Sentencia CIVIL Nº 181/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 583/2017 de 16 de Abril de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000583/2017
NIG: 3501942120160005712
Resolución:Sentencia 000181/2018
Proc. origen: Juicio verbal (Desahucio falta pago - 250.1.1) Nº proc. origen: 0000854/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de San Bartolomé de Tirajana
Apelado: Rafaela ; Abogado: Pedro Javier Cubas Ortega; Procurador: Claudio Antonio Luna Santana
Apelante: PROMOTORA BAYUCA SA; Abogado: Gabriel Arauz De Robles De La Riva; Procurador:
Maria Del Pilar Quesada Rodriguez
SENTENCIA
COMPOSICIÓN DE LA SALA
Presidente
Don Carlos Augusto García Van Isschot
Magistrados
Don Víctor Manuel Martín Calvo
Don Miguel Palomino Cerro (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de abril de 2018.
Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del
ROLLO identificado con el número 583/2017, dimanante del juicio verbal de desahucio por expiración de
término que con el número 854/2016 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de San
Bartolomé de Tirajana, siendo apelante PROMOTORA BAYUCA SA, representada por la procuradora doña
María del Pilar Quesada Rodríguez y defendida por el letrado don Gabriel Araúz de Robles de la Riva, y
apelada DOÑA Rafaela , representada por el procurador don Claudio Luna Santana y asistida por el letrado
don Pedro Cubas Ortega, se acuerda la presente resolución con apoyo en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia de primera instancia dice Que se ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Doña Rafaela representada por Don CLAUDIO LUNA y bajo la asistencia letrada de Don Pedro Cubas, frente a PROMOTORA BAYUCA S.A.

Representada por Doña PILAR QUESADA y bajo la asistencia letrada de Don Gabriel Araúz, sustituido por Doña Sara Esther Chaves, y en consecuencia: - se DECLARA RESUELTO el contrato de arrendamiento por expiración del término, del apartamento sito en C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , nº NUM001 del edifico DIRECCION001 , Puerto Rico, Mogán.

- se CONDENA a la parte demandada a que deje libre, vacuo y expedita la vivienda arrendada en el plazo legal dispuesto para ello.

Se condena en costas a la parte demandada.



SEGUNDO. La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 10 de abril de 2018.



TERCERO. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la apelación. I. Contra la sentencia de primera instancia que declaró haber lugar a la resolución del contrato arrendaticio y al consiguiente desahucio, por expiración del término pactado, de un apartamento sito en el complejo DIRECCION001 ubicado en Puerto Rico, municipio grancanario de Mogán, se alza la mercantil arrendataria, que explota turísticamente todo el complejo, aduciendo en primer término error del órgano a quo en la valoración de la prueba relativa al contenido y naturaleza del contrato de explotación turística objeto de la presente litis. Motivo tendente a rebatir la inaplicación al caso declarada en la resolución recurrida de la denominada en ella 'normativa administrativa', básicamente la Ley 5/1997 de Ordenación del Turismo de Canarias, por tratarse, según la apelante, de una ley de obligado cumplimiento par todos (incluidos, como hemos visto, jueces y tribunales), en todos los ámbitos y órdenes, que establece una serie de limitaciones (legales) y modula el ejercicio del derecho de propiedad (en los términos en que lo hace, por ejemplo, la Ley del Suelo) y que, consecuentemente, afecta directamente a las relaciones jurídico- privadas (primer párrafo de la página 10 del recurso de apelación).

Parte la apelante de la afirmación de que la ley impone a los establecimientos turísticos como el que aquí nos ocupa la sujeción al principio de unidad de explotación...los titulares de apartamentos turísticos...no sólo están vinculados a la normativa en materia de turismo sino también a la correspondiente a la ordenación del territorio...que impone igualmente a los titulares de bienes inmuebles una serie de condiciones y limitaciones de uso de obligado cumplimiento. Y no duda en afirmar que es norma básica en la interpretación del conflicto el contenido del pacto específico arrendaticio de explotación turística y, finalmente, la legislación común, pero siempre condicionada por la normativa administrativa, turística y de ordenación del territorio, de referencia.

