Sentencia Civil Nº 182/2009, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 286/2009 de 18 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Primera

RECURSO:Recurso de APELACION 286/09

Proc. Origen: Modificación de medidas 199/07

Juzgado Origen :1ª Instancia núm. 2 de La Palma del Condado.

SENTENCIA

Iltmos. Sres.:

D. JESUS FERNÁNDEZ ENTRALGO

D. SANTIAGO GARCIA GARCIA

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)

En Huelva, a dieciocho de diciembre de dos mil nueve.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio modificación de medidas núm. 199/07 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de La Palma del Condado (Huelva), en virtud de recurso interpuesto por Don Candido , representado por la Procuradora sra. Fernández Mora y defendido por el Letrado sr. Guinea Segura, siendo apelada Doña Justa , asistida por el Letrado sr. Bidón Vigil del Quiñónez.

Antecedentes

1.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2.- Por el juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 23 de septiembre de 2008 se dictó Sentencia cuyo fallo es como sigue: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Candido representado por el procurador del Miguel Ángel Ordóñez Soto contra Justa representada por el Procurador doña Purificación García Espina en el sentido de que no ha lugar a la supresión de la pensión alimenticia de noventa euros que debe satisfacer el padre al hijo. No procede imponer las costas a ninguna de las partes".

3.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por el sr. Candido, que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado a la partes contrarias , fueron remitidos los autos a esta audiencia, quedando para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- A).- El recurso de apelación interpuesto por el sr. Candido , tiene como alegato principal cuestionar la procedencia de abonar pensión de alimentos al hijo mayor, al quedar acreditado que trabaja y tiene independencia económica. También pide que se fije un régimen de comunicación y visitas con el hijo menor flexible y caso de que no haya acuerdo que se fije fines de semana alternos desde las 17.00 horas del viernes a las 20.00 horas del domingo y mitad de vacaciones de Navidad Semana Santa y Verano correspondiendo elegir al padre los años impares y a la madre los pares.

B).- La sra. Justa, se opone al recurso solicitando que se inadmita el recurso al no haberse preparado adecuadamente, es decir, que no se especifican los pronunciamientos a que se refiere. siga pagándose la pensión de alimentos tanto del hijo mayor de edad como el pequeño. Entendiendo respecto del primero que no tiene independencia económica, como se acredita con la vida laboral, en la que aparece como período trabajado el de 55 días, es decir que ha tenido trabajos esporádicos y en la actualidad ambos hijos están a cargo de la madre , sin que hayan cambiado las circunstancias tenidas en cuenta para acordar el pago de la pensión de alimentos.

Las costas de ambas instancias deben imponerse a la parte contraria, al haber actuado con temeridad o mala fe, aplicando el art. 1.902 CC .

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la inadmisión del recurso de apelación al no haberse preparado adecuadamente conforme quedó expuesto más arriba.

El art. 457.2 L.E.C. dispone respecto a la preparación del recurso que "En el escrito de preparación el apelante se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna".

En este caso se dice en el mentado escrito de preparación que se intenta recurrir la sentencia dictada en este procedimiento, "frente a los pronunciamientos contenidos en la misma referidos a la pretensión de esta parte..."

La jurisprudencia de las Audiencias Provinciales , en cuanto a este punto, se decantan por favorecer la admisión del recurso, así podemos citar la SAP de Madrid (Secc. 28ª) de 02 de febrero de 2.009 cuando mantiene que: "...podemos citar diversas resoluciones de otros tribunales en el mismo sentido. Así, la Sentencia de la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de noviembre de 2006, en un supuesto en que el apelante al preparar el recurso se limitó a manifestar que "recurría contra su parte dispositiva", consideró bien admitido el recurso señalando" que el art. 209 de la misma ley rituaria, establece que en cuanto a la forma y contenido de las Sentencias, el fallo contiene los "pronunciamientos" correspondientes a las pretensiones de las partes, mientras que los Fundamentos de derecho expresan las razones y fundamentos legales del fallo y las normas jurídicas aplicables al caso. Es decir , en el fallo se contienen los pronunciamientos, que al preparar el recurso debe indicarse que se recurren, lo que ha hecho la parte demandada en su escrito de preparación, aunque sin especificarlos , defecto que no debe ser sancionado con la inadmisión del recurso pues, conforme a reiterada jurisprudencia, debe entenderse que se entenderán recurridos los que a la parte no le sean favorables".

La SAP de Cádiz (Secc. 5ª) de 23 de abril de 2.009, establece al respecto de la preparación del recurso de apelación que "...Así pues, la falta de cita de los pronunciamientos impugnados en el escrito de preparación del recurso de apelación, pues, constituiría causa de inadmisión del recurso , salvo que el pronunciamiento de la Resolución recurrida sea único, simple e indivisible, como es el supuesto de las Sentencias desestimatorias".

En este caso se cita el precepto trascrito, manifestando la intención de recurrir la Sentencia (en este caso desestimatoria de la demanda) en cuanto a los pronunciamientos de la Sentencia referidos a la pretensión de la parte actora, que está claro que se refieren a la pensión de alimentos del hijo mayor de edad y el régimen de visitas. Evidentemente no hace falta nada más para entender cumplidos los requisitos del art. 757.2 LEC .

Por todo ello, el alegato preliminar de la parte apelada no pude tener favorable acogida.

TERCERO.- A).- La legislación permite la modificación de las medidas adoptadas en los procedimientos matrimoniales cuando hayan cambiado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción (arts. 90 del Código Civil y 775 de la LEC) y en base a la demanda presentada y la prueba practicada la Sentencia recurrida modifica en parte las medidas adoptadas en la Sentencia de divorcio al entender que han variado las circunstancias tenidas en cuenta cuanta cuando se adoptaron , habiéndose modificado que el hijo mayor está trabajando desde 2.006 , de manera ininterrumpida, por lo que debe ser suprimida la pensión de alimentos del mismo, llamado Patricio .

Consta en las actuaciones por la vida laboral del hijo mayor del matrimonio que el mismo ha estado dado de alta como cotizante 55 días, habiendo sido dado de baja en Mayo de 2.008, lo que según la parte apelada lo que acredita es que el trabajo ha sido temporal y que por ello no puede decirse que Patricio esté independizado económicamente , estando actualmente sin trabajar.

Si ello fuese así no parