Sentencia CIVIL Nº 181/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 734/2018 de 21 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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N.I.G.: 4314842120178082458
Recurso de apelación 734/2018 -U
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Tarragona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 1136/2017
Parte recurrente/Solicitante: Anibal , Virginia , BANKINTER, S.A.
Procurador/a:Javier Fraile Mena, Ana Maravillas Campos Perez-Manglano
Abogado/a: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, Jose Luis Font Barona
SENTENCIA Nº 181/2019
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez
Magistrados
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
Dª Silvia Falero Sánchez
Tarragona, 21 de mayo 2019.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha
visto el recurso de apelación nº 734/2018 frente a la sentencia de 7 mayo 2018 , recaído en Ordinario nº
1136/2017, tramitado por el Jugado Nº 8 de Tarragona, a instancia de D. Anibal y Dña. Virginia , como
demandantes-apelantes, y BANKINTER S.A., como demandado-apelante, y previa deliberación pronuncia en
nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: ' Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales Javier Fraile Mena en nombre de Virginia y Anibal contra la entidad bancaria 'Bankinter SA', y consecuentemente se adoptan los siguientes pronunciamientos: a) Declaro la nulidad de la clausula gastos, salvo la atribucion al prestatario del pago del impuesto de actos juridicos documentados, incorporada en la escritura de prestamo hipotecario suscrita entre las partes en fecha 30 de marzo de 2005 con numero de protocolo 749.

b) Declaro la validez de la clausula de vencimiento anticipado incorporada en la escritura publica de prestamo hipotecario de fecha 30 de marzo de 2005 con numero de protocolo 749, suscrito entre las partes.

c) Condeno a la entidad bancaria demandada a abonar a los actores, la suma de 672,54 € en concepto de aranceles de Notario y Registrador, 132,095 € en concepto de la mitad de los gastos de gestoria y 104,575 € en concepto de la mitad de los gastos de tasacion del inmueble, satisfechos indebidamente por los actores, mas los intereses legales desde el dictado de esta sentencia.

d) Sin expresa imposicion de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

1. D. Anibal y Dña. Virginia ejercitan una acción de nulidad por abusividad de las cláusulas sobre vencimiento anticipado y atribución de gastos a la parte prestataria, incorporadas como condición general de la contratación en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito con BANKINTER S.A. el 30 marzo 2005, con condena a la devolución de los gastos de notario, registro, gestoría e impuestos asumidos (este último desistido después de la formulación de la demanda), por un total de 1.145,88.-€, más los intereses legales desde su pago.

2. La entidad demandada opuso la validez de las cláusulas y la improcedencia de la pretendida restitución de cantidades con sus intereses.

3. La resolución recurrida estimó en parte la demanda declarando valida la cláusula de vencimiento anticipado y nula la de atribución de gastos a la parte prestataria con condena al banco al abono de las cantidades reclamadas en concepto de gastos de notario y registro, así como la mitad de los de gestoría y tasación, que suman de 909,21.-€, con intereses legales desde el dictado de la sentencia y sin imposición de costas.

4. Ambas partes apelan.



SEGUNDO.- Decisión de la Sala.

1. Planteamiento.

El recurso del banco se funda en la validez de la cláusula de atribución de gastos, por no ser abusiva, pues en ausencia de la misma los prestatarios hubiesen asumido los mismos gastos por imperativo legal o pacto entre partes, y aun en el caso de considerarse nula la consecuencia no sería la restitución íntegra de todo lo abonado sino la aplicación de la previsión normativa en cada caso, en concreto que los gastos notariales, registrales y de tasación sean asumidos por los prestatarios. De otra parte, el recurso de los prestatarios postula que los intereses de las cantidades abonadas en exceso sean satisfechos desde su pago y se impongan las costas.

2. La nulidad de la cláusula de gastos.

La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en dos resoluciones distintas respecto del carácter abusivo de las cláusulas relativas a los gastos del contrato de préstamo hipotecario: (i) la STS 705/2015, de 23 diciembre en el ámbito de una acción colectiva; y (ii) la Sentencia 147/2018, de 15 de marzo en el de una acción individual.

En la STS 705/2015, de 23 diciembre se justifica el carácter abusivo de la cláusula de gastos en que aparecía expresamente recogida en el listado de cláusulas que la Ley considera abusivas (la llamada lista negra), concretamente en el art. 89.3º TRLCU. También alude a que la estipulación ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, lo que implica una remisión a la norma general sobre cláusulas abusivas del art. 82.1 TRLCU y al artículo 3.1 de la Directiva 13/93 , que dice lo siguiente: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

Las posteriores Sentencias del Tribunal Supremo 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , insisten en esa misma idea y la desarrollan en relación con los efectos, esto es, en qué concretos conceptos alcanza la declaración de nulidad. De todas las citadas podemos deducir que el fundamento de la abusividad de la cláusula de gastos es doble: (i) De una parte, porque se encuentra expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas, en concreto en las del art. 89.3º TRLCU.

(ii) De otra, en la cláusula general de abusividad del art. 82 TRLCU al considerar que se trata de una cláusula que impone al consumidor todos los gastos de forma indiscriminada.