Y, como desarrolla en un motivo posterior, la resolución del contrato se pactó en la estipulación sexta como procedente en caso de que concurriese 'una acuerdo mayoritario de cuotas y personas tomado en Junta General'.

II. El segundo motivo de oposición se expone como error del órgano a quo al no apreciar la excepción procesal de inadecuación de procedimiento por razón de la materia formulada por esta parte. Considera la apelante que la aplicación al supuesto de lo resuelto por esta Sala en su sentencia de 27 de mayo de 2011 no es procedente puesto que en dicha resolución se analizaba la procedencia de una desahucio por impago de rentas y no por expiración de término y porque esta misma Sección en otra resolución de 18 de abril de 2011 considera inadecuado el trámite del juicio verbal para la resolución de controversias relacionadas con los contratos de arrendamiento de industria, al que equipara la recurrente con el de explotación turística.

La parte apelada considera adecuado el cauce procesal reputado procedente por ella y confirmado por el juzgado.

III. Error del órgano a quo al no apreciar la falta de legitimación activa de la actora conforma el tercer motivo de apelación. Resume el contenido de esta alegación el tercer párrafo del folio 16 del escrito de impugnación al entender que la única legitimada para el ejercicio del desahucio es la comunidad de propietarios porque los titulares de las distintas unidades alojativas de hotel, constituidos en comunidad de propietarios, voluntariamente y mediando consentimiento expreso, decidieron en el marco de la Junta General de Propietarios de fecha 1 de junio de 1995 que fuera la comunidad de propietarios quien asumiera su representación y que sólo ella tuviera la facultad de instar la resolución del contrato por el cauce específico previsto en la estipulación VI del contrato de arrendamiento de complejo hotelero, prestación de servicios y explotación' celebrado el 1 de julio de 1995, o al amparo de las previsiones contenidas genéricamente en el Código Civil en relación con la resolución de los contratos. Y apoya este argumento en la antes señalada necesaria e ineludible 'unidad de explotación' sin que pueda quedar excluida alguna de dichas unidades (último párrafo del folio 16) tal y como exige la Ley 2/2013 de 29 de mayo, cuyo artículo 5.2 prevé que en los establecimientos turísticos autorizados en suelos de uso turístico, independientemente de que se hayan erigido en parcelas o solares con uso mixto, no se permitirán cambios de uso de sus unidades de alojamiento turístico en residenciales.

La parte apelada se remite a una resolución de la Sección 4ª de 27 de mayo de 2009 en que entiende legitimado al propietario para el ejercicio de la acción. Dice en el penúltimo párrafo de su escrito de oposición a la apelación que si no se ha aportado ningún contrato de explotación con mi mandante, doña Rafaela , ni tampoco se ha acreditado que existiese consentimiento verbal para que el inmueble de mi representado se destinase a explotación, entonces no puede afirmarse que la explotadora del complejo tenía título habilitante para explotar la unidad alojativa.

IV. El último motivo de apelación se intitula Desacertada y errónea valoración por parte del órgano a quo de la prueba practicada en la instancia. Vulneración de las reglas generales sobre el alcance de las obligaciones contractuales y sobre su interpretación contenidas en el Código Civil. Aplicación de la normativa en materia de turismo y ordenación del territorio. E incide básicamente en la necesaria aplicación al conflicto de la normativa sectorial de índole administrativa. Por ello, el Ayuntamiento de Mogán ha certificado el 11 de mayo de 2016 que en el establecimiento no cabe otro uso que el turístico.

Parte la mercantil apelante de la consideración de estos contratos que hace esta misma Sección en su sentencia de 28 de octubre de 2009, que se remite a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como de contrato atípico de alquiler turístico, usualmente calificado de 'rentabilidad', excluido del ámbito de la LAU y regulado en el Código Civil... que ni es vivienda, ni es local, ni tiene por qué ser necesariamente de industria para el arrendador. Por ello, sostiene la recurrente en el tercer párrafo del folio 19 del recurso, en este contexto es determinante precisar que la apelada era perfectamente conocedora de que el inmueble que adquiría no era una vivienda que pudiera utilizar como segunda residencia, sino que se trata de un apartamento o unidad alojativa, integrada en un complejo turístico, destinado única y exclusivamente al uso turístico y sometido al principio de unidad de explotación. Considera inaplicables los artículos del Código Civil relativos a la resolución de contratos de arrendamientos de inmuebles y, subsidiariamente, para el supuesto de que se entendiese dicha normativa de aplicación, expone la pactada y necesaria previa decisión comunitaria de cuotas y personas adoptada en junta general, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4.3 de la LAU. El deseo de la propietaria de destinar el inmueble a uso residencial propio ni es causa pactada de resolución ni tampoco causa legal según el entender de la apelante En la última alegación del escrito de oposición al recurso se reflexiona por la apelada sobre la posible infracción administrativa que puede comportar desvincular de la explotación el apartamento, pero ello no puede comportar de ningún modo la privación de sus derechos civiles como propietaria.



SEGUNDO. Inadecuación de procedimiento. El recurso ha de prosperar, sin necesidad siquiera de entrar en el estudio de los argumentos de fondo ampliamente expuestos en su escrito de interposición, ya que la Sala, tras analizar las alegaciones de las partes, coincide con la apelante en que ni el cauce procesal elegido por la apelada es el procedente para obtener su desvinculación contractual ni la misma puede ejercitar una acción de resolución sin someterse a lo pactado expresamente en el contrato en el que, como dice en el párrafo segundo del hecho segundo de su demanda, se ha subrogado. Esta declaración expresa de subrogación impide tomar en consideración el pretendido desconocimiento argumentado en el escrito de oposición al recurso del sometimiento del apartamento a una unidad de explotación. Máxime cuando así se indica en la certificación registral que acompaña a su escritura y cuando, con toda probabilidad, ha venido percibiendo el canon o renta comprometido por la explotadora desde que lo adquirió.

Reputamos procedente la opinión contenida en el recurso de apelación de que el contrato litigioso no es un mero pacto locativo, amparado en la legislación arrendaticia específica -LAU-, sino un contrato mixto y atípico conocido como 'de rentabilidad' y que se caracteriza por el destino del bien arrendado, conjuntamente con otros situados en el mismo complejo, a la explotación turística, generalmente, como es el caso, bajo el principio de unidad de explotación. No compartimos, no obstante la equiparación pretendida en el segundo motivo de apelación con el arrendamiento de industria, aunque a efectos de su tratamiento procedimental la opción para uno y otro es la misma.

Siendo su naturaleza jurídica la de contrato atípico de rentabilidad, de confección compleja, empezando por la configuración subjetiva de sus intervinientes, difícilmente puede pretenderse su resolución y el consiguiente desahucio a través del cauce previsto en el 250.1.1º de la LEC, específico para la resolución de arrendamientos de bienes inmuebles rústicos o urbanos celebrados al amparo de las normativas sectoriales de la LAU y de la LAR y, subsidiariamente, como señala la apelada, de las normas comunes del Código Civil.

Como sucede con los supuestos de arrendamiento de industria, la especificidad del pacto litigioso va más allá de la simple cesión del uso de un inmueble ya que contempla, además de dicha cesión, otros aspectos obligacionales como la 'prestación de servicios y la explotación', lo que, a nuestro juicio, excede de una simple relación locaticia cuyo incumplimiento de obligaciones relativas al impago de rentas o expiración del término no es susceptible de tratarse en el reducido ámbito del proceso sumario verbal previsto en el artículo 250.1.1º, sin eficacia de cosa juzgada. Sobre la inadecuación de procedimiento por tratarse de una cuestión compleja, la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, Sección 1ª, de fecha 23 de diciembre de 2016, citando otras sentencias, entre ellas la de Baleares, Sección 1ª de fecha 13 de octubre de 2016 y la de Jaén de fecha 10 de junio de 2010, establece que el concepto 'complejidad' para determinar la inadecuación del juicio de desahucio para resolver la cuestión litigiosa no debe confundirse con dificultad técnica ni con las alegaciones, más o menos prolijas y extensas, que pudieron efectuar las partes mediante calificaciones jurídicas unilaterales o interpretaciones parciales de la naturaleza y origen de los recíprocos derechos y obligaciones'. Para que exista complejidad tal que aborte el juicio de desahucio es preciso, ante todo, que la complejidad sea objetiva, en cuanto nacida del mismo título que invoque la demandante, y además que tal complejidad determine, o bien que no pueda calificarse de arrendamiento la relación jurídica existente entre las partes, o bien que, estando anudadas a la relación arrendaticia contraprestaciones que exceden de las que ordinariamente se incluyen en ese tipo de contratos, lo conviertan en un arrendamiento complejo. Y es que, como venimos exponiendo, el contrato en torno a cuya interpretación se ha forjado este litigio excede de la mera relación arrendaticia y contempla especificidades cuyo tratamiento requiere, como acontece con los contratos mixtos de arrendamiento de industria, un cauce procesal amplio y no limitado por la condición sumaria del proceso verbal elegido en este caso.



TERCERO. Falta de legitimación activa. Más no es sólo la inadecuación de procedimiento el motivo que impediría el tratamiento del conflicto de fondo. El propio pacto cuya resolución insta la apelada presenta una serie de especificidades que requieren, en aras a evitar la indefensión de sus intervinientes, la audiencia de otros sujetos afectados por la controversia y el seguimiento de un mecanismo previsto en el propio contrato para la obtención de su ineficacia.

Hemos de partir de la evidencia de que es parte en el contrato una comunidad de propietarios- explotadores, que concurren de consuno y no de forma individual, a fin de arrendar todo el complejo a una sociedad que lo gestione económicamente como empresa. Es por ello por lo que en el antecedente segundo del pacto se declara que 'la empresa explotadora habrá de asumir la explotación de la totalidad de las unidades del inmueble'. Entendemos de esta mención que a todos los propietarios y a la propia arrendataria interesó que el complejo se explotase como una unidad, sin dar cabida al uso privado por parte de uno o varios propietarios.

Y esa voluntad de unidad de explotación expresamente declarada en el contrato requiere que, en caso de que se ponga en peligro dicha conjunta explotación, sean oídos todos los afectados. Y la forma de encauzar dicha audiencia no tendría que ser mediante la llamada al proceso de todos y cada uno de ellos si por la apelada se hubiese cumplido el trámite previsto en el apartado VI del pacto de primero de julio 1995, que no es otro que la acreditación de la adopción de un acuerdo mayoritario de cuotas y personas tomado en junta general, ya se la quiera llamar de copropietarios ya de coexplotadores. Y este requisito no se ha cumplido, por lo que entendemos que su falta priva de acción a la apelada. Su legitimación activa pasaba por la obtención de dicho acuerdo, ya mediante la celebración de la junta ya mediante el planteamiento ante los tribunales de una eventual perjudicial o abusiva posición de los demás explotadores con la consiguiente obtención de una resolución favorable a sus pretensiones de desvinculación del pacto. Por tanto, la no acreditación de la obtención de dicho acuerdo mayoritario priva a la apelada del ejercicio de la acción.

Lo razonado en este y en el anterior fundamento jurídico comporta la estimación de recurso por inadecuación de procedimiento y por falta de legitimación activa de la Sra. Dinkha, sin necesidad del análisis de fondo de la cuestión planteada en el expediente.



CUARTO. La estimación del recurso comporta la no imposición de costas derivadas en segunda instancia - artículo 398.2 de la LEC-.

La desestimación de la demanda lleva aparejada la obligación del pago de costas en primera instancia por la demandante ex artículo 394 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por PROMOTORA BAYUCA SA contra la sentencia dictada el 26 de abril de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de San Bartolomé de Tirajana en el juicio verbal 854/2016, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar acordamos la desestimación de la demanda formulada por DOÑA Rafaela , absolviendo a PROMOTORA BAYUCA SA de las pretensiones contra la misma dirigidas e imponiendo a la demandante el pago de las costas generadas en la primera instancia.

No se imponen costas en alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final Decimosexta.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.