Sentencia CIVIL Nº 181/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 497/2019 de 10 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, 1a planta - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866210

FAX: 934866302

EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120178139044

Recurso de apelación 497/2019 -G

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 954/2017

Parte recurrente/Solicitante: Gema

Procurador/a: Faustino Igualador Peco

Abogado/a: JOSE-LUIS MALDONADO AGUILO

Parte recurrida: SEGURCAIXA ADESLAS SA

Procurador/a: Javier Segura Zariquiey

Abogado/a: Carlos Miguel Fornes Vivas

SENTENCIA Nº 181/2020

Magistrados:

Paulino Rico Rajo Ana Maria Ninot Martinez Maria Sanahuja Buenaventura

Barcelona, 10 de septiembre de 2020

Ponente: Paulino Rico Rajo

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 16 de mayo de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 954/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Faustino Igualador Peco, en nombre y representación de Gema contra Sentencia de fecha 07/02/2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador Javier Segura Zariquiey, en nombre y representación de SEGURCAIXA ADESLAS SA.

SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

' Desestimo la demanda instada por Dª Gema contra SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. de Seguros y Reaseguros absuelvo a la demandada e impongo las costas a la parte actora.'

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 09/09/2020.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Iltmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia dictada en fecha 7 de febrero de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona en el juicio ordinario registrado con el nº 954/2017 seguido a instancia de Dª. Gema contra SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, sobre reclamación de cantidad, que desestima la demanda, con imposición de costas, interpone recurso de apelación Dª. Gema en solicitud de que se ' dicte Sentencia por la que estimando íntegramente el Recurso, revoque la resolución recurrida, y falle condenando a la demandada al pago de la cantidad de 110.953,52.-€, con los intereses previstos en el artículo 20 de la LCS y costas de instancia en el caso que se entienda que existe una estimación sustancial de la demanda'.

SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS se opone al recurso de apelación y solicita su desestimación y que se ' dicte resolución por la que desestimando íntegramente el Recurso de Apelación interpuesto de contrario, y confirme en todos sus extremos la Sentencia núm. 33/2019, de fecha 7 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 34 de Barcelona , todo ello con expresa condena en costas a la parte contraria'.

SEGUNDO.-En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, aquí apelante, tras alegar lo hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, solicitó al Juzgado que ' dicte Sentencia condenando a la demandada a satisfacer a mi principal la cantidad de ciento veintiún mil ciento setenta y ocho euros con cuarenta y ocho céntimos (121.178,48.-€), con más los intereses establecidos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguros que se computarán desde el día 2 de diciembre de 2016, y con expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento'.

La demanda fue admitida a trámite por Decreto de fecha 3 de noviembre de 2017.

La demandada compareció en tiempo y forma y se opuso a la demanda y, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, solicitó al Juzgado ' dictar Sentencia desestimando íntegramente la Demanda formulada contra mis representadas, todo ello con expresa condena en costas a la parte actora'.

Seguido el procedimiento su curso concluyó con la referenciada Sentencia desestimatoria de la demanda, con imposición de costas, contra la que interpone recurso de apelación la demandante en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.

TERCERO.-La apelante formula, en síntesis, las siguientes alegaciones:

'Primera.- ...a criterio de esta parte incurre en erro en cuando valora la prueba obrante en los autos...

El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia...'.

'Segunda.- Sentado lo anterior, entiende esta representación que para poder determinar si ha existido un fallo en la lex artis y una mala praxis por parte de los facultativos que atendieron a la actora debemos partir del tratamiento que se le presupuesta a la paciente y que ésta acepta, así como, de la patología periodontal que padecía de inicio y de la cual tenían exacto conocimiento los facultativos de la clínica dental.

...

En cuanto al tratamiento a realizar sobre la actora, además de la extracción, ondodoncias y empastes de algunas piezas, cuya necesidad y tratamiento no se discute por esta representación, a la actora se le presupuesta un tratamiento de ortodoncia para ambos maxilares, y es aquí, contrariamente a lo razonado por la Juzgadora, donde se evidencia una clara negligencia médica por pate de los facultativos que le atendieron, y que se produce tanto en la planificación como en el seguimiento del tratamiento.

...

'.

'Tercera.- Sin la realización de las pruebas previas referenciadas, y sin un plan de tratamiento, es una suerte que se consiga el fin pretendido con la ortodoncia, más cuando la paciente ha sido tratada por diversos facultativos a lo largo del tratamiento...

Nos encontramos con un tratamiento ortodóntico de siete años de duración donde la paciente ha acudido a la clínica en 140 ocasiones (según historial), por lo que ya la propia naturaleza de las cosas nos indica que es absolutamente desproporcionado y evidencia casi de por sí un tratamiento inadecuado, y además fracasado, puesto que todos los peritos están de acuerdo en que no se consigue el objetivo buscado por el mismo.

...'.

'Cuarta.- En relación a la patología periodontal, no es un hecho controvertido que ésta se le diagnostica de inicio a la paciente, motivo por el cual se le realizan curetajes antes de iniciar el tratamiento ortodóntico.

...

...ningún control por el periodoncista, o seguimiento de la patología (ninguna referencia hay a este respecto) se le hace a la paciente hasta el 26/01/2011 (cuando los doctores afirman que tiene movilidad y mandan efectuar curetaje), es decir, que han transcurrido dos años y siete meses (cuando los controles deben efectuarse cada 3 meses) desde que se inició la ortodoncia sin que la paciente haya sido controlada periodontalmente.

...'

'Quinta.- Acoge erróneamente la Juzgadora, una vez más, la tesis de la Dra. Penélope respecto que la patología periodontal se hacía difícil de controlar debido a los malos hábitos de higiene y tabaquismo de la paciente,...

...'

'Sexta.- En relación a las consecuencias que ha tenido en el fracaso del tratamiento las visitas a las que no acude la actora, y que se reprograman para una fecha posterior, ...

...en el peor de los casos, los daños que pueda haber causado la patología en tan corto espacio de tiempo en modo alguno justificaría el fracaso de todo el tratamiento.

...'

'Séptima.- Por otra parte, afirma la Juzgadora que el paciente fue debida y suficientemente informada por los facultativos que le atendieron,...

...'

'Octava.- En cuanto a la indemnización solicitada por seta parte,...

...'

'Novena.- Finalmente, por lo que respecta a la imposición de costas del procedimiento,...'

CUARTO.-Examinadas las actuaciones en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que dispone que 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación', de cuyo contenido se deriva que este tribunal de la apelación no viene vinculado por la valoración que de la prueba se haya efectuado por el tribunal de primer grado ni por la que las partes hagan en sus respectivos escritos de interposición del recurso de apelación y oposición al mismo, observamos que, el litigio entre las partes surge como consecuencia del tratamiento odontológico de la actora en la clínica VALDEMODENT, S.L.

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de octubre de 2012 ( STS 6729/2012), '2) El ámbito de la apelación se define en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a cuyo tenor '[e]n virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación ' ; y en el 465.5 según el cual '[e]l auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado'. La apelación permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa con plenitud de cognición y libertad para la nueva valoración de la prueba y para la aplicación del Derecho -el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que '[l]a apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada'-, por lo que nuestro sistema se adscribe al de aquellos que configuran el recurso como una segunda instancia con limitaciones en materia de prueba y aportación de hechos, de tal forma que, si bien no existe un novum iudicium (nuevo juicio) se produce un nuevo, enjuiciamiento sobre el mismo objeto o revisio prioris instantiae (revisión de la anterior instancia), lo que, atribuye al Tribunal de apelación civil la fijación de los hechos y libre valoración de la prueba, sin que sea preciso para sentar conclusiones diferentes a las de la primera instancia que en esta se haya incurrido en error evidente o arbitrariedad.

3)La congruencia en fase de apelación , se manifiesta, por un lado, en la prohibición de la reformatio in peius (reforma peyorativa o modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante) -salvo que provenga de la estimación de la impugnación de la sentencia por el inicialmente apelado- y, por otro, en la regla tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], que delimita el objeto del proceso en la segunda instancia, de tal forma que el tribunal de apelación solo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso (en este sentido sentencias 189/2011, de 30 de marzo , y 727/2011, de 25 de octubre ). '

Manifestó la actora, en síntesis, en la demanda:

-En el hecho segundo que acudió a dicha clínica el mes de enero de 2008 ' con el objeto de consultar y solicitar un presupuesto para sanar las posibles patologías que padecía, así como, para mejorar la funcionalidad y el aspecto estético de su boca, y que consistió en lo siguiente:

-En ambos Maxilares: tratamiento de ortodoncia.

-En Maxilar Superior: curetajes de primer y segundo cuadrantes. Extracción de las piezas 1.4 y 2.8. Tratamiento de los conductos del 2.6 (endodoncia); Colocación de prótesis fija de 4 piezas, desde la 2.3 a la 2.6.

-En Maxilar Inferior: curetaje del tercer cuadrante. Colocación de Implantes en posición 4.6, 4.7 y 3.6 y coronas sobre los mismos'.

-En el hecho cuarto que ' En relación con el tratamiento de ortodoncia e implantes, y en virtud de lo que se expone a continuación podemos afirmar, sin ningún género de dudas, que el tratamiento ha fracasado, y que ello viene motivado por un error que se da tanto en la planificación, como en la ejecución y seguimiento del mismo.

-Respecto de la falta de planificación del tratamiento de otodoncia:...

-Respecto de la ejecución y seguimiento del tratamiento ortodóntico e implantológico.

...'

-En el hecho quinto que ' Después de siete años de tratamiento (desde abril de 2008 hasta abril de 2015), cuando inicialmente se había pactado una duración de 24 meses (documentos 5 .-24 mensualidades ortodoncia fija.-), sin que se haya producido ninguna mejoría en la funcionalidad y el aspecto estético de la boca de la paciente, más bien todo lo contrario, más bien todo lo contrario pues su aspecto y estado son peores que al inicio del tratamiento, fácil resulta deducir que mi mandante perdiera toda la confianza depositada en las Clínicas Vital Dent y en los doctores que le atendieron,..., y que una vez transcurrido tan amplio periodo de tiempo el tratamiento haya fracasado, y no sólo resulta imposible iniciar un nuevo tratamiento de ortodoncia para conseguir una correcta posición y/o alineación de lo dientes, sino que al mismo tiempo le ha creado lesiones que no tenía con anterioridad al inicio del tratamiento'.

-En el hecho sexto que ' se solicitó a la doctora Sofía la elaboración de un informe médico pericial' y que 'en su informe esclarece lo realmente acaecido en la intervención y tratamiento efectuado sobre la Sra. Gema, evidenciando de forma palmaria el negligente actuar del que han hecho gala los distintos intervinientes en el tratamiento, los cuales lejos de conseguir el resultado pretendido por el cual fueron contratados, le han creado unos daños a mi representada que no tenía antes del tratamiento (pérdida de hueso y piezas dentales) siendo ahora necesario efectuar nuevo tratamiento, más agresivo y costoso, para intentar subsanar los mismos'.

-En el hecho séptimo que ' el daño producido a mi mandante es causado por un fallo en la lex atis y por una mala praxis médica, y que por ello es indiferente que finalmente se concuya si nos ante (sic) un tratamiento con fines curativos o meramente estéticos y funcionales', y se refiere al consentimiento informado

Y en el hecho octavo indica las diferentes cantidades por las que reclama, que difiere la señalada en el suplico de la demanda de la que se indica en la solicitud dirigida a la Sala.

La demandada, por su parte, manifestó, también en síntesis, en la contestación a la demanda:

-En el hecho cuarto que ' contrariamente a lo afirmado en la demanda, sí se realizaron pruebas para la realización posterior desarrollo del tratamiento de la actora.

Y a la avista de las mismas, comenzó el tratamiento...'

-En el hecho quinto que ' a finales de 2008 (10/12/2008) ya empieza a constatarse en la historia clínica que la paciente tiene hábitos de higiene poco saludables y contraproducentes para el buen desarrollo del tratamiento. Se le indica en tal fecha que 'se tiene que limpiar mejor'.

Esta es una de las circunstancias fundamentales para el fracaso del tratamiento al que alude la actora. Tal fracaso no deriva tanto de una inadecuada planificación o seguimiento, sino de la actitud y de los hábitos de la paciente,...

...

El 26/01/2011 se detecta que tiene movilidad, hacer curetaje en la zona y valorar. Se le entrega presupuesto de curetaje en la parte superior.

Pese a su situación, la paciente no acude a realizarse el tratamiento periodontal ni el 16/02/2011 ni el 08/03/2011, acude el 06/04/2011 donde se le realiza aserie periapical y se anota 'Paciente de compromiso periodontal, movilidad grado 3 NO TOCAR'. Por tanto, no sólo descuida su higiene, sino que tampoco realiza un adecuado seguimiento de su tratamiento.

El 13/5/2011 se registra movilidad en el 12 y 14 y se le informa 'que en 2 meses se lo quito'. Y dado que continúa con tal movilidad, los profesionales que tratan a la paciente, en fecha 04/08/2011 le comunican la necesidad de desmontar, decisión que no acepta la paciente, tal y como se desprende de la anotación de la historia clínica:...

Por tanto, es la paciente la que en contra del criterio del facultativo que la trata quien asume seguir con el tratamiento...

...

La paciente decide abandonar la clínica y acude al Dr. Isidro,...

La historia clínica de la paciente lo que evidencia es, efectivamente, una falta de seguimiento y de colaboración pero no imputable a la clínica sino a la paciente, lo cual determina el resultado final, que ahora se pretende atribuir únicamente a la clínica y a sus facultativos.

...'

Y en el hecho sexto formula alegaciones relativas a la indemnización solicitada por la actora.

QUINTO.-Sobre la relación jurídica existente entre las partes en supuestos como el de autos, médico-paciente, se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de junio de 2015 ( Sentencia: 330/2015) dice lo siguiente:

'2. Dice la sentencia de 20 de noviembre de 2009 , y reiteran las de 3 de marzo de 2010 , 19 de julio 2013 y 7 de mayo de 2014 , que 'La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis,cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 )'.

3.- Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994 , 11 de febrero de 1997 , 7 de abril de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 4 de octubre de 2006 , 23 de mayo de 2007 , 19 de julio 2013 y 7 de mayo de 2014 )'

Dicha Sentencia es mencionada por la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de abril de 2016 ( Sentencia: 250/2016)

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2008 ( Sentencia: 218/2008) dice lo siguiente:

'La distinción entre obligación de medios y de resultados ('discutida obligación de medios y resultados', dice la STS 29 de junio 2007 ), no es posible en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se garantice, incluso en los supuestos más próximos a la llamada medicina voluntaria que a la satisfactiva, cuya diferencia tampoco aparece muy clara en los hechos, sobre todo a partir de la asunción del derecho a la salud como bienestar en sus aspectos psíquicos y social, y no sólo físico. La responsabilidad del profesional médico es de medios, y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados y, en particular, proporcionarle la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual. Las singularidades y particularidades, por tanto, de cada supuesto influyen de manera decisiva en la determinación de la regla aplicable al caso y de la responsabilidad consiguiente. En este sentido, la sentencia de 22 de noviembre de 2007 , analizando un supuesto de medicina voluntaria o satisfactiva, declara que 'no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994, 11 de febrero de 1997, 7 de abril de 2004, 21 de octubre de 2005, 4 de octubre de 2006 y 23 de mayo de 2007 )''.

En el caso que resolvemos no consta que la demandada se comprometiera a un resultado.

SEXTO.-Se trata de un supuesto en el que cobra especial relevancia, además de la historia clínica de la paciente, los informes periciales que se practique.

Ello teniendo en cuanta que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica'.

Y sobre dicho tipo de prueba la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de junio de 2016 ( Sentencia: 403/2016) dice lo siguiente:

'conviene recordar ( STS 3 de marzo de 2016 ), que: 'La nueva LEC otorga naturaleza de prueba periciala los llamados dictámenes pericialesextrajudiciales, obtenidos fuera del proceso, por lo que, como recordaba la sentencia de 15 de diciembre de 2015, Rc. 2006/2013 , las partes '[...] en virtud del principio dispositivo y derogación, pueden aportar prueba pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores. Por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe prueba puede valorarla aunque nunca de manera arbitraria'. En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 , resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la 'sana critica', y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado.''

Ello referido, lógicamente, al recurso extraordinario por infracción procesal que resulta obvio que es distinto al recurso de apelación en el que este tribunal puede hacer una valoración diferente de dicho medio de prueba a la efectuada por el juzgador de primera instancia.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de diciembre de 2015 ( Sentencia: 702/2015) dice lo siguiente;

''En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de pruebapericiala las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericialsegún las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes pericialessegún las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

l°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 (/848).

2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 (/8793).

3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones pericialesque se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (/179).

4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 (/2542)'

En el presente caso la actora acompañó con la demanda ' Informe Médico-Pericial emitido por las doctoras Sofía e Adoracion', constando los títulos de la primera en el encabezamiento, sin embargo quien fue propuesto como perito y compareció en juicio fue D. Eugenio quien manifestó que el informe firmado por la Dra. Sofía lo realizaron los dos en realidad (cuando quien consta como coautora del dictamen es Dª. Adoracion) y que exploraron a la paciente (esto consta en los antecedentes del informe).

La demandada, por su parte, acompaño informe emitido por Dª. Penélope, cuyos títulos también consta en el encabezamiento.

Y siendo ambas autoras de los respectivos informes, en lo que aquí importa, entre otros títulos, licenciadas en Odontología, (La Dra. Sofía además consta que es Doctora en Odontología), sin embargo, como suele ser habitual, llegan a conclusiones diferentes sobre los mismos hechos objetivos.

Si bien es cierto que en cuanto al tratamiento de ' Caries' en el informe pericial de la Dra. Sofía se dice (pág. 9) que ' el diagnóstico y los tratamientos planteados para las caries en 2.6 y 2.8 se contemplan correctos y adecuados'.

En cuanto a la enfermedad periodontal dice en la misma página 9 y principio de la página 10 de su informe la Dra. Sofía que ' Cuando la paciente acudió a Clónicas Vitaldent podemos asumir que se detectó enfermedad periodontal, ya que se planificó curetajes del primer, segundo y tercer cuadrantes. Sin embargo, no existe ningún periodontograma de diagnóstico ni de seguimiento hasta 3/12/12, cuatro años y once meses de que a la paciente se le detectara la enfermedad y se registrara en varias citas el avance de la misma'.

Define el periodontograma diciendo que ' consiste en un registro de la profundidad de las bolsas, el sangrado y la movilidad dental. Con todo ello se puede configurar un diagnóstico periodontal correcto y un plan de tratamiento adecuado. Asimismo, es una herramienta esencial para poder monitorizar la enfermedad'.

Sobre la malposición dental señala la Dra. Sofía en su informe que ' La paciente presentaba malposición dental con un canino inducido (el 1.3). La opción de tratamiento que se valoró fue la reposición del canino en su lugar correcto en la arcada mediante ortodoncia. Asimismo, se presupuestó tratamiento de ortodoncia cuya finalidad es una correcta alineación dental.

Las pruebas de obligado cumplimiento previamente a la realización de un tratamiento de ortodoncia son la ortopantomografía y la telerradiografía lateral de cráneo. Sobre esta última (telerradiografía lateral de cráneo) se realiza el estudio cefalométrico necesario para planificar los mofimientos ortodónticos a realizar y el tipo de aparatología indicada para el caso.

Además, en situaciones de inclusión de canino incluído, la prueba por excelencia que debe realizarse para valorar la posición del mismo y la relación con estructura anatómicas cercanas, y con los dientes adyacentes y el estado de los mismos, es la tomografía computerizada (TAC).

En el caso que nos ocupa no se ha aportado tomografía computerizada realizada previa a la realización del tratamiento ortodóntico en Clínicas Vitaldent, por ello se considera que en este caso no se han solicitado las pruebas complementarias necesarias para el diagnóstico concreto y el tratamiento adecuado.

...'

Sobre el ' Edentulismo parcial' señala la Dra. Sofía en su informe que ' La paciente al acudir a Clónicas Vitaldent presentaba ausencia de 2.4, 2.5, 3.8, 3.6, 4.6. 4.7, 4.8. La opción de tratamiento para la reposición de 3.6, 4.6, 4.7 fue la rehabilitación mediante la implantes osteointegrados.

La colocación de implantes consiste en... Este tratamiento es el que se planteó para rehabilitar las zonas edéntulas (en ausencia de piezas dentales) de la mandíbula (inferior).

Para la rehabilitación de las zonas edéntulas (en ausencia de piezas dentales) del maxilar (superior) se planteó un puente fijo sobre dientes naturales de 2.3 a 2.6, si bien no llega a ejecutarse.

Para la planificación de la colocación de un implante osteointegrado se hacen necesarias pruebas complementarias, la prueba de obligado cumplimiento es la ortopantomografía (radiografía panorámica). En el caso que nos ocupa se considera que se realizaron las pruebas complementarias requeridas para la colocación de los implantes, si bien la ejecución y los tiempos de tratamiento se discuten en el apartado siguiente (6.2 Respecto a la ejecución del tratamiento)'.

Y en dicho apartado 6.2, titulado ' Respecto a la ejecución del tratamiento', dice lo siguiente:

'Todo tratamiento odontológico se divide en diferentes fases que se deben llevar a cabo de manera ordenada. Los protocolos clónicos de actuación vigentes establecen un orden de tratamiento, de modo que se realiza por este orden: 1.- la fase higiénica, 2.-la fase conservadora, 3.- la fase correctora y 4.- rehabilitación.

La fase higiénica, tiene como objetivo disminuir la carga bacteriana en boca y estabilizar la enfermedad periodontal. Sin ello, cualquier tratamiento que se realice es propenso a fracasar. La estabilidad de la enfermedad periodontal representa el primer pilar de cualquier tratamiento dental.

Con objeto de determinar si dicha patología se encuentra estabilizada se hace necesario efectuar inicialmente un periodontograma (como el que se realizó en 2012) con objeto de poder monitorizar la enfermedad. Se hace necesario tener una referencia del estado inicial de la paciente para poder valorar la progresión de la patología y si tras el tratamiento oportuno, poder determinar si la misma sigue activa o se ha estabilizado. Una contraindicación absoluta del tratamiento ortodóncico es la falta de estabilidad periodontal. Si se realizan movimiento ortodóncicos en un paciente con enfermedad periodontal activa, se acelerará la evolución de ésta. De modo que ante un paciente con una enfermedad periodontal activa, se hace imperativo estabilizar periodontalmente al paciente para poder proceder a la aplicación de fuerzas ortodóncicas.

Cabe destacar que, teniendo en cuenta que el tratamiento ortodóncico puede agravar la enfermedad periodontal, además de haber realizado una estabilización de la enfermedad periodontal, se debería haber realizado un exhaustivo seguimiento de la misma durante el tratamiento de ortodoncia, lo cual no se realizó en Clínicas Vitaldent. La literatura especializada en la materia establece que deberán efectuare controles periodontales cada 3-6 meses a fin de determinar si la enfermedad está estabilizada o se ha activado.

En el caso de la Sra Gema, desde octubre de 2013 hasta abril de 2015 (fecha que corresponde a la última anotación de la historia clínica de la paciente en Clínicas Vitaldent), no se efectúa ningún control de la patología, a pesar de los signos y síntomas clínicos de la paciente y de las imágenes radiográficas que muestran claramente una pérdida ósea progresiva.

La falta de control de la enfermedad periodontal unido al tratamiento de ortodoncia, conlleva la agravación de la misma, hasta tal punto que cuando finaliza el tratamiento en Vitaldent, la paciente presenta una situación en la que es candidata a extracciones dentales y rehabilitación completa. Esta situación es consecuencia tanto de una falta de planificación del tratamiento de ortodoncia como de una falta de seguimiento y control de la enfermedad periodontal de la paciente en Clónicas Vitaldent.

Por otra parte, comparando las ortopantomografías realizadas a la paciente Gema a lo largo del tratamiento, se observa una reabsorción radicular (pérdida de parte de la raíz del diente).

Existen varias causas de la reabsorción radicular. Éstas pueden dividirse en dos categorías: innatas y adquiridas. Las causas innatas de reabsorción radicular incluyen la estructura del hueso, la morfología y tamaño del diente, factores oclusales, enfermedades sistémicas, entre otras. Las causas adquiridas de reabsorción radicular incluyen la enfermedad periodontal, infecciones periapicales previas, traumatismos dentales y especialmente el tratamiento ortodóncico. En el caso que nos ocupa se descartan las causas innatas.

...

Con todo ello, se considera que la reabsorción radicular se ha causado por el tratamiento de ortodoncia y que la pérdida de las piezas dentales que sufre la paciente es consecuencia de la falta de diagnóstico y actuación según los protocolos clínicos de actuación'.

En cuanto a ' la ejecución del tratamiento implatológico' dice en el apartado 6.3, tras referir las fases del mismo, que 'En el caso de la Sra. Gema, se registra el fracaso del implante colocado en posición 4.6 el 9/2/09, no se registra el fracaso del implante colocado en posición 4.7. El 4/3/09 se recolocan los implantes 4.6 y 4.7', refiere que 'tras el fracaso de un implante, se deben esperar entre 2 y 6 meses a la colocación de un nuevo implante en esa posición... En el caso que nos ocupa este tiempo de espera no se ha respetado. Asimismo no se aporta ortopontomonografía actualizada para valorar la recolocación de los implantes, lo que supone una falta de pruebas diagnósticas de obligado cumplimiento' (aunque en el apartado 6.1, pág. 12 dijo que 'en el caso que nos ocupa se considera que se realizaron las pruebas complementarias requeridas para la ejecución de los implantes)'.

Precisamente en la no realización de las pruebas que considera de obligado cumplimiento residenció D. Eugenio el fracaso del tratamiento al manifestar en el acto del juicio que no se haya conseguido la finalidad interpreto que se debe a que no se han realizado estas pruebas.

La Dra. Penélope, por su parte, dice en su informe que ' Tras la exploración clínica y el estudio radiológico realizado a la paciente, protocolo correcto para emitir un diagnóstico, se le diagnostica y se le da un primer plan de tratamiento consistente en:

Curetajes de 3 cuadrantes, endodoncia de la pieza 26 y exodoncias de restos radiculares de las piezas 14 y 28.

El diagnóstico según mi opinión es acertado (primer plan de tratamiento).

Su mal estado bucal a pesar de que la paciente solo tiene 30 años viene causado por la mala higiene y tabaquismo.

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En abril de 2008 es cuando la paciente empezará su tratamiento de 3 implantes en la parte inferior (46, 47 y 36) para suplir sus ausencias y la ortodoncia para solucionar su apiñamiento.

El diagnóstico de esta segunda parte del tratamiento según mi opinión también es acertado.

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El 04/08/2011 es el momento clave del tratamiento donde se le va desmotar a la paciente después de 3 años y 3 meses de tratamiento y la paciente no acepta...

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Es la paciente en contra del criterio del odontólogo quien quiere seguir con el tratamiento. El odontólogo no puede desmotar los brackets en contra de la voluntad de la paciente. Se intenta suspender el tratamiento pero la paciente no quiere y si que se instaura tratamiento de curetajes que la paciente no inicia, adjunto extracto del informe de la perito de parte, donde coincido con el diagnóstico pero NO con que no se tratara de suspender el tratamiento de ortodoncia ni con que no se le tratara la enfermedad periodontal

.-Por tanto, en Clínicas Vitaldent se diagnostica y se registra en que la paciente era periodontal, por tanto debería haber aplicado los protocolosde actuación respecto a dicha patología, y entre ellos, suspender el tratamiento de ortodoncia. Los movimientos ortodóncicos están contraindicados en presencia de patología periodontal activa. No consta en la historia clínica de la paciente que se realizara ninguna prueba para tener un diagnóstico concreto del estado de dicha patología ni se instaura ningún tratamiento de la misma; y como hemos mencionado, tampoco se suspende el tratamiento ortodóncico

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Lo que le diagnostican los doctores Isidro Íñigo es la evolución de la enfermedad periodontal que le afecta a sus piezas dentales y a los implantes (periimplantitis), situación que ya se sabía y que se estaba tratando de controlar desde la Clínica sin éxito, debido a su mala higiene, malos hábitos (tabaquismo), no seguir el consejo del odontólogo de retirar los brackets y no acudir a realizarse el tratamiento periodontal.

Revisada la Historia Clínica, se puede comprobar que la paciente NO ACUDE A LAS VISITAS PROGRAMADAS EN 37 OCASIONES:...

Revisada la Historia Clínica, se pude comprobar que la paciente NO ACUDE A LAS VISITAS PROGRAMADAS Y PASA PERIODOS SUPERIORES A UN MES SIN REALIZARSE AJUSTES DE ORTODONCIA saltándose las citas programadas:...

En la segunda etapa de la ortodoncia NO ACUDE A LAS VISITAS PROGRAMADAS Y PASA PERIODOS SUPERIORES A UN MES SIN REALIZARSE AJUSTES DE ORTODONCIA saltándose las citas programadas:...

Tanto la falta de colaboración, seguimiento, como la falta de asistencia a visitas programadas, supone un factor que afecta al resultado final atribuible a la paciente.

Resumiendo: se ha producido un fracaso en el tratamiento de implantes y en las piezas superiores como consecuencia de la enfermedad periodontal (periimplantitis en el caso de los implantes). Aunque la enfermedad periodontal es multifactorial, podría ser debido a la mala higiene bucodental, tabaquismo o la falta de seguimiento dejando de acudir la paciente a las revisiones programadas y necesarias'.

De ambos informes periciales se infiere lo siguiente:

- que el tratamiento de las caries es correcto.

- en cuanto al tratamiento de la enfermedad periodontal discrepan en los términos que hemos resumido, en un informe se entiende que no fue tratada debidamente y en otro que sí lo fue.

- respecto a la ortodoncia la principal discrepancia lo es, por una parte, sobre la necesidad de una prueba complementaria previa (TAC) que la Dra. Sofía la considera imprescindible y que la Dra. Penélope manifestó en el acto del juicio que no es obligatoria en los casos de ortodoncia y sólo lo es a nivel de cirugía, que en 2008 no existía aparatos pequeños para realizar TAC que sólo se hacía en los hospitales, y, por otra, sobre la suspensión del tratamiento ortodóncico que aquélla dice no se suspende y ésta que se trató de suspender, aunque de lo manifestado en el acto del juicio se infiere que la misma también estaba de acuerdo en que debió haberse suspendido.

- sobre los implantes la Dra. Sofía, si bien considera que se realizaron las pruebas complementarias ' de obligado cumplimiento', objeta sobre 'la ejecución y los tiempos de tratamiento' en los términos que con anterioridad hemos transcrito (apartado 6.2 del informe) en que lo relaciona con 'La falta de control de la enfermedad periodontal unido al tratamiento de ortodoncia', en tanto la Dra. Rosaura manifestó en el acto del juicio que en este caso ve que van controlando el problema periodontal pero ve que la colaboración de la paciente no es la adecuada, que la patología debe estar controlada mediante higiene en la clínica, que la ha habido, e higiene de la paciente, que no la ha habido, así como también dijo que llevar ortodoncia no está contraindicado con la enfermedad periodontal y tampoco los implantes.

La propia parte actora manifestó en la demanda (hecho cuarto) que ' Obviamente, no se puede responsabilizar a los doctores que atendieron a la Sra. Gema de la aparición de la enfermedad periodontal (puede deducirse que ya la padece antes de iniciar el tratamiento, aunque fuera en fase inicial), ahora bien, no es menos cierto que ésta se agrava mientras está siendo tratada en Clínicas Vital Dent... la agravación enfermedad periodontal que padece la Sra. Gema durante el tratamiento es consecuencia directa de la defectuosa ejecución del mismo por parte de los doctores que le atendieron y/o de la ausencia de las pruebas y tratamientos oportunos para paliar o controlar la misma.

En este caso, es palmaria la negligencia de los doctores al no efectuar un seguimiento riguroso desde noviembre de 2013 hasta abril de 2015, no poner en conocimiento del periodoncista dicha circunstancia a fin que efectúe controles periódicos y/o tome las medidas oportunas (profilaxis, curetajes,...), por lo que la enfermedad, no sólo habría progresado sin control alguno, sino que al mismo tiempo se ha acelerado su curso al no interrumpir el tratamiento ortodóntico'.

Llama la atención que la demandante aluda a la no interrupción del tratamiento cuando consta anotación el 24/08/2011 en la que es ella misma la que, no obstante el aviso de que no se pueden mover más los dientes, insiste en que quiere tener la línea media centrada y todo alineado.

Ello no obstante, es en esto último en lo que, en sí, radica el problema, ya que en el informe de la Dra. Sofía se dice que ' cuando la paciente acudió a Clínicas Vitaldent podemos asumir que se detectó enfermedad periodontal, ya que se planificó curetajes de primer, segundo y tercer cuadrantes', de lo que se infiere que desde un principio se abordó la enfermedad, aunque la misma Dra. Sofía objete que no exista ' ningún periodontograma de diagnóstico ni de seguimiento hasta 3/12/12', pero ello no quiere decir que no estuviera siendo tratada para controlar la enfermedad periodontal como se deriva de los distintos curetajes y limpiezas anotados en la historia clínica y que como hemos dicho la Dra. Rosaura entiende que la enfermedad periodontal, según la historia clínica, estaba siendo controlada por la clínica.

Pero, como hemos visto con anterioridad la Dra. Sofía objeta en su informe (página 8) que no se suspendiera el tratamiento ortodóncico en agosto de 2011, mostrando su disconformidad la Dra. Rosaura respecto a ello en el sentido de que ' NO con que no se tratara de suspender'.

Y siendo una cosa suspender un tratamiento y otra cosa distinta tratar de suspenderlo, consta en las actuaciones que la Dra. Rosaura dice en su dictamen que ' El 04/08/2011 es el momento clave del tratamiento donde se le va desmontar a la paciente después de 3 años y 3 meses de tratamiento y la paciente no acepta', como se infiere de la anotación en dicha fecha en la historia clínica, y la testigo Doña Camino, dentista y ortodontista que atendió a la paciente como ortodontista desde finales de 2011 según dijo, manifestó en el acto del juicio que la anterior ortodontista había recomendado suspender el tratamiento pero la paciente no estaba de acuerdo, que ella como ortodontista le advertía de la conveniencia de suspender el tratamiento pero la paciente decidió continuar, que se podía haber negado a seguir con el tratamiento pero no lo suspendió y lo que hicieron fue controlar la evolución.

Por tanto, de lo precedentemente dicho se infiere que en la Clínica Vitaldent se prolongó el tratamiento de ortodoncia desde que se inició el 16/04/208 (pag. 9 del informe de la Dra. Rosaura y pág. 15 del informe de la Dra. Sofía) hasta abril de 2015, fecha en la que la paciente ' pierde la confianza' en dicha Clínica.

Esto es, se prolonga el tratamiento de ortodoncia durante 7 años cuando Doña Camino manifestó que la duración normal es de hasta 2 años y medio, en lo que coincidió D. Eugenio que dijo que lo normal son 2 años o 2 años y medio, y la Dra. Rosaura dijo que el tratamiento de ortodoncia suele durar un máximo de 4 años.

La Dra. Rosaura manifestó en el acto del juicio que el hecho de que la paciente haya perdido hueso no quiere decir que no haya sido debidamente controlada la enfermedad periodontal por la clínica, y la Dra. Sofía en su informe relaciona la reabsorción radicular a la prolongación del tratamiento de ortodoncia, lo que puede inferirse, esto último, incluso de que la Dra. Rosaura también dijo que si el Doctor cree que seguir un tratamiento puede causar un perjuicio a la paciente puede negarse a seguirlo pero no puede obligar a la paciente para que se siente en el sillón para quitarle los brackes.

Pero consta, sin embargo, en la documental aportada con la demanda el consentimiento informado para ortodoncia (folio 73 Vuelto) que, si bien es cierto que no figura fecha en el mismo, sí que está firmado por la paciente, lo que hace presuponer que la firma fue anterior al inicio del mismo, en el que se dice que ' la doctora Montserrat, me ha explicado que es conveniente proceder en mi situación, a realizar: TRATAMIENTO ORTODÓNCICO', y en el que figura, entre otras indicaciones, que 'También sé que las bandas fijas pueden producir úlceras y llagas, y que es frecuente que se produzca con el tiempo la reabsorción de la raíz o la disminución de la encía, que deben ser objeto de tratamiento posterior'.

La Dra. Sofía menciona entre los documentos en que basa su informe ' Documento de declaración de conformidad de ortodoncia, fecha 9/5/08 (fotocopia)'.

Llama la atención que la actora que en la demanda manifestara que ' habiéndose solicitado de forma expresa los documentos acreditativos de consentimiento informado a Vitan Dent (Documentos 1 y 2), respecto del tratamiento de ortodoncia no consta la fecha de su emisión, por lo que en ningún caso puede establecerse que fuera otorgado con anterioridad al inicio del tratamiento', pero no niega la firma del documento ni, por tanto, la información que consta en el mismo, entre ella la que hemos transcrito.

Con lo que, teniendo en cuenta que dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de abril de 2016 ( Sentencia: 240/2016) que 'Como con reiteración ha dicho esta Sala, el consentimiento informadoes presupuesto y elemento esencial de la lex artisy como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo ; 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 ; 15 de noviembre de 2006 ; 13 y 27 de mayo de 2011 ), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad.

Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto, aún en aquellos supuestos en los que se actúa de forma necesaría sobre el enfermo para evitar ulteriores consecuencias ( SSTS 4 de marzo de 2011 , 8 de septiembre de 2015 ).

3.- Con la misma reiteración ha declarado esta Sala que la información por su propia naturaleza integra un procedimiento gradual y básicamente verbal que es exigible y se presta por el médico responsable del paciente ( SSTS 13 de octubre 2009 ; 27 de septiembre de 2010 ; 1 de junio 2011 ). Es, además, acorde con el contenido del derecho fundamental afectado y con la exigencia de una interpretación de la legalidad en sentido más favorable a su efectividad, como exige la STC de 29 de marzo de 2010 , con independencia del cumplimiento del deber de que la intervención en si misma se desarrolle con sujeción a la lex artis( STS 19 de noviembre de 2007 ), pues una cosa es que la actuación del médico se lleve a cabo con absoluta corrección y otra distinta que la reprochabilidad pueda basarse en la no intervención de un consentimiento del paciente o sus familiares debidamente informado por el médico.', el hecho de la falta de la firma en el documento, cuando la información es gradual y básicamente verbal como señala la jurisprudencia, no puede conllevar la consecuencia de considerar que el consentimiento no hubiera sido prestado con anterioridad al inicio del tratamiento, como pretende la demandante.

Consiguientemente, atendido que el tratamiento se prolongó por propia voluntad de la paciente, en contra del criterio médico, y que el principal problema de reabsorción radicular o disminución de encía estaba advertida en el consentimiento informado como una consecuencia del tratamiento ortodóntico, procede la desestimación del recurso de apelación.

SÉPTIMO.-La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Doña Gema contra la Sentencia dictada en fecha 7 de febrero de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona en el juicio ordinario registrado con el nº 954/2017 seguido a instancia de Dª. Gema contra SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, sobre reclamación de cantidad, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia. Y con condena en las costas causadas por el recurso de apelación a la parte apelante.

Transfiérase a la cuenta bancaria correspondiente el depósito constituido por la parte recurrente, devolver las actuaciones al órgano judicial de instancia y archivar el presente procedimiento.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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