Sentencia CIVIL Nº 181/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 217/2019 de 08 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00181/2019
Modelo: N10250
AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: UPAD 924310256 Fax: FAX 924301046
Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 06083 41 1 2018 0002820
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000217 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de MERIDA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000223 /2018
Recurrente: Cosme , Melisa
Procurador: VALENTIN LOBO ESPADA, VALENTIN LOBO ESPADA
Abogado: , MANUEL DAVID RODRIGUEZ HOLGUIN
Recurrido: CAIXABANK SA
Procurador: ELENA MEDINA CUADROS
Abogado: NICOLAS BÁRCENA SUÁREZ
SENTENCIA Núm.181/2019
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESÚS SOUTO HERREROS
DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ (PONENTE)
===================================

Recurso Civil núm.217/2019
Autos núm. JUICIO ORDINARIO N º 223/2018
Juzgado de Primera Instancia núm.5 de Mérida
===================================
En la ciudad de Mérida a ocho de octubre de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los
presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 223/2.018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia
n º 5de Mérida en los que ha correspondido el rollo de apelación núm.217/2019, en el que aparecen, como
parte apelante Doña Melisa , que ha comparecido representada en esta alzada por el Procurador Don Valentín
Lobo Espada y asistida por el letrado Don Manuel David Rodríguez Holguín y como parte apelada Caixabank
S.A que ha comparecido representado en esta alzada por la Procuradora Doña Elena Median Cuadros y
asistida por el letrado Don Nicolás Bárcena Suárez

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Mérida se dictó en los autos de juicio ordinario nº 223/2018 sentencia el día 6 de mayo de 2.019 cuya parte dispositiva dice así: 'ESTIMANDO la demanda interpuesta a instancia de la entidad financiera CAIXABANK S.A.

representada por la Procuradora Dª. Elena Medina Cuadros, contra Dª Melisa y D. Cosme Y SE DECLARA válidamente realizada, LA RESOLUCIÓN CONTRACTUAL, por impago de las cantidades convenidas CON vencimiento anticipado de la total obligación de pago, llevada a cabo por la entidad actora, el día 21 de julio de 2017, del contrato de préstamo hipotecario, objeto de las presentes actuaciones, formalizado en escritura pública de 23 de octubre de 2007,y en consecuencia , DEBO CONDENAR Y CONDE NO a los demandados a que abonen solidariamente a la entidad CAIXABANK, S.A, la cantidad de CINCUENTA Y SEIS MIL SESENTA Y TRES EUROS Y OCHENTA Y SIETECÉNTIMOS DE EURO(56.063,87€, más el interés remuneratorio pactado desde el cierre de la cuenta hasta la Sentencia al declararse ABUSIVA la cláusula de intereses de demora y teniéndose por nula, inaplicable y sin efecto. y los intereses por mora procesal, en los términos expuestos en el fundamento de derecho Séptimo de la presente resolución.

Las costas se imponen a la demandada.

SE DECLARA que dichas cantidades podrán realizarse, en ejecución de la presente sentencia, con cargo a la garantía hipotecaria otorgada favor de la prestamista, en la misma escritura de préstamo (hipotecario) referida, sobre la finca registral descrita en el hecho segundo de la demanda, bien que entonces se procederá, en los términos establecidos en el Capítulo IV DEL TITULOIV LIBRO III DE LA LEC art.681y ss ; y todo ello sin perjuicio, de cuantas otras posibles medidas ejecutivas pudieren solicitarse y acordarse en ejecución de sentencia .

Que, DESESTIMANDO la reconvención interpuesta por el demandante reconvencional, Dª Melisa , representado por el Procurador D. Valentín Lobo Espada, absuelvo a la demandada reconvencional de todos los pedimentos formulados contra ella.

Todo ello se entiende con expresa imposición de costas a la parte demandante reconvencional'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Doña Melisa .



