Sentencia Civil Nº 182/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 230/2009 de 28 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00182/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000230 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintiocho de Mayo de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Procedimiento Ordinario nº 331/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Siero, Rollo de Apelación nº 230/09, entre partes, como apelante y demandante DOÑA Verónica , representada por el Procurador Don Enrique A. Torre Lorca y bajo la dirección del Letrado Don Orencio Grela Fernández y como apelada y demandada DOÑA Delia , representada por la Procuradora Doña Margarita Riestra Barquín y bajo la dirección del Letrado Don Juan Luis Berros Fombella.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Siero dictó Sentencia en los autos referidos con fecha cuatro de febrero de dos mil ocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Junquera Quintana, en nombre y representación de Dª. Verónica y la comunidad postganancial del matrimonio formada por la anterior y la comunidad de herederos de D. Cipriano , contra Dª. Delia , a quien debo absolver de todas las pretensiones contra ella ejercitadas en el presente procedimiento.

Con expresa condena en costas para la parte actora.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Verónica , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Verónica , actuando en su propio nombre y derecho y, además, en beneficio de la comunidad postganancial del matrimonio constituido por ella y su finado esposo, demandó a Doña Delia atribuyéndole el vertido de purines de ganado vacuno sobre su finca contaminando y degradando el terreno, interesando la cesación del daño y la indemnización del perjuicio sufrido.

En este sentido narra la demanda que es propietaria de una finca sita en Vega de Poja, Careses, Concejo de Siero (Asturias), que linda por el Este con otra de la demandada donde ésta construyó una balsa de purines y un estercolero sin guardar la distancia reglamentaria de acuerdo con el PGOU de Siero aprobado por acuerdo de la CUOTA el 7-1-1.988 y publicado en el BOPA de 12-1-1.995, produciéndose el vertido de los líquidos y sustancias almacenadas en aquéllos sobre su finca, que está en un plano inferior e inmediatamente colindante con el muro que delimita y cierra las dichas construcciones, ejercitando en tutela de su derecho, acumuladamente, tanto la acción dimanante del art. 590 C.C ., que se dice infringido por no guardar la distancia reglamentaria, como la del supuesto de responsabilidad contemplado en el art. 1.908.4 también del C.C ., interesando tanto el cese del vertido mediante la retirada de la balsa a la distancia reglamentaria, como ejecutar las obras de sellado de la misma propuestas en el informe pericial acompañado con la demanda, y la indemnización de los perjuicios sufridos consistentes en el valor de la pérdida de producción temporal del terreno, de las obras para su restitución al estado original y los desembolsos realizados para determinar la naturaleza del vertido.

El demandado se opuso excepcionando, en primer lugar, defecto legal en el modo de proponer la demanda, que sustentó en una indebida acumulación de acciones por el actor al ejercitar conjuntamente, sin señalar una como principal, tanto la derivada de responsabilidad extracontractual como la real del art. 590 C.C . y cuya incompatibilidad por exclusión recíproca (art. 71.3 LEC ) identifica con el doble pedimento de tanto retirar la edificación hasta la distancia reglamentaria como ejecutar sobre la existente las labores de sellado y defecto que, además, extiende a la inclusión en la suma indemnizatoria del gasto de 1.740 ?, destinado al análisis clínico de los vertidos.

En segundo lugar, opuso la falta de legitimación pasiva de la parte habida cuenta de que ha cesado en el uso, desde hace años, de la balsa y estercolero y abandonado la actividad agraria; en tercer lugar, alegó prescripción o caducidad de la acción; y en cuarto lugar, incidió, de nuevo, en su falta de legitimación al no darse ninguno de los presupuestos de las acciones ejercitadas.

Luego, antes de dictar sentencia, el tribunal, al amparo de lo dispuesto en el art. 435.2 de la LEC , acordó, como diligencia final, por auto de 14-7-2.008, en parte rectificado por otro de 3-11-2.008 , dado a consecuencia de sendos recursos de reposición formulados por las partes, la práctica de prueba pericial consistente en el análisis por ingeniero agrónomo del contenido de la balsa de purín así como de la composición del agua que se filtra por el muro, para finalmente fallar rechazando la demanda de acuerdo con las siguientes consideraciones: primero, desestima las excepciones opuestas de prescripción y falta de legitimación; en segundo lugar, pone en duda que el vertido sobre la finca la haya dañado (esto, al tiempo de la formulación de la demanda) y niega que en la actualidad lo esté y, en tercer lugar, respecto de la aplicación al caso del art. 590 C.C ., niega la competencia de la jurisdicción civil para el análisis de la normativa administrativa alegada.

