procedimiento nº 295/09 del Juzgado Social nº 3 de Romulo , en reclamación de cantidad por importe de 7.602,46 de principal; Procedimiento nº 317/09 y nº 318/09 del Juzgado Social nº 3, de Luis Pedro en reclamación de cantidad por importe de 15.943 28 euros, y de Coral en reclamación de cantidad por importe de 23.851,32 euros; Procedimiento nº 376/09 del Juzgado Social nº 3 de Ciudad Real, interpuesto por Jeronimo en Reclamación de cantidad por importe de 13.410,57 euros, de Jesús Luis , en reclamación de cantidad por importe de 6.320 90, de Moises en reclamación de cantidad por importe de 5.024 23, de Hugo en reclamación de cantidad por importe de 7.591, 97, de Carlos Daniel en reclamación de cantidad por importe de 7.932 43 euros, de Anton en reclamación de cantidad por importe de 4.791 21 euros, de Cristina en reclamación de cantidad por importe de 3.509 36 euros, de Eloy en Reclamación de cantidad por importe de 6.376 97 euros, de Celso en reclamación de cantidad por importe de 6.764,49 euros; Procedimiento 547/09 Juzgado Social nº 3 de Fabio , en reclamación de despido frente a la concursada Bodegas y Viñedos Castiblanque, S.L. y Edificaciones y Reformas Jeka; Procedimiento 811/09 del Juzgado Social nº 3 de esta ciudad de Belarmino y Luis Carlos contra JCH y otras empresas del grupo, en reclamación de cantidad por salarios en concreto 282.776,05 euros por el primero y 22.172,67 el segundo; Procedimiento nº 818/09 del Juzgado Social nº 3 de esta ciudad, de Victorino , contra JCH y Edificaciones y Reformas JEKA, en reclamación de cantidad por importe de 5.284 67 euros; Procedimiento nº 996/09 del Juzgado Social nº 3 , interpuesto por Horacio , contra JCH y contra Bodegas y Viñedos Castiblanque, S.L., en reclamación de cantidad de 6.303, 02 euros de principal; procedimiento 212/10 del Juzgado de lo Social nº 3 interpuesto por Florian contra la concursada en reclamación de 1.660,71 euros en concepto de salarios; y procedimiento ordinario 400/10 del Juzgado de lo Social nº de Ciudad Real interpuesto por Carlos Daniel frente a la concursada en reclamación de cantidad por salarios por importe de 8.452,96 euros.
Pues bien, sobre esta base, concurre claramente la grave negligencia perjudicial a que se refiere el artículo 164.1 LC respecto de la agravación del estado de insolvencia por las sumas abonadas en concepto de indemnizaciones, ya que las mismas son muy superiores a las que corresponderían en el caso de diligente actuación del administrador con sometimiento a la autoridad laboral la autorización para la extinción colectiva de los contratos de trabajo de la plantilla, aún a falta de acuerdo con ésta, pues durante los últimos meses de 2008 y primeros meses de 2009 no se adoptan las medidas legalmente previstas para los supuestos de crisis empresarial, en concreto el expediente de regulación de empleo, y ello cuando se valora que el empresario podía haber sometido a la autoridad laboral la extinción de los contratos de trabajo por causas objetivas, y lo cual no se hace por el administrador de derecho y los de hecho y que demora la toma de decisiones de una forma tan grave que finalmente causa un gran perjuicio económico a la empresa.
En base a todo lo anterior expuesto en el presente y en el anterior fundamento de derecho, el concurso debe considerarse culpable por esta causa.
Resumidamente la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal sostienen, al amparo de dicho precepto legal, la culpabilidad del concurso puesto que existen irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera en la medida que no se contemplaron en la contabilidad como incobrables o de dudoso cobro los créditos morosos de las empresas del grupo ni se refleja desde el ejercicio 2006 que la cifra de existencias se corresponda con la realidad.
Todo empresario, persona natural o jurídica, tiene el deber de llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de la empresa (art. 25. C. de C.), que permita conocer día a día la situación de la empresa y el resultado económico de la actividad. La contabilidad cumple una función interna o técnica al servicio del empresario o sociedad mercantil pues es imprescindible para el ejercicio organizado de cualquier actividad empresarial y además una función externa, en cuanto que es un instrumento de información de los terceros. Esta segunda función requiere que la información contable se elabore a partir de una serie de normas que garanticen que la información es comprensible, relevante y fiable y comparable, lo que exige el establecimiento de unos principios de contabilidad de general aplicación, pues de no elaborase la contabilidad según un determinado marco normativo de información financiera, la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa podría verse desvirtuada para los terceros que interpretan la información financiera conforme a unas determinadas normas y criterios contables. Y, en consecuencia, la contabilidad no cumpliría eficazmente su función informativa.
El marco normativo en materia de contabilidad viene establecido por el Plan General de Contabilidad de 2007, aprobado por RD 1514/2007 de 16 de Noviembre, RD 1159/2010 de 17 de Septiembre, Plan General de Contabilidad para pequeñas y medianas empresas RD 1515/207 de 16 de Noviembre, y por las disposiciones contenidas en los arts 25 a 49 del Código de Comercio .
Ahora bien, el mero incumplimiento de las disposiciones en materia contable no basta para la subsunción de la conducta en el art. 164.2.1º LC . La incardinación de la conducta en el precepto requiere que la 'irregularidad contable' sea relevante para la comprensión de la situación patrimonial del deudor. Y es que el concepto jurídico-concursal de irregularidad relevante trasciende al puramente contable, siendo entendido de forma constante por nuestros órganos jurisdiccionales mercantiles como aquella:
(i) infracción de los principios y normas contables (dolosa o gravemente imprudente, art. 164 LC ),
(ii) con entidad suficiente, cuantitativa o cualitativamente, para alterar sustancialmente la compresión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad, de tal forma que oculte o enmascare una causa de disolución o una situación de insolvencia preexistente,
(iii) siendo indiferente que se trate de una sola conducta o un conjunto de ellas, siempre que individual o globalmente produzcan el resultado típico,
(iv) debiendo soportar los administradores sociales la responsabilidad última por la confección de dicha contabilidad, por lo que resulta indiferente que haya sido elaborada por ellos mismos o por encargados internos o externos.
Pues bien, tras descender al caso que nos ocupa, del informe de auditoría elaborado por la sociedad 'Audireport, S.L.' de las cuentas anuales del ejercicio 2006 resulta que ni dispusieron de los inventarios físicos ni verificaron que la valoración de existencias a 1 de diciembre de 2006 presentara un saldo de 4.166.881,39 euros, no pudiendo realizar pruebas retroactivas de cuantificación del inventario en base a los registros de la sociedad.
Tras dicha afirmación de todo punto incuestionable no se ha aportado ninguna prueba al objeto de acreditar la prexistencia de dichas existencias por el valor consignado en la cuenta de existencias del ejercicio 2006, por lo que cabe considerar que se ha producido una irregularidad contable (sobrevaloración de partida de existencias) que en modo alguno se regularizó en los ejercicios 2007 y 2008 por cuanto la concursada no colaboró en la obtención de la información necesaria para que pudiera emitirse el informe de auditoría correspondiente a dichos ejercicios -documento cuatro de los acompañados al informe de la Administración Concursal que encabeza la presente sección de calificación- y en la medida que dichas cuentas de existencias carentes de verificación ya en el 2006, por cuanto Audireport, S.L. no pudo afirmar que fueran exactas y veraces, alcanzaban en el 2007 la cifra de 7.083.722,78 y en el 2008 de 7.941.068,71 euros y cuya relevancia se aprecia como significativa desde el momento que su cuantioso importe no es verificable y por tanto en modo alguno es comprensible su correspondencia en liquidez.
Asimismo resulta igualmente acreditado que la concursada incluyó en el activo de la contabilidad, concretamente en la cuenta 'D III. Deudores' y en la cuenta 'D IV Inversiones financieras temporales', saldos a cobrar de las empresas del grupo respecto de los cuales el informe de auditoría antes reseñado los cuantificaba en 7.578.348,77 euros y afirmaba que 'dependiendo del éxito de las actividades económicas realizadas por cada una de las sociedades vinculadas, se podría producir o no, una insolvencia de los mencionados deudores'.
Y dado que el transcurrir del tiempo confirmó que se han difuminado las expectativas de cobro de tales créditos, surge de modo natural la existencia de una falta de provisión de créditos de dudoso cobro desde dicho año 2006, y que ha continuado en los ejercicios siguientes, poniendo en evidencia que ya desde el ejercicio 2006 no existía posibilidad de obtener liquidez suficiente para atender los pasivos a corto plazo de la concursada, si se hubiese dotado la provisión correspondiente.
El principio de prudencia en materia contable impone que los gastos o las pérdidas se registren contablemente desde que se aprecia el riesgo de impago.
Por ello, dado que el informe de auditoría ya apuntaba una incertidumbre sobre la cobrabilidad de esos saldos, es evidente que la concursada, dentro del ejercicio siguiente a la emisión de aquél, debía haber provisionado la deuda de las empresas del grupo y que ascendieron en definitiva a 3.913.435,97 euros en el año 2006, 11.058.102,52 euros en el 2007, 9.257.445,90 euros en el 2008 y a 9.268.239,15 euros en el 2009, lo que habría tenido como consecuencia una disminución del activo de valor igual a los créditos no provisionados, un incremento de las pérdidas por el mismo importe, con lo que el resultado de los ejercicios de 2006 y siguientes arrojarían unos fondos propios negativos en los términos ya reseñados en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.
Con ello se va a apreciar esta segunda causa de culpabilidad invocada, al alterarse la imagen fiel de la concursada, hasta el punto de expresar una situación de solvencia y una capacidad de pago irreal.
Y es que como ha reiterado la jurisprudencia (entre otras, STS de 6 de octubre de 2.011 , 21 de mayo de 2.012 y 16 de julio de 2.012 ), los supuestos del artículo 164.2 LC son criterios legales determinantes de la calificación de concurso como culpable 'en todo caso', en atención a la ejecución por el sujeto agente de las conductas descritas sin que resulte necesario que dichas conductas hayan contribuido a la generación o agravación de la insolvencia.
Las SSTS de 6 de octubre de 2011 (RJ 2012, 1084) (ponente Sr. Ferrándiz Gabriel) y 17 de noviembre de 2011 (RJ 2012, 3368) (ponente Sr. Corbal Fernández), reiteradas por la STS de 5 de junio de 2015 (RJ 2015, 2508) (ponente Sr. Sastre Papiol), ya señalaron que las conductas descritas en el art. 164,2 LC no son presuntivas de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial 'en todo caso, el concurso se calificará culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes:.. ' Conductas a las que no cabe exigir además el elemento intencional, salvo la que corresponde a la propia conducta, ni el resultado de generación o agravación de la insolvencia y sólo condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.
Para DÍAZ ECHEGARAY la tipificación de los ilícitos civiles a los que se aplican las presunciones iuris et de iure de concurso culpable evita que el juez al fundamentar su resolución deba valorar la concurrencia del requisito subjetivo del dolo o culpa grave y el nexo causal entre dicho hecho y la agravación o causación de la insolvencia. La función del juez se limitará en estos supuestos a constatar si el concurso va acompañado de la concurrencia de los hechos de calificación previstos en el artículo 164.2 LC (DÍAZ ECHEGARAY, J.L., Calificación del concurso, doctrina y jurisprudencia, Civitas, 2015, p.85).
Y considerando procedente continuar con la causa de calificación culpable reseñada en el anterior encabezamiento, se debe recordar sobre el particular que el artículo 165 de la LC presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubieren incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso.
La norma nos remite al artículo 5 LCo, que establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.
Tanto la Administración Concursal como el Ministerio Fiscal proponen la calificación culpable al amparo de esta causa legal indicando que desde el año 2006 la mercantil concursada se encontraba en situación de insolvencia, justificando tal apreciación primero en que desde dicho periodo el activo circulante, minorado con los saldos deudores del grupo y dubitado por el incierto valor de las existencias, imposibilitaba la obtención de liquidez suficiente para atender los pasivos a corto plazo y, segundo, en que los análisis realizados para determinar el fondo de maniobra arrojan todos ellos un fondo de maniobra de signo negativo desde el año 2006, apreciando un empeoramiento vertiginoso entre el 2006 y el 2008 que alcanzó la cantidad de 12.115.117,49 euros.
La concursada, tras disentir con la afirmación de que la insolvencia se produjera en 2006 en la medida que no fue anticipada por el informe de auditoría, niega retraso alguno en la demora en la medida que actuó diligentemente para consumar una solución concursal mediante el promovido convenio extrajudicial de pago ante notario y que resultó fallido ante la presentación de la solicitud de concurso necesario por un acreedor y su posterior admisión, inmediatamente antes de la consumación de la solución que habría evitado el concurso.
Pues bien, expuesto en tales términos la controversia planteada al respecto considero que resulta muy clara la concurrencia de demora en la solicitud del concurso, tan clara que no exige un mayor esfuerzo argumentativo cuando ni siquiera la concursada llegó a instar el concurso voluntario y que se declaró gracias a la iniciativa de un acreedor, dado su carácter de necesario.
Y así indiscutible se torna como fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia aquella en la cual el mismo entró en una especie de liquidación voluntaria en los meses finales de 2008, con el intento de convenio voluntario que pretendió consensuar con los acreedores y que desembocó en una cadena de arbitrarias daciones en pago por importe de 2.223.726,54 euros.
Y es que la situación en la que se encontraba en esas fechas habría requerido que se hubiera planteado la solicitud del concurso de forma voluntaria, pues de los informes provisional y definitivo de la Administración Concursal se comprueba la concurrencia de la presunción de que el deudor conoció su estado de insolvencia dado que en esa data acaecieron alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 LCo., y en concreto los descritos en su ordinal 4º, es decir 'el incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período y las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades', al acreditarse el incontable número de procedimientos laborales, mercantiles y civiles que tuvieron su antecedente causal en la imposible viabilidad patrimonial exteriorizada a finales de 2008.
Tras lo expuesto se va a apreciar la concurrencia de esta causa de culpabilidad invocada por cuanto como ha puesto de manifiesto la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 15ª, en sentencia de 19-5-2014 '...Como dijimos en sentencia de 20 de febrero de 2013 (Rollo 301/2012), creemos que el TS ha matizado el alcance del art. 165 LC en las STS de 21 de mayo y de 20 de junio de 2012 , proyectando la presunción del precepto tanto sobre el dolo o la culpa grave como sobre la generación o agravación de la insolvencia a partir de las conductas que la norma describe, de tal modo que, concurriendo éstas, debe presumirse que han contribuido al resultado que contempla el art. 164.1 LC salvo prueba en contrario' la cual en modo alguno contrarresta las conclusiones anteriormente expuestas.
La Administración Concursal y el Ministerio Fiscal consideraron que también concurría la causa de culpabilidad del art. 165.1.3.º LC por cuanto CONSTRUCCIONES JESUS CASTIBLANQUE E HIJOS, S.A.U. dejó de auditar las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2007 y 2008, cuando la auditoría era obligatoria.
La concursada, en su demanda incidental, lo reconoce como un hecho objetivo y probado y cuya responsabilidad acepta asumir.
De acuerdo con lo establecido en el art. 165.1. LC « El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:
(...)
3.º Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso ».
El informe de auditoría no es solo una exigencia formal, sino que su trascendencia va mucho más allá porque constituye una garantía para los acreedores de que se cumplen bien las obligaciones contables. Y la normativa contable persigue no solo una función interna sino también una función de garantía legal de que se está suministrando a los terceros una información contable exhaustiva y fiable para permitirles tener una opinión fundada sobre el estado de su situación económico-financiera, de forma que puedan valorar correctamente los riesgos que asumen en sus relaciones con el empresario.
En consecuencia también debe determinarse que la situación de insolvencia es culpable por esta causa e imputable subjetivamente a la concursada.
El artículo 172.1 de la Ley Concursal señala que la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, de los pronunciamientos que relaciona, la determinación de las personas afectadas por la calificación, así como los cómplices.
Tratándose de personas jurídicas pueden ser afectadas por la calificación sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho y sus apoderados generales.
Por tanto, resultaran afectados por la calificación del concurso aquellas personas que hubieran intervenido con dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia y aquellas que hubieran participado directamente en los hechos que motivan la declaración del concurso como culpable bien por tener el control directo de la concursada que lo genera o por omisión de sus propios deberes motivando o permitiendo que la misma se produzca.
Por ello en un inicio se va a comenzar concretando que, en primer lugar, la persona afectada por la calificación debe recaer en el administrador societario D. Gabino , pues siendo administrador social de la concursada, todos los hechos antes referidos fueron realizados por el mismo en aquella condición, participado directamente en los hechos que motivan la declaración del concurso como culpable al tener el control directo de la concursada.
Pero es que además y tal y como afirma la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, los miembros integrantes del grupo familiar encabezado por aquél y compuesto por Dª Valle , D. Ovidio , Dª Cecilia y Dª Lourdes actuaban como verdaderos administradores de hecho y gestores del negocio los cuales adoptaban conjuntamente las decisiones, por lo que de las imputaciones que se han tenido por probadas en los fundamentos de derecho que anteceden, debe declararse como afectados a todos ellos.
Y es que la testifical de la persona que tenía a su cargo la llevanza de la dirección de la contabilidad, no solo de la concursada sino de todo el grupo empresarial, es decir el Sr. Ángel Daniel , es muy demostrativa al efecto, siendo taxativo al afirmar que existía una única sede física sita en Isaac Peral nº 19 de Campo de Criptana, con un único servidor y un único programa de contabilidad para todas las empresas del grupo, siendo la familia Cecilia Valle Lourdes Ovidio Gabino quien, en reuniones periódicas en sábado, tomaban todas las decisiones, firmaban los pagos, siendo solo ellos quienes tenían poderes, por lo que se concluye en que quienes realmente tenían las funciones de gestión o administración de la sociedad y quien de facto manejaban sus riendas, realizando funciones ejecutivas propias de un administrador eran las personas físicas hasta ahora nombradas.
A la vista de tales aseveraciones tan terminantes, tales administradores de hecho no pueden excusar su responsabilidad en que era un tercero quien llevaba la gestión de la sociedad que administraban, ni escudarse en modo alguno en su ignorancia o falta de conocimientos contables, pues acreditado que eran todos ellos quienes decidían sobre la gestión social, y justificada su condición de socios, apoderados o administradores de derecho de empresas del grupo tales como Bodegas y Viñedos Castiblanque, S.L., Perfumerías Santa Ana, S.A., Casalar Obras y Proyectos, S.L., Castiblanque Agrícola, S.C. o Inversiones Alarcos, S.A., debe recordarse que cuando aceptaron tal condición la asumieron voluntariamente con la obligación de desempeñar su función con la diligencia de un ordenado empresario, no pudiendo alegar un reparto interno de tareas, no oponible a terceros, pues el administrador tiene un deber legal de informarse diligentemente de la marcha de la sociedad e infringe tal deber quien se desentiende de las vicisitudes de la sociedad hasta el punto de reconocer que desconoce las cuestiones de su gestión de manera absoluta.
Y sentado lo expuesto, aflora como cuestión más compleja la pretensión de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal de que también sean considerados como personas afectadas por la calificación, en concreto como administradores de hecho, las mercantiles CASALAR OBRAS Y PROYECTOS, S.L, BODEGAS Y VIÑEDOS CASTIBLANQUE, S.L., INVERSIONES ALARCOS, S.A., PROMOTORA INMOBURGUILLOS, S.L., EDIFICACIONES Y REFORMAS JEKA, S.A., ARKA MONTAJES ELECTRICOS, S.L., JESUS Y MIGUEL CARPINTERIA, S.L., ESTRUCTURAS Y ACEROS ALARVE, S.L., CASTIBLANQUE AGRICOLA, S.C., PERFUMERIA SANTA ANA, S.A., INVERSIONES Y GESTORIA CUADRA, S.L., GRUPO INMOVILIARIO COVILAR, S.A., INMOBILIARIA JESUS CASTIBLANQUE E HIJOS, S.A., ESTRUCTURAS Y ACEROS JEA, S.L. y CONSTRUCCIONES Y REFORMAS JEDA, S.L..
Ahora bien, partiendo de que el informe razonado y documentado de la Administración concursal y el dictamen del Ministerio Fiscal fundan tal pretensión en la consideración de que tales mercantiles venían a constituir, junto a la concursada, un grupo de empresas, se alcanza a comprender que tal estructura, por si sola, no es suficiente para consumar el concepto o condición de administrador de hecho y que es el concepto del que parten para que tales mercantiles sean consideradas como personas afectadas por la presente calificación.
Y considerando de inicio insuficiente la argumentación del informe de la Administración Concursal al acudir a la fundamentación del auto de medidas cautelares en su momento adoptado para sustentar su pretensión de que dichas mercantiles sean consideradas como persona afectas por la calificación, por cuanto por su propia naturaleza solo pudo apreciar un 'juicio provisional e indiciario' ex art 728.2 LEC , se está en el supuesto de extrañar no solo superior argumentación sino también superior acreditación fáctica que condujera a considerar que tales mercantiles actuaron como administradores de hecho.
Y es que tal concepto que requiere las siguiente notas, según la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Cuarta, núm. 312/2011, de 6 de julio (JUR 2011/319319), '(a) elemento esencial es la autonomía o falta de subordinación a un órgano de la administración social, de tal modo que pueda razonablemente entenderse que esa persona, al margen de un nombramiento formal o regular, está ejercitando en la práctica cotidiana las funciones del poder efectivo de gestión, administración y gobierno de que se trate, asumiendo la sociedad los actos de esa persona como vinculantes para ella y por tanto, como expresión de la voluntad social; (b) la habitualidad en el ejercicio de tales funciones, permanencia o continuidad que excluyen una intervención puntual en la gestión de la sociedad; y (c) cierta calidad en el ejercicio de dichas funciones, con exclusión de este concepto a aquellos cuya actuación se quede en la esfera previa a la decisión, lo que no es sino consecuencia del requisito de la autonomía de decisión', solo se aprecia en las personas físicas antes referidas pero no se aprecia con la debida determinación en las sociedades reseñadas, pues no se observa que la actuación del administrador o administradores de éstas últimas haya sido realizada por cuenta e interés de las mercantiles que administraban sino en el propio y exclusivo interés de la concursada, ni cuando ha quedado probado que la sociedad concursada ha recibido directrices o instrucciones adoptadas por los cauces que disciplinan la actuación de sus órganos sociales y que puedan considerarse como voluntad de las sociedades cuya consideración como administradores de hecho se pretende en el supuesto presente.
Como desenlace, procede concluir que el citado administrador de derecho D. Gabino y los administradores de hecho Dª Valle , D. Ovidio , Dª Cecilia y Dª Lourdes son las personas afectadas por la calificación, pues los hechos antes referidos fueron realizados por los mismos en aquella condición, por lo que integrados aquellos en el art. 164.1, 164.2.1º y 165.1.1º y 3º L.Co. y dotados de culpabilidad grave, resultando acreditada tal culpabilidad, ésta calificación culpable debe extenderse a tales administradores sociales, en cuanto personas que con 'dominio del hecho' o poder efectivo de gestión agravaron el estado de insolvencia mediando culpa grave, cometieron irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor, incumplieron el deber de solicitar la declaración de concurso temporáneamente y no sometieron las cuentas anuales de lo ejercicios 2007 y 2008 a auditoría; comportamientos todos ellos que agravaron el estado de insolvencia.
Otros pronunciamientos que debe necesariamente contener ('contendrá' dice el art.172.2 de la LC ), aparte de la determinación de las personas afectadas y de los cómplices, son:
' 2.º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.
En caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal, excepcionalmente la sentencia de calificación podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada.
En el caso de que una misma persona sea inhabilitada en dos o más concursos, el período de inhabilitación será la suma de cada uno de ellos.
3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'.
En cuanto a la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar bienes ajenos el Ministerio Fiscal interesa que se fije un periodo de 8 años para todos ellos mientras que la Administración Concursal interesa que se fije por un período de ocho años para D. Victorio y de dos años para Dª Valle , D. Ovidio , Dª Cecilia y Dª Lourdes , así como para representar a cualquier persona durante el mismo período.
La fijación del período de inhabilitación debe efectuarse atendiendo a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio. Por ello teniendo en cuenta el detrimento causado resultante de los textos definitivos y los hechos que han motivado la calificación del concurso como culpable y su imputación se estima procedente imponer la inhabilitación en el grado que se interesa por el Ministerio Fiscal de ocho años a todos ellos pues le son imputables todas las causas de culpabilidad en los términos ya razonados.
En cuanto a otras de las consecuencias que la declaración de culpabilidad conlleva y que están previstas en el núm. 3 del apartado 2 del art. 172 de la LCo, procede declarar la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o contra la masa así como la condena a devolver los bienes y derechos que hubiesen obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa.
Resta por determinar la solicitud efectuada de que se condene a las personas afectadas por la calificación culpable a indemnizar a los acreedores concursales en concepto de déficit patrimonial, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa o en la cantidad que resulte de la diferencia entre el importe de los pagos realizados a los acreedores y el total del pasivo exigible o a la cobertura del déficit patrimonial que resulte de la liquidación de los bienes de la masa activa de la concursada.