TERCERO.- Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



CUARTO.- Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día 18 de septiembre de 2.019, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. - Como motivo del recurso de apelación, sin que en realidad llegue a conceptuarse de ningún modo concreto por la apelante, se alude a que en la sentencia no se ha tenido en cuenta el reconocimiento de nulidad de determinadas cláusulas como las de vencimiento anticipado, tal y como se especifica en la estipulación quinta de la demanda sobre 'declaración de nulidad', aceptándose que 'no despliegue ningún efecto' ninguna de las cláusulas que menciona. A pesar de ese reconocimiento, en la sentencia recurrida se acaba afirmando que no es nula dicha cláusula de vencimiento anticipado. El recurso se orienta fundamentalmente sobre esa carencia de efectos de la cláusula de vencimiento anticipado, señalando la contradicción en que en el apartado cuarto de la demanda se solicita el mismo según el sinalagma e incumplimiento grave y esencial producido. Así en el suplico de la demanda se insta el vencimiento anticipado de la obligación.

Por lo tanto, aun admitiendo la actora la nulidad de las cláusulas mencionadas, se entra en la sentencia a valorarlas sin declarar sin más la citada nulidad.

En la oposición al recurso de apelación se insiste fundamentalmente en que se ejercita acción de resolución contractual ex art. 1124 CC y se fundamenta la pretensión principal asimismo en el art. 1129 CC, con lo que la nulidad de la cláusula de vencimiento no se tiene en cuenta en el suplico de la demanda. Se dice que en el caso concreto, ante 14 impagos, no puede entenderse que exista abusividad alguna.



SEGUNDO.- Vistos los términos en que está planteado el objeto del presente recurso de apelación, el mismo ha de ser desestimado.

Y es que aunque ciertamente en la sentencia se entre a dilucidar de forma detallada la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y se acabe concluyendo que su aplicación práctica no ha sido abusiva dado que se han impagado más de tres cuotas del crédito hipotecario, no cabe olvidar que estamos en presencia de un juicio declarativo ordinario en que se ejercita claramente por la demandante -como señala en su demanda- una acción principal de resolución contractual ex art. 1124 CC, aparte de que también se solicita el vencimiento anticipado en base el art. 1129 CC. No es pues el fundamento de la pretensión ejercitada la cláusula cuya nulidad se sustentaba por la parte demandada. No estamos en presencia de un procedimiento de ejecución hipotecaria en que pueda analizarse, en base a la jurisprudencia comunitaria reciente por todos conocida, e incluso a la luz de la recentísima STS de 11 de septiembre de 2019, la nulidad de la cláusula con repercusión en un procedimiento de ejecución. En todo caso,los argumentos contenidos en la sentencia de instancia en cuanto a no considerar nula la cláusula de vencimiento anticipado no han repercutido en absoluto en el resultado de la parte dispositiva, ya que el fallo es estimatorio y debe ser lo, como se verá a continuación, por los propios fundamentos de la demanda, con independencia de la nulidad o no de la cláusula contractual, lo que aquí resulta inocuo.

Sobre un supuesto prácticamente idéntico en que también se ejercitaba demanda reconvencional solicitando la nulidad de la cláusula, nos pronunciábamos en reciente sentencia de esta Sección de fecha 19 de marzo de 2.019(Pte. Sra. Fernández Gallardo) señalando lo siguiente en relación a la sentencia de instancia: ' Es decir, no da ninguna respuesta a la pretensión de la entidad actora, y lo que hace es declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, por abusiva, cuestión que no era controvertida, pues a dicha pretensión, ejercitada por los demandados en su demanda reconvencional, se allanó la entidad bancaria, y así, se recogió en el correspondiente auto, es decir, resuelve otra vez una cuestión ya resuelta, cuando lo que solicitaba la actora era la declaración de resolución de un contrato de crédito con apoyo en el artículo 1124 del Código Civil , como dejaba claro en su demanda -véanse sus hechos y fundamentación jurídica, significando, apartado B) II, III y IV, su suplico y su Otrosí Cuarto Digo, 'Por estrictos motivos de economía procesal y al efecto de evitar cualquier ulterior controversia al respecto, sin que ello represente un reconocimiento genérico extrapolable al resto de contratos donde sea parte la entidad financiera que represento, nos aquietamos en este caso concreto a que las cláusulas de vencimiento anticipado y el interés de demora sean consideradas nulas y por tanto, no desplieguen ningún efecto frente a la parte obligada......'-, y en su escrito de contestación a la demanda reconvencional '...... nos aquietamos en este caso concreto, tal y como hacíamos constar en el otrosí cuarto de nuestro escrito de demanda, a que las cláusulas de vencimiento anticipado e interés de demora sean consideradas nulas y por tanto, no desplieguen ningún efecto frente a la parte obligada, debiendo poner de manifiesto que el allanamiento carece de toda trascendencia a los efectos del presente pleito pues tales cláusulas no han sido ejercitadas: - En la demanda principal se solicita el vencimiento anticipado del préstamo (vid. Pág. 10) no en base a la cláusula inserta en el contrato a cuya nulidad nos allanamos, sino al amparo de las facultades legales recogidas en los artículos 1124 y 1129 del Código Civil .'.