No se conforma el actor, quien recurre por los siguientes motivos: en primer lugar alega infracción del art. 435 de la LEC ., sobre este motivo explica que la pericial practicada bajo su cobertura es inadmisible pues no se daban los presupuestos legales, interesando la nulidad parcial de lo actuado reponiendo las actuaciones al momento que se decretó su práctica; en segundo lugar, denuncia infracción del art. 410 y 413.1 de la LEC ., a juicio de la parte, se ha transgredido el principio de la perpetuación del proceso y los efectos de su pendencia al fallar conforme a hechos posteriores y sobrevenidos a la demanda; en tercer lugar, entra en el fondo y afirma infringidos los artículos 590 y 1.908 del C.C. sobre los que sustentó su tutela y en cuarto lugar, también declara infringido el art. 394 LEC por haberle sido impuestas las costas de la instancia cuando una de las acciones ejercitadas por la parte (la apoyada en el art. 590 C.C .) quedó imprejuzgada y la falta de jurisdicción no fue denunciada de adverso y, además, es de dudosa apreciación.

El demandado, por su parte, en su escrito de oposición, comienza por remitirse a la contestación para reiterar los motivos y excepciones entonces alegados, combatiendo, a renglón seguido, cada uno de los del recurrente.

El recurso se estima sólo en parte.

SEGUNDO.- Empezando por la alegada infracción del art. 435 LEC , lleva razón el recurrente habiéndose efectivamente producido ésta.

La prueba pericial acordada de oficio por el Tribunal se ordena al amparo del nº 2 del precitado artículo, que empieza remarcando su excepcionalidad y limita el supuesto a hechos relevantes, oportunamente alegados, si los actos de prueba anteriores no hubieren resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes, siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos, ninguno de cuyos presupuestos se daba en el caso pues, incitado el Tribunal a su decreto por el demandado, ninguna circunstancia impedía a éste haber propuesto y practicado oportunamente la prueba cuya licitud se denuncia, antes al contrario, en su escrito de contestación solicitó, y así se acordó, designación de perito para evacuación de informe sobre los extremos de su interés.

La práctica de la prueba así acordada infringe el principio dispositivo, de aportación de parte y de igualdad de partes en el proceso (art. 14 CE ) al introducir un desequilibrio en perjuicio del recurrente.

En efecto, en este sentido declara la Exposición de Motivos de la vigente LEC (apartado VI) que se inspira en el principio dispositivo o de justicia rogada "del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta no sólo en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso, sino en que las cargas procesales atribuidas a estos sujetos y su lógica diligencia para obtener la tutela que piden pueden y deben configurar razonablemente el trabajo del órgano jurisdiccional en beneficio de todos.

De ordinario el proceso civil responde a la iniciativa de quien considera necesaria una tutela judicial en función de sus derechos e intereses legítimos. Según el principio procesal citado no se entiende razonable que al órgano jurisdiccional le incumba investigar y comprobar la veracidad de los hechos alegados como configuradores de un caso que, pretendidamente, requiere una respuesta de tutela conforme a Derecho. Tampoco se grava al Tribunal con el deber y responsabilidad que tutela, entre todas las posibles, corresponde al caso. Es quien cree necesitar tutela a quien se atribuyen las cargas de pedirla, determinar con suficiente precisión, alegar y probar los hechos y aducir los fundamentos correspondientes a las prestaciones de aquella tutela".

En armonía con aquel principio y esta filosofía el art. 216 LEC declara que los Tribunales decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes y el art. 282 residencia en la parte la iniciativa de la actividad probatoria.