El mentado precepto, en su redacción vigente a la fecha de apertura de la sección sexta reseña que: Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada (...) a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia. (...) En caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.
Este precepto recoge un supuesto de responsabilidad subsidiaria, y no solidaria, de los administradores declarados culpables, y que deben responder con sus propios patrimonios de las deudas de la masa del concurso en cuanto los activos de la masa no bastan para satisfacer a todos los acreedores.
En ello precisamente radica la principal diferencia que presenta tal declaración de responsabilidad con los supuestos contemplados en la Ley de Sociedades de Capital pues como estos se trata de hacer responder a los administradores frente a terceros, pero a diferencia de estos supuestos de responsabilidad personal y solidaria de los administradores, el apartado anteriormente trascrito establece una responsabilidad subsidiaria y supletoria, que exige además de la previa liquidación de los bienes de la persona jurídica en concurso y la expresa declaración de culpabilidad del concurso, tras la reforma efectuada en el precepto por R-D 4/2014, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de la deuda empresarial es precisa la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se le haga responsable, pues no es admisible ya una aplicación automática de la responsabilidad del administrador por el déficit concursal, como si de aplicar el art. 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital se tratara, y ello porque añade al final del apartado primero que el artículo 172 bis de la LC , tras la reforma efectuada por R-D 4/2014, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de la deuda empresarial, reseña que se condenara 'a la cobertura, total o parcial, del déficit en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.
En este sentido la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 15/12/2014 indica que con la modificación introducida en el art. 172 bis, tras la reforma efectuada por R-D 4/2014 , el legislador cambia de criterio en relación a la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal y la considera, ya no un régimen agravado de la responsabilidad civil, como hasta entonces sino un supuesto de responsabilidad de naturaleza resarcitoria. En este sentido apunta la citada sentencia de forma textual que 'Existiendo esta jurisprudencia razonablemente uniforme (a lo que no obsta la existencia de una cierta evolución y la introducción de algunos matices por una u otra sentencia), la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.
Sentencia que consta de un voto particular concurrente de Sánchez Gargallo y Sastre Papiol, que discrepando con la interpretación del originario art.172.3 LC y del posterior art. 172 bis LC , en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, sobre todo tras la modificación sufrida por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, llega a la conclusión de que 'En cualquier caso, bajo la nueva regulación, que aclara la anterior, cabe extraer dos consecuencias lógicas que afectan al concreto enjuiciamiento:
i) por una parte, no cabe condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales (y ahora a los socios que se hayan negado sin causa justificada a la capitalización de créditos), a la cobertura total o parcial del déficit si con su conducta (la que ha merecido la calificación culpable y su declaración de persona afectada por la calificación) no ha contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia.
ii) y, por otra, el alcance o montante de esta condena estará en función de la incidencia que su conducta ha tenido en la generación de la insolvencia o en su agravación'.
Teniendo en cuenta lo anterior, y las concretas peticiones de responsabilidad concursal que efectúa la administración concursal y el Ministerio Fiscal, se estima que procede acoger la condena a la cobertura del déficit interesada respecto de D. Gabino , Dª Valle , D. Ovidio , Dª Cecilia y Dª Lourdes , de forma que estos deberán responder de forma solidaria del importe que de sus créditos no perciban los acreedores en la liquidación de la masa activa o en la cantidad que resulte de la diferencia entre el importe de los pagos realizados a los acreedores y el total del pasivo exigible o a la cobertura del déficit patrimonial que resulte de la liquidación de los bienes de la masa activa de la concursada, pues sin duda todas las causas de culpabilidad ya valoradas contribuyeron a un agravamiento de la situación de insolvencia de la mercantil en concurso.
En materia de costas, conforme a lo previsto en el arts. 394 y concordantes de L.E.C en relación con el artículo 196 de la LC , procede la imposición de las costas a la concursada y a las personas afectadas por la calificación al ser estimadas sustancialmente las pretensiones actoras, no formulando pronunciamiento alguno respecto de las costas causadas a las demás partes frente a las que se pretendía idéntica condición pues la representación que ostenta la administración concursal deriva de su cualidad de órgano del concurso, con las funciones inherentes a que se refiere el artículo 33 de la LC , lo que haría que la imposición de costas deberían abonarse con cargo a los bienes y derechos de la concursada integrados en la masa activa, y con el consecuente perjuicio de los acreedores.
Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando sustancialmente la demanda de calificación, actuando como demandantes de calificación culpable la ADMINISTRACION CONCURSAL de la mercantil CONSTRUCCIONES JESUS CASTIBLANQUE E HIJOS, S.A.U.; y el MINISTERIO FISCAL; contra la mercantil concursada CONSTRUCCIONES JESUS CASTIBLANQUE E HIJOS, S.A.U. y contra D. Gabino , Dª Valle , Dª Cecilia , Dª Lourdes , D. Ovidio , BODEGAS Y VIÑEDOS CASTIBLANQUE, S.L., CASALAR OBRAS Y PROYECTOS, S.L, INVERSIONES ALARCOS, S.A., PROMOTORA INMOBURGUILLOS, S.L., EDIFICACIONES Y REFORMAS JEKA, S.A., ARKA MONTAJES ELECTRICOS, S.L., JESUS Y MIGUEL CARPINTERIA, S.L., ESTRUCTURAS Y ACEROS ALARVE, S.L., PERFUMERIA SANTA ANA, S.A., CASTIBLANQUE AGRICOLA, S.C., GRUPO INMOVILIARIO COVILAR, S.A., INMOBILIARIA JESUS CASTIBLANQUE E HIJOS, S.A., ESTRUCTURAS Y ACEROS JEKA, S.L., SOCIEDAD DE INVERSIONES Y GESTIONES CUADRA, S.L. y CONSTRUCCIONES Y REFORMAS JEDA, S.L., y calificando como CULPABLE el concurso de CONSTRUCCIONES JESUS CASTIBLANQUE E HIJOS, S.A.U., en consecuencia debo acordar:
a) determinar cómo personas afectadas por la calificación culpable del concurso a D. Gabino , Dª Valle , Dª Cecilia , Dª Lourdes y D. Ovidio , administradores de derecho y de hecho de la concursada;
b) inhabilitar a D. Gabino , Dª Valle , Dª Cecilia , Dª Lourdes y D. Ovidio , por el plazo de ocho años desde la firmeza de esta resolución, para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo.
c) Además, perderán cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa, y deberán devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio de la concursada o hubieran recibido de la masa activa.
d) Estas personas afectadas por la calificación son condenadas a pagar a los acreedores, concursales y contra la masa, el importe a determinar en ejecución de sentencia al que alcancen las deudas de la concursada y que los acreedores no perciban en la liquidación de la masa activa.
e) Absuelvo a BODEGAS Y VIÑEDOS CASTIBLANQUE, S.L., CASALAR OBRAS Y PROYECTOS, S.L, INVERSIONES ALARCOS, S.A., PROMOTORA INMOBURGUILLOS, S.L., EDIFICACIONES Y REFORMAS JEKA, S.A., ARKA MONTAJES ELECTRICOS, S.L., JESUS Y MIGUEL CARPINTERIA, S.L., ESTRUCTURAS Y ACEROS ALARVE, S.L., PERFUMERIA SANTA ANA, S.A., CASTIBLANQUE AGRICOLA, S.C., GRUPO INMOVILIARIO COVILAR, S.A., INMOBILIARIA JESUS CASTIBLANQUE E HIJOS, S.A., ESTRUCTURAS Y ACEROS JEKA, S.L., SOCIEDAD DE INVERSIONES Y GESTIONES CUADRA, S.L. y CONSTRUCCIONES Y REFORMAS JEDA, S.L., de los pedimentos de los informes de calificación.
f) Condeno a la concursada y a las personas afectadas por la calificación al pago de las costas del incidente, sin hacer pronunciamiento alguno de las causadas a instancia de las personas jurídicas absueltas.
Firme que sea la presente Resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantil y exhorto al Registro Civil donde conste el nacimiento de los inhabilitados para hacer constar tales limitaciones a la capacidad civil;
Así por esta mi sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, es susceptible de RECURSO DE APELACION ante este Tribunal, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Ciudad Real, a interponer en el plazo de veinte DIAS a contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución.
De conformidad a la disposición adicional 15ª de la LOPJ 6/1985 se advierte que junto a la interposición del recurso de apelación deberá acreditar haber constituido depósito para recurrir en la cuenta de consignaciones y depósitos de este Juzgado en la cantidad de 50 euros.
Así por esta mi sentencia, de la que se deducirá testimonio que se llevará a los autos originales, lo pronuncio, mando y firmo.