Es decir, en el presente supuesto, la entidad actora no aplicó la cláusula de vencimiento anticipado, es más, aceptó su nulidad, y acudió a un procedimiento declarativo solicitando una declaración judicial que declare vencido y resuelto el contrato por impago de conformidad con los artículos 1124 y 1129 del Código Civil , no por la meritada cláusula contractual. Hemos de añadir que, aun cuando pudiera parecer contradictorio, la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado no impide la estimación de la pretensión principal de la demanda, pues la existencia de una cláusula contractual de vencimiento anticipado como la que está inserta en el contrato que nos ocupa, y que no se activa ni puede activarse por mor de su declaración de abusividad, no priva a la entidad demandante de la facultad de resolver el contrato, pues éste es un efecto general previsto para los contratos bilaterales en los artículos 1124 y 1129 del Código Civil citados; si el deudor deja de cumplir sus obligaciones (la obligación esencial de restituir las cantidades acordadas en el calendario previsto para la amortización del préstamo) de una manera relevante y grave, de forma que el acreedor tiene razones para creer que los impagos se seguirán produciendo en el futuro, no puede impedirse al mismo desvincularse del contrato ante ese incumplimiento de su deudor. Concluyendo, la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, nada obsta para declarar la resolución contractual, que es la acción principal ejercitada, con el efecto inherente de la devolución de la totalidad del capital prestado adeudado, en virtud del artículo 1124, en relación con el artículo 1129 del Código Civil , y en la que el acreedor podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos, opción esta última que ha sido la escogida por la demandante prestataria, y que viene cuantificada por dicho capital pendiente de pago, más los intereses. Y así, la propia parte demandada entendió perfectamente la pretensión principal de la actora, y en su escrito de contestación a la demanda no opuso la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado -sí, en su escrito de demanda reconvencional-, y por ello, centró su oposición en el hecho que no cabía aplicar el artículo 1124 de Código Civil , pues el préstamo es un contrato unilateral, y no estamos ante un incumplimiento, sino ante un mero retraso, que, en caso de incumplimiento, éste no es relevante, esencial y grave, y que no puede invocarse el artículo 1124 del Código Civil cuando la entidad actora ha incumplido obligaciones esenciales de transparencia contractual e infringido normas imperativas en la contratación entre consumidores y usuarios, causándole perjuicios económicos. Para terminar, una cosa es la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y otra la posibilidad del acreedor de dar por resuelto el contrato si el deudor incumple su obligación fundamental de pago, y así, el artículo 1124 del Código Civil contempla la facultad de resolver las obligaciones recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, y el artículo 1129 del Código Civil prevé la pérdida del beneficio del plazo al deudor concediendo acción al acreedor con carácter preventivo cuando existe un riesgo real de impago, tanto más cuando el impago ya se ha producido'.

En este caso si se observa la demanda rectora de la litis, en el fundamento II de orden material se especifica claramente la facultad de anticipar la deuda de que hace uso la entidad bancaria en base al art.

1124 CC y 1129 CC, siendo pues una facultad legal, no derivada del contrato, con cita además de doctrina jurisprudencial al respecto. De ahí que el reconocimiento de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado que se contiene en el hecho quinto de la demanda carezca de virtualidad alguna para resolver los términos de esta litis. Como en el caso citado anteriormente conocido con anterioridad por esta Sala, la sentencia de instancia no acaba de dar respuesta a la cuestión jurídica que verdaderamente constituía el objeto del proceso cuando se centra en analizar la cláusula de vencimiento anticipado para finalmente declarar que 'no resulta abusiva en el caso concreto' al resultar impagadas un total de 4 cuotas según la demanda y no solo una solamente.