De acuerdo con todo esto, se configuran las diligencias finales (art. 435 LEC ) con un criterio muy restrictivo, cuanto más si la iniciativa la toma el Tribunal (nº 2 de ese artículo) y con una finalidad compatible con el principio de aportación de parte, en cuanto se circunscribe su operatividad a supuestos de imposibilidad de la práctica de la prueba propuesta no atribuible a las partes, de preclusión del plazo de su proposición por sobrevinencia del hecho pretendido de demostrar o por su resultado infructuoso por causas independientes a la voluntad de la parte, apartándose así del mayor arbitrio que la regulación en la derogada LEC atribuía a los Tribunales a través de las diligencias para mejor proveer (art. 340 y sgts. LEC ), respecto de las que la doctrina jurisprudencial ya en su momento advirtió la necesidad de un uso cauto y restrictivo, precisamente en aras de la salvaguarda del principio dispositivo y de igualdad de partes, declarando su rechazo cuando iban destinadas a suplir la pasividad o negligencia de la parte (STS 25-11-2.002 RA 10275, 5-12-2.002 RA 10975, 19-6-2.003 RA 5652 y 4-10-2.007 RA 7401 ).

El recurrente está legitimado para su denuncia en cuanto que recurrió el auto que acordaba su práctica (art. 287.2 ) y la dicha prueba fue tenida en cuenta para resolver con incidencia determinante y sustancial en la decisión adoptada, dándose así los presupuestos para su denuncia en la segunda instancia (art. 459 LEC ), siquiera no con las consecuencias que pretende de retrotraer lo actuado sino de revocar la sentencia recurrida y en su lugar dictar otra, pues es lo más cabal entender que la infracción procesal de la que derivaría su indefensión se produjo al dictar la sentencia (art. 465.2 LEC ), al tomar en consideración la prueba indebidamente practicada, quedando su interés satisfecho ignorando la tan dicha prueba al resolver en esta alzada.

TERCERO.- El segundo motivo se refiere a la infracción de lo dispuesto en los artículos 411 y 413 de la LEC , reguladores de la litispendencia, y que el recurrente explica por qué la sentencia de la instancia resolvió apoyándose sobremanera en los sendos informes emitidos por ingenieros agrícolas, uno el aportado con la contestación y el otro evacuado en razón de la diligencia final, que contemplan el estado de la balsa de purines y del estercolero de acuerdo con su situación al momento de su emisión y no de la demanda, siendo como es evidente que, por tratarse aquéllas de cosas inanimadas, la mutación de su estado y consecuencias sobre el terreno del recurrente sólo puede ser atribuida a la actividad de la parte adversa o terceros y que esto es lo que, precisamente, proscribe el nº 1 del art. 413 .

Ahora bien, en orden a la acción de responsabilidad por daños la sentencia recurrida no sólo tiene en cuenta el estado del terreno y de la balsa y estercolero al tiempo de la emisión de las dichas pericias, sino también de la formulación de la demanda y, de otro lado, el nº 2 del precitado art. 413 establece como excepción a los efectos de la litispendencia el supuesto de satisfacción extraprocesal del accionante contemplado en el art. 22 LEC y en tal supuesto podría y debería incardinarse la afirmación conclusiva del F.J. in fine de la recurrida de la ausencia de contaminación del terreno de la actora en la actualidad que, obviamente, no cabría sino atribuir al cese de las inmisiones denunciadas y con la consecuencia de la libre absolución del demandado, según previene el citado art. 22 LEC .

Por tanto este motivo se desestima.

CUARTO.- Rechazados los motivos formales de la impugnación aún antes de entrar al fondo debemos de afrontar los opuestos por el demandado al contestar, pues en su escrito de oposición aboga por su reproducción en esta alzada y en este sentido el de prescripción está correctamente desestimado en la instancia, en cuanto en el supuesto de daños continuados el plazo de prescripción no se inicia hasta que se alcanza el conocimiento exacto del definitivo resultado dañoso o desde la cesación del acto lesivo (STS 11-3-2.003 (RA 3106) y 28-1-2.004 RA 1531 ), no habiéndose desarrollado por el demandado prueba alguna tendente a la determinación de aquel día a partir del cual computar el plazo prescriptivo.