3. Los efectos derivados de la nulidad.

La jurisprudencia antes referida no establece un efecto automático de la nulidad de la cláusula (o cláusulas) de imputación de gastos que determine que deban ser soportados incondicionalmente por el predisponente. Por tanto, la condena a reintegrar todos los gastos no es un efecto inherente a la nulidad sino que resulta obligado analizar en cada caso quien debe soportar cada uno de los conceptos sin tomar en consideración la cláusula anulada.

En resoluciones del TS Pleno núm. 147 y 148/2018, de 15 de marzo , y núm. 44 , 46 , 47 , 48 y 49/19, todas ellas de 23 de enero , así como en anteriores nuestras a las que en aras a la brevedad nos remitimos ( SAP Tarragona, Sº 1ª, de 3 julio , 13 y 18 septiembre 2018 , por citar algunas), han señalado cuáles son los criterios a seguir respecto de la imputación de los gastos, que resumidamente exponemos: a) Respecto a los gastos notariales deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.

b) Los registrales son a cargo del banco que es a favor de quien se constituye la garantía real. El mismo criterio rige para los de ampliación o novación de la hipoteca.

c) Los gastos de gestoría se reparten por igual con cita de las anteriores sentencias.

d) Los gastos de tasación se repartirán por mitad, criterio que mantuvimos en las Sentencias 20 septiembre 2018, rec. 315/2018 y 364/2018 , y 25 septiembre 2018, rec. 378/2018 , por las siguientes razones: (i) La tasación inicial es un gasto propio del prestamista, ya que le interesa conocer que la garantía ofrecida es suficiente para adoptar las decisiones en orden a la concesión o denegación del préstamo o de sus condiciones; (ii) El valor del bien a efectos de subasta es un requisito sine qua non para el acceso al procedimiento hipotecario judicial o extrajudicial; y (iii) Conforme al art. 8.1 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril , la tasación de los bienes inmuebles de acuerdo con una normativa específica (Orden ECO/805/2003, de 27 mayo) también resulta imprescindible para la emisión de títulos hipotecarios (mercado secundario).

Por tanto, la repercusión de todos los gastos de tasación al consumidor es abusiva, o cuando menos excesiva, pues aun en el caso de que se entendiera que el prestatario está también interesado en que el valor del bien sea suficiente para cubrir la cantidad prestada, en modo alguno se le pueden repercutir todos los gastos que origina dicha tasación dado que la misma también interesa a la entidad prestamista, por lo que tal cláusula ocasiona un desequilibrio entre las partes contratantes (art. 82.1 TRCU).

4. Intereses legales.

El criterio de la Sala expuesto en las Sentencias 25 septiembre 2018, rec. 378/2018 , 27 septiembre 2018, rec. 407/2017 y 4 diciembre 2018, rec. 194/2018 , es coincidente con el fijado por la STS del Pleno 725/2018, de 19 de diciembre , por cuanto los intereses se devengan desde la fecha en que los prestatarios pagaron los gastos en cuestión. La consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303 ) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (en este caso, a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

5. Costas de la instancia.

También lo abordamos en nuestra Sentencia de 13 septiembre 2018, rec. 119/2018 .

Los actores-apelantes solicitan la imposición de las costas de primera instancia al banco en aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión ( art. 169.1 TFUE y STJUE 16 mayo 2000, C-78/98 ), y el efecto disuasorio inverso que ha de tener la utilización de cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores con invocación de la STS Pleno 4 (7) julio 2017 .

Esta sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, que cuenta un voto particular, se ha dictado para dar respuesta a un problema concreto, el de las cláusulas suelo y el alcance temporal de la declaración de nulidad, y los casos similares en que el criterio sostenido por el Tribunal Supremo ha sido corregido por una ulterior resolución del TJUE.

Ocurre que nuestro caso no es análogo al planteado por una razón fundamental: no hay cambio jurisprudencial en las instancias motivado por el sentir diferente del TS y del TJUE. La Sentencia nº 705/2015, de 23 de diciembre de 2015, dejo clara la nulidad de la cláusula de gastos y abierto el contenido de determinados conceptos bajo la idea del reparto equitativo. Además identificamos otra razón: hay una estimación parcial de la demanda derivada de la validez de la cláusula de vencimiento anticipado y el desistimiento de la reclamación por el gasto en impuestos (IAJD).

Por tanto, el pronunciamiento sobre las costas debe seguir la regla general de los arts. 394 y 398 LEC .

6. Conclusiones.

Haciendo aplicación en el caso de tales criterios, hemos de estimar en parte el recurso de los prestatarios y del banco condenándole al abono de la mitad de los gastos de notario, gestoría y tasación, y la totalidad de los registrales que ascienden a 667,51.-€ (241,70 + 189,14 + 132,095 + 104,575), con intereses legales desde el momento de su pago, sin hacer pronunciamiento sobre las costas.



TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimar en parte ambos recursos no procede hacer imposición de costas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC .

Fallo

El Tribunal decide: 1º.- Estimar en parte el recurso de apelación formulado por D. Anibal y Dña. Virginia y el deducido BANKINTER S.A. frente a la sentencia de 7 mayo 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 8 de Tarragona, en Procedimiento Ordinario nº 1.136/2017, que se anula en parte, y se condena a la entidad financiera a la restitución a los actores de 667,51.-€, con intereses legales desde su pago, manteniendo el resto de pronunciamientos.

2º.- No nos manifestamos sobre las costas del recurso.

Con devolución de los depósitos constituidos.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 Disposición Adicional 16ª LEC ), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.