Sobre si procede la declaración de vencimiento anticipado del contrato de préstamo con garantía hipotecaria objeto de este procedimiento ante el incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago por los prestatarios, incumplimiento que conllevaría la pérdida del beneficio del plazo, y por ello, la resolución contractual, y la condena a los demandados al pago de la cantidad total adeudada por razón de dicho contrato, estamos ante una cuestión ya resuelta por esta Sección, en la citada sentencia de 19 de marzo de 2.019 así como en anteriores núm. 76/2018, de 19 de abril, recurso núm. 112/2018, y núm. 92/2018, de 8 de mayo, recurso núm. 97/2018.

En efecto, el artículo 1124 del Código Civil establece 'La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible. El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que la autoricen para señalar plazo. Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los artículos 1295 y 1298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria.' El Tribunal Supremo, sobre este artículo, dice en su sentencia de fecha 4 de marzo de 2015 'tal norma, extrañamente incluida dentro de la sección de obligaciones condicionales, contempla el incumplimiento por una de las partes, que permite a la otra parte -cumplidora- exigir el cumplimiento o resolver las obligaciones recíprocas derivadas del contrato'. Y recuerda, entre otras, en sus sentencias de fechas 23 de octubre de 2013 y 14 de diciembre de 2015, a la hora de interpretar y aplicar este precepto, que hace tiempo que la jurisprudencia abandonó las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada 'voluntad rebelde', una actitud dolosa u obstativa al cumplimiento de las obligaciones contractuales o un 'propósito deliberado de incumplir', para afirmar que basta atender al dato objetivo de la falta de cumplimiento por causa no imputable al que pide la resolución, siempre que, por desequilibrar la relación, tenga la entidad suficiente para producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin del contrato. Recordemos que los requisitos para la resolución de un contrato bilateral por incumplimiento son: 1) Reciprocidad de las obligaciones; 2) Inejecución de una o varias de las obligaciones contractuales; y 3) Previo cumplimiento del acreedor que pide la resolución.

Ahora bien, el incumplimiento de las obligaciones que puede dar lugar a la resolución del contrato ha de revestir cierta gravedad o importancia, pues la regla o principio fundamental es el principio de conservación de los contratos que, en algunas ocasiones, la jurisprudencia llamó de 'fidelidad al contrato'. Por ello, no todo incumplimiento contractual lleva aparejado la resolución del vínculo contractual, y así, es reiterada la jurisprudencia en el sentido de que para el ejercicio de la acción otorgada por el artículo 1124 del Código Civil no basta cualquier incumplimiento, sino que es necesario que el incumplimiento sea propio y verdadero, grave y esencial, y que revista especial importancia y trascendencia para la economía de los interesados o que tenga entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de los intereses de las partes, o quiebra de la finalidad económica del contrato (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de marzo de 2008). Con relación al primero de los requisitos para aplicar dicho precepto, la reciprocidad de las obligaciones en juego, que deben ser bilaterales, dice el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 15 de marzo de 2016 'Aunque el Código Civil no define la reciprocidad, la doctrina y la jurisprudencia, al tratar las consecuencias que le están anudadas, entre las que se encuentra la oponibilidad de la exceptio non adimpleti contractus, 'la hacen depender del contenido del vínculo y, claro está, de la repercusión que dicho contenido tiene en el funcionamiento de la relación. En definitiva, cabe hablar de obligaciones recíprocas cuando, (1º) con causa en un mismo negocio, (2º) nazcan deberes de prestación a cargo de las dos partes, que ocupan la doble posición de acreedora y deudora de la otra, siempre que (3º) exista entre las prestaciones una interdependencia o mutua condicionalidad, de modo que puedan entenderse conectadas por un nexo causal, determinante de que cada una esté prevista inicialmente y funcione como contravalor o contraprestación de la otra' ( sentencia 44/2013, de 19 de febrero).' Pues bien si bien es cierto que el Tribunal Supremo en algunas resoluciones ha mantenido en relación al contrato de litis su naturaleza real y unilateral -en este sentido, se pronuncia de forma contundente la sentencia núm. 495/2001, de 22 de mayo, invocada por los demandados-, otras afirman su posible carácter bilateral -así, la sentencia núm. 1074/2007, de 10 de octubre o la de 23 de diciembre de 2015, que analizando un préstamo hipotecario entre empresario y consumidor, decía 'En nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1129, CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor 'pierde' el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 LEC, siempre y cuando se haya pactado expresamente'.' Pues bien, esta cuestión está zanjada con la sentencia de Pleno núm. 432/2018, de 11 de julio de 2018, recurso núm. 2620/2015, por la que se desestima un recurso de casación interpuesto frente a una sentencia que aplicó el artículo 1124 del Código Civil y declaró la resolución de un contrato de préstamo por incumplimiento grave, y ante el argumento del recurrente que el préstamo es un contrato real y unilateral, por lo que no cabe la aplicación de este precepto, se concluye que no sería aplicable si el prestatario no asume otro compromiso que la devolución de la cosa, pero, si además de devolver el dinero, asume otros compromisos, la situación es diferente, y así, en el préstamo con interés, existen dos prestaciones recíprocas y es posible aplicar dicho precepto si se da un incumplimiento resolutorio, y dice así: 'El art. 1124 CC se refiere a la facultad de resolver las obligaciones 'recíprocas' para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274 CC).