El otro motivo, el de la incompatibilidad de las acciones acumuladas (art. 71.3 LEC ), debe también ser rechazado como ya lo fue en la instancia, pues sólo una concepción estrecha y apegada al tenor literal de los artículos 590 y 1.908.4 del C.C . podría dar algún pie a ello, porque si bien es que, en puridad, el art. 590 del C.C . no exige perjuicio patrimonial y lo que trata de evitar es el riesgo presentándose como preventivo y precautorio (STS 30-11-2006 RA 8153 ), al contrario del art. 1.908 que, como todos los supuestos de responsabilidad extracontractual, exige la presencia de un daño actual y real (art. 1.902 C.C .), también lo es que ante la carencia en el Código Civil de una disciplina general de las relaciones de vecindad, más allá de la regulación fragmentaria dispensada en algunos de su particulares conflictos, y la ausencia de una regla normativa definitoria del límite de las inmisiones vecinales, una autorizada corriente doctrinal y jurisprudencial, de la que son exponentes las sentencias del T.S. de 12-12-1.980 (RA 4747) y 12-1-1.989 (RA 101 ), estima posible alcanzar una fórmula general prohibitoria de las inmisiones intolerables en el Derecho Civil induciéndola a partir del principio general de no dañar al otro contenido en el art. 1.902 C.C . y de una exégesis integradora o una analogía generalizadora de los artículos 590 y 1.908 C.C., singularmente de sus números 2 y 4 , de forma que las acciones que uno y otro artículo recogen, lejos de enfrentarse, a pesar de su inicial designio, se complementan para alcanzar al más genérico y eficaz de impedir toda intrusión intolerable, y de suerte de lo cual que si el daño llega efectivamente a producirse tanto tenga cabida una como otra norma, ya sea la del 590 para añadir la nota de antijuridicidad al daño causado (art. STS 16-7-1.991 RA 5393 ) como que, alcanzando el derecho del perjudicado no sólo al resarcimiento del daño sino también a la cesación de la causa del mismo (STS 17-3-1.981 RA 1001, 3-12-1.987 RA 9176 y 16-1-89 RA 101 ), servía aquel precepto de soporte para la adopción de las medidas necesarias en tal sentido respetando, en su caso, las disposiciones reglamentarias.

De esta forma el solapamiento de las pretensiones del actor en cuanto tanto pide la retirada de la balsa de purines a la distancia reglamentaria como también su sellado para evitar sus vertidos, no determina la incompatibilidad de las acciones ejercitadas sino, a lo más, exceso o inconsecuencia al pedir una y otra medida en cuanto destinadas ambas, no siendo compatibles, a conjurar el riesgo de futuros vertidos, debiendo adoptarse a tal fin la que, conforme al art. 590 del C.C ., sea la reglamentaria, siempre que, según también dispone, sea suficiente a fin de evitar todo daño a las heredades o edificios vecinos, lo que a su vez está en armonía con efecto aparejado a la declaración de responsabilidad extracontractual de hacer cesar la causa del daño.

El otro motivo de oposición alegado por el demandado al contestar fue la falta de legitimación de la demandada por haber abandonado la actividad agrícola y ganadera, motivo conectado con el fondo y en cualquier caso no decisivo, pues la responsabilidad del art. 1.908 C.C . se predica del propietario y el art. 590 C.C . del que introduce en el lugar el foco de las posibles inmisiones futuras, es decir, la demandada.

QUINTO.- Y con ello entramos al fondo y este no es otro sí, efectivamente, la balsa de purines y el estercolero vierten residuos sobre la finca de la actora degradándola.

Sobre esto giran las sendas pericias aportadas por una y otra parte con resultados diametralmente contradictorios y, así, mientras la aportada por el actor, elaborada por el Ingeniero Agrónomo Señor Carlos Alberto , constata humedad en el terreno colindante con la balsa y estercolero que atribuye a pérdida o vertidos de éstos, que califica de nocivos y contaminantes a partir del análisis de muestras líquidas y sólidas tomadas en el lugar, el otro, emitido a instancias del demandado por el perito Señor Balbino , Ingeniero Técnico Agrícola, declara que no observa que ni la balsa de purín ni el estercolero produzcan filtraciones o vertidos, hallándose la balsa vacía y el estercolero destinado a otros usos, apreciando a lo más una pequeña filtración en el punto de unión de los muros de la balsa y el que forma la base del estercolero, proponiendo su sellado, apreciando además que a la fecha de emisión del informe no puede haber presencia de nitratos procedentes de lixiviados en la tierra de la actora que rebasen los límites establecidos en el Decreto 261/1.996 de 16 de Febrero y que, por tanto, sean contaminantes, por lo que, a su juicio, el terreno no exige de ninguna actuación de reposición.

Pues bien, entre la inspección de la finca por uno y otro perito media más de un año, apreciando uno y otro técnico en muy distinto estado la finca, pareciendo lo más plausible que si el perito Señor Carlos Alberto observó que la tierra estaba húmeda aún a pesar de la falta de regadío y los análisis hechos a su instancia de las muestras tomadas de líquidos y sólidos evidencian una composición que se aleja de la del agua, así como que el otro perito admitió la presencia de un posible foco de vertidos, que efectivamente deba tenerse por cierto que aquéllos se produjeron sobre la finca de la actora.

Ahora bien, esto no es relevante sino sí esos vertidos han producido el daño que se denuncia, esto es, si efectivamente son nocivos para el terreno de la actora causándole un daño bien por su composición bien por su volumen, rebasando el límite de lo admisible, pues en el caso se da la paradoja de que, tradicionalmente, en la actividad agraria los excrementos y residuos del ganado se utilizan como fertilizante del terreno.

En efecto, el actor invoca en su apoyo el Decreto 2414/1.961, de 30 de Noviembre por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas (afectada su vigencia por la Ley 34/2.007, de 15 de Noviembre de calidad del aire y protección de la atmósfera) tachando la actividad de la adversa de insalubre y nociva (art. 3 del Reglamento ) y reclamando la ubicación del estercolero y balsa de purín a la distancia reglamentaria (art. 4 Reglamento ) y, efectivamente, el ANEXO I del Reglamento (nomenclátor de las actividades molestas, insalubres o nocivas) clasifica las vaquerías tanto entre las actividades molestas como las insalubres.

Ahora bien, el R.D. 261/1.996, de 16 de Febrero sobre protección de las aguas contra la contaminación producida por nitratos procedentes de fuentes agrarias que regula la contaminación de las aguas causadas por la producción agrícola contempla, en su art. 5, la formulación de un código de buenas prácticas agrarias que desarrolla en su Anexo I y entre las que contempla los procedimientos para aplicar como fertilizante el estiércol, abundando en el Anejo 3 sobre las cantidades máximas de estiércol aplicables al terreno, y del mismo modo , la D.A. 5 de la Ley 10/1.998, de 21 de Abril de Residuos contempla la utilización de los residuos de animales como fertilizante, todo lo que se dice para refrendar lo dicho de que el uso de excrementos y residuos de los animales como fertilizante determina que su vertido no pueda, sin más, ser considerado nocivo. Precisamente y en este sentido el actor acompaña con su demanda copia de expediente administrativo que contiene un informe sobre las buenas prácticas a que se refiere el citado Decreto y que contempla el riego del terreno con purines (folio 19 ).

Por tanto, lo primero es dejar constancia de que el riego con purines no es necesariamente perjudicial para el terreno. No obstante el perito de la actora Señor Carlos Alberto dice que sí lo fue, atendida su composición.

Para así decir cogió muestras y usó de laboratorios externos que dan unos valores, afirmando el perito que éstos son superiores a los permitidos y, por tanto, nocivos de acuerdo con el R.D. 154/1.994, de 29 de Julio que se refiere al Reglamento de la Administración Pública del Agua y el R.D. 606/2.003, de 23 de Mayo del dominio público hidráulico. Así lo concretó al ser examinado en juicio, rechazando la aplicación al caso del Decreto 261/1.996 de 16 de Febrero citado a que se refirió el otro perito para pronunciarse sobre la nocividad de los vertidos.

Ahora bien, ni este último es aplicable al caso ni tampoco la regulación a que se refiere el perito Señor Carlos Alberto .

El R.D. 261/1.996 , ya se dijo, va destinado a la protección de las aguas y la normativa que invoca el perito Señor Carlos Alberto también, más concretamente, el R.D. 1.541/94 a la del agua para consumo humano y el R.D. 606/2.003 al dominio público hidráulico.

Por tanto, los estándares de referencia contenidos en aquella normativa estableciendo los límites máximos que excluyen la nocividad se refieren a supuesto distinto del que nos ocupa, que es un terreno destinado a prado y, por tanto, también que no puede concluirse, sin más, que efectivamente se causó un daño a la actora y sino, a lo más, de acuerdo con el parecer del perito Señor Álvarez, ese daño ya no existe quedando satisfecho el interés del actor y produciéndose la pérdida sobrevenida del objeto del proceso, debiendo dictarse sentencia absolutoria ( art. 22 LEC ).

Por tanto, debe confirmarse la desestimación de la acción de responsabilidad.

SEXTO.- Aún así resta por decidir sobre la pretensión del actor de que, al amparo del art. 590 del C.C ., se reubique la balsa de purín y el estercolero a la distancia reglamentaria.

Al respecto sostiene el actor que no se cumple esa distancia y que según el PGOU aplicable al momento de la construcción de la balsa y estercolero venía establecido un retranqueo mínimo de 3 metros respecto del lindero de la otra finca. Sobre esto el Tribunal de la Instancia rechazó pronunciarse, afirmando que su conocimiento no correspondía a la jurisdicción civil.

Desde luego, es ajeno a esta jurisdicción la interpretación y aplicación de la normativa administrativa y así lo declaró el T.S. (ad exemplum 18-3-1.992 RA 2202 y 2-2-2000 RA 279 ) cuando, denunciada como ilícita y dañosa una inmisión, no se acredita el daño, quedando reducida la cuestión al efectivo cumplimiento de la regulación administrativa. Sin embargo, permanece incólume la jurisdicción civil cuando lo que está en liza y se defiende son derechos patrimoniales privados frente a inmisiones o riesgo de inmisiones vecinales más allá de lo tolerable y en este sentido conviene al caso la reproducción de las palabras de la Sentencia del T.S.J. de Navarra de 3-5-2.004 (RA 3724 ) cuando dice: "1. El carácter civil de la normativa delimitadora.

En el goce de la propiedad inmobiliaria y en el aprovechamiento de sus recursos, el propietario se haya sujeto no sólo a las limitaciones que en interés general establece la legislación sectorial, en particular, la urbanística y medioambiental, sino también a los límites intrínsecos que asimismo se derivan del necesario respeto a los concurrentes derechos de goce y aprovechamiento de otras fincas vecinas por parte de sus dueños o usuarios. Y es que la precisa delimitación perimetral de los inmuebles y aun su mismo cierre, si bien definen el ámbito material a que alcanza la facultad de exclusión de su propietario, no siempre llegan a contener en él los efectos consecuentes a su uso y explotación, ni alcanzan a preservarlo o salvaguardarlo de los procedentes de actividades desarrolladas en otros vecinos.

Precisamente porque ello esa así, el Derecho se ha visto en la precisión de fijar, más allá o por encima de los límites físicos de las fincas, los jurídicos del goce que a sus titulares les es dable obtener, a fin de posibilitar el disfrute o aprovechamiento de los bienes sin que la proyección exterior de sus efectos impida a sus vecinos el disfrute o aprovechamiento en igual medida de los suyos, ni les imponga más incomodidades ni molestias que las tolerables en el contexto de una equilibrada relación vecinal, teniendo por tal la debida no ya, o no sólo, entre predios colindantes o contiguos, sino también entre predios próximos o tan cercanos que puedan verse sometidos en su utilización y explotación a mutuas y recíprocas interferencias, pues la «vecindad» es hoy un concepto relativo que depende, más que de la continuidad de las fincas, de su ubicación en el área de influencia de los usos o actividades que en ellas se desarrollan.

La definición de esos límites jurídicos en el goce de la propiedad inmobiliaria por razón de vecindad no pertenece al Derecho público, sino al privado y, más en particular, al civil, regulador de las relaciones entre particulares, en cuanto tales límites afectan al ejercicio del derecho de propiedad y se establecen en contemplación a otros derechos subjetivos, no sólo de contenido económico-patrimonial sino también personal, como la salud o la intimidad. Ciertamente, en su definición la norma civil puede recurrir -como lo hace el artículo 590 del Código Civil (LEG 188927 )- a la heterointegración con disposiciones administrativas a fin de asegurar su permanente acomodación a las circunstancias de cada tiempo y lugar o, como esta Sala señaló en sentencia de 25 de abril de 2002 (RJ 20028782 ), puede se complementada con ellas a fin de fijar el preciso sentido de alguno de sus contenidos o conceptos jurídicos indeterminados; pero con ello no queda sustraída al ámbito del Derecho civil la norma básica que los define e impone.

Coexiste desde luego con la normativa civil propiamente vecinal una profusa regulación administrativa de usos y actividades desarrollada en consideración a los intereses generales, urbanísticos y medioambientales, que pueden verse comprometidos con ella. Sin embargo, tal como ha declarado con reiteración la jurisprudencia (SS. 12 diciembre 1980 [RJ 19804747] y 16 de enero 1989 [RJ 1989101], del Tribunal Supremo ) ha de distinguirse lo relativo a la tutela preventiva de los intereses generales o públicos, de inequívoca naturaleza administrativa, de lo que atañe a la propiedad y a la tutela de los derechos subjetivos e intereses privados, de incuestionable carácter civil".

Y en el mismo sentido se pronuncia la sentencia citada del TS de 30-11-2.006 (RA 8153 ):

"No se está pues tanto ante un supuesto de actuación amparada por una actuación o acuerdo administrativa, que se pretenda combatir, como tampoco a revisar acto administrativo alguno (sentencia de 25-6-1992 [RJ 19925475 ]), pues mas bien, y al contrario, se trata de un hacer que cabe encuadrar en vías de hecho, en el que no se respetaron las limitaciones urbanísticas, generándose conflicto entre particulares y no precisamente frente a la Administración (artículos 1 y 3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa aplicable de 27 de diciembre de 1956 [RCL 19561890 ]). Tampoco se discutió la legalidad de la licencia concedida, y lo que sucedió es que no se acató en los términos de las distancias fijadas, ocasionando perjuicios a la parte demandante, al tener que soportar una edificación próxima que no procedía y se presenta abusiva, no haciéndose preciso que los edificios se hallen contiguos o «pegados», ya que basta que estén «cerca», es decir, que la nueva edificación debe haberse levantado dentro de la distancia reglamentaria de obligado cumplimiento, tratándose de efectiva limitación que actúa como distancia de seguridad para prevenir los riesgos de inmisiones, tanto perjudiciales como molestas, en las fincas colindantes, que son las realmente protegidas.

La incursión referencia de disposiciones de naturaleza administrativa en el ordenamiento vecinal, no desnaturaliza los derechos subjetivos que pudieran resultar afectados y encuentran protección en el Código Civil (LEG 188927 ) (SENTENCIA DE 16-1-1989 [RJ 1989101 ], y de este modo el artículo 305 de la Ley de 26 de junio de 1992 (RCL 19921468 y RCL 1993,485 ) sobre el Régimen del Suelo, autoriza a los propietarios y titulares de derechos reales a promover ante los Tribunales Ordinarios la demolición de las obras e instalaciones que vulneren lo dispuesto respecto a la distancia entre construcciones, tratándose de un precepto de aplicación plena, conforme a la Disposición final Única de dicha Ley y que resulta acomodada al presente caso, conforme a lo que queda estudiado, pues no puede mantenerse como una norma teórica, inoperante e inútil, cuando se dan los supuestos que perfectamente permiten que deba de ser tenida en cuenta."

Volviendo al art. 590 del C.C ., los presupuestos para su aplicación son levantar una construcción cerca a heredad o edificio ajeno que por su destino pueda causar un daño a aquéllos y su consecuencia guardar la distancia de seguridad establecida por los reglamentos, así como las obras necesarias y cuantas precauciones se estimen necesarias para conjurar el riesgo del daño a tercero. Por tanto, en la base del precepto está el conjurar el riesgo de terceros .

El riesgo de vertido existe, como lo demuestra que ya se ha producido una vez y no obsta a la aplicación del art. 590 C.C . El que se haya dicho que el vertido de residuos en la tierra no es necesariamente perjudicial, pues ya no se enjuicia la existencia o no de un daño sino la posibilidad futura del mismo, a más de que no existe razón alguna para que el actor soporte el vertido incontrolado por el demandado, revelándose así el carácter negatorio de la acción ejercitada, acción la negatoria que si nació como un medio defensivo de la libertad y plenitud del dominio frente a quien afirmara su limitación o gravamen por un derecho real, la oposición por efecto de la industrialización de nuevos usos y actividades con amplia proyección externa ha terminado por dar paso a una concepción más amplia apta para reprimir las perturbaciones de hecho o inmisiones en el goce de la propiedad que rebasan los límites de la normal tolerancia.

Esto así, la remisión del art. 590 C.C . a los reglamentos obliga, en primer lugar, a su examen y es en este sentido que el actor trae en su apoyo un informe técnico emitido por el Aparejador Municipal de acuerdo con el cual debió guardar el demandado una distancia de tres metros desde la linde del actor para levantar las construcciones.

Dicho informe se elabora interpretando el PGOU de Siero de 1.986, aportado por el demandado al contestar, apoyando su conclusión en los artículos 3.2.16.3, 3ª-5.1 y 6.4.5.3 y afirmando que el 3.1.5.1 nos remite al último citado.

Sin embargo, el 3.2.16.3 regula las condiciones generales de las actividades ganaderas, disponiendo el 3.A.3 que no se establecen especiales condiciones de localización y el 3.A.5 que los establos y sus edificaciones auxiliares cumplirán las condiciones de edificación que señalan las normas, y aquí es donde el técnico considera de aplicación el 6.4.5 que regula las edificaciones auxiliares de la vivienda agraria y más en concreto, en el nº 3, las cocheras, disponiendo su retranqueo a linderos a 3 metros, no apreciándose la razón de similitud para que tan específica previsión establecida para los garajes o cocheras se deba aplicar al resto de los edificios auxiliares, sin que sea posible, sin atentar al principio de perpetuación (art. 412 y 413 C.C .), atender el alegato del recurrente hecho en la alzada de ser de aplicación otras normas urbanísticas regionales, pues como es que el art. 590 C.C . se remite a los Reglamentos, la invocación por la parte al demandar del PGOU integra la causa petendi.

Por tanto, rechazando como se hace la aplicación de dicha reglamentación, entra en juego la previsión supletoria de la ley (art. 590 C.C.) de la adopción de aquellas medidas necesarias para conjurar el riesgo y como tales estimamos apropiadas las propuestas por el perito Señor Balbino , esto es, sellado del punto de filtración identificado en el encuentro de los muros de la balsa de purín y el estercolero y de los tubos de la balsa de purín que hacía las veces de rebosadero, así como colocación de un bordillo en el estercolero de 10 ó 15 cm., tal y como lo describe en el apartado 2.2 de su informe (folio 314).

SEPTIMO.- Queda por dilucidar y hemos dejado para el final el alegado defecto de la demanda referido a la incorporación en el suplico de la demanda como partida del daño el desembolso por la realización de los análisis químicos de las muestras líquidas y del terreno.

Dicho análisis se encarga por el perito Señor Carlos Alberto y se incorpora a su informe. Por tanto, no es daño propio derivado de la conducta del adverso sino gasto del proceso encuadrable dentro de las costas (art. 241.1.4 LEC ), lo que, obviamente, no determina la defectuosidad de la demanda sino su rechazo como daño resarcible derivado del acto del demandado y no del proceso, quedando sometido su reintegro o no al régimen propio de las costas.

OCTAVO.- Por último, el actor también recurre en cuanto a las costas de la instancia.

En este sentido, la estimación parcial de la demanda en cuanto a la acción apoyada en el art. 590 C.C . determina que no proceda expreso pronunciamiento y en cuanto a lo accionado en reclamación de los daños tampoco, porque eran razonables las dudas sobre la efectiva contaminación del terreno y que, si así fuese, los actos posteriores del demandado cesando en el uso de las construcciones habrán supuesto un caso de satisfacción extraprocesal que por la ley se resuelve declarando la libre absolución sin costas (art. 22 LEC), razonamiento trasladable a las costas de esta alzada respecto de la desestimación del recurso por la acción ejercitada de responsabilidad extracontractual, no procediendo pronunciamiento tampoco respecto de la otra acción habida cuenta de la estimación parcial del recurso.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Doña Verónica contra la sentencia de fecha cuatro de febrero de dos mil ocho dictada por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Siero , en los autos de los que el presente rollo dimana, REVOCAMOS la sentencia recurrida y en su lugar dictamos otra por la que estimamos parcialmente la demanda y condenamos al demandado a realizar a su costa en la balsa de purines y estercolero las obras descritas por el perito Señor Balbino en el apartado 22 de su informe, absolviendo al demandado en lo demás.

Sin que proceda expreso pronunciamiento respecto de las costas de la instancia ni de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.