El art. 1124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733 y 1736 CC para el mandato, los arts. 1775 y 1776 CC para el depósito o los arts. 1749 y 1750 CC para el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen 'ex post', que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento ( art. 1730 CC para el mandato, art. 1780 CC para el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art. 1747 CC niega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante).

En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada. Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art. 1124 CC. En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC, el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible. La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados).

La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC, que abarca las obligaciones realizadas o prometidas.

Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente. El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses. Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario.' Pues bien, zanjado que en el caso que nos ocupa nos encontramos ante un contrato bilateral y ante obligaciones recíprocas, no podemos hablar de un mero retraso cuando no se han abonado según la documental acompañada a la demanda y no contestada en este recurso, las últimas 14 cuotas del préstamo, en total una cantidad considerable de 4.206,42 euros atendiendo al importe del crédito concedido inicialmente de 69.600 euros a las que hay que añadir las impagadas desde entonces hasta el día de hoy, y la falta de constancia de que los demandados hayan tratado a lo largo de aquél período, o incluso, constante este proceso, de regularizar de algún modo su impago, sino que, antes al contrario, han persistido en el impago, lo que se ve corroborado por el hecho de que durante la tramitación del presente procedimiento, en la instancia y en la alzada, no consta que los demandados hayan hecho pago alguno.

En consecuencia, convenimos que nos encontramos ante un incumplimiento y una dejación de obligaciones contractuales de carácter esencial por parte de los prestatarios -no afecta a obligaciones accesorias-, configurándose este incumplimiento como propio y verdadero que tiene la gravedad o entidad suficiente, tanto en el aspecto económico como en el jurídico, para afectar a la sustancia del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte prestamista, resultado verdaderamente ilusorio cualquier pensamiento relativo a que vaya a percibir alguna cuota de amortización más, y por ende, el incumplimiento y el transcurso del tiempo unido a la ausencia de una causa justificativa o de una explicación razonable de la falta de pago justifican la resolución contractual pretendida por la parte actora, pues, efectivamente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1129 del Código Civil, el deudor pierde todo derecho a utilizar el plazo cuando después de contraída la obligación resultare insolvente, salvo que garantice la deuda, sin que proceda que el deudor conserve su derecho a utilizar el plazo cuando puso en riesgo la legítima prestación del acreedor, obligándole a acudir presumiblemente al ejercicio de acciones judiciales sucesivas ante incumplimientos de la misma naturaleza de cada uno de los vencimientos aplazados, no exigiéndose una previa declaración formal de insolvencia o declaración de concurso, siendo evidente que el impago de todas las cuotas del préstamo vencidas a día de hoy, extremo indiscutido, nos permite afirmar una situación de hecho basada en una evidente insuficiencia de bienes y de impago, que no precisa de mayor argumentación.

Partiendo pues de que esa nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no impide la pretensión de la actora, debe desestimarse el recurso formulado, confirmando la resolución recurrida, en cuanto a que se entiende correctamente ejercitada por la demandante la facultad resolutoria del art. 1124 CC así como la del art. 1129 CC.



TERCERO.- En cuanto a costas, habida cuenta la desestimación total del recurso de apelación, deben imponerse a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por Doña Melisa , que ha comparecido representada en esta alzada por el Procurador Don Valentín Lobo Espada y asistida por el letrado Don Manuel David Rodríguez Holguín contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia N º 5 de Mérida de fecha 6 de mayo de 2.019 en los autos de juicio ordinario n º 223/2.018, confirmando en su integridad dicha resolución y con imposición al apelante de las costas de este recurso.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr.

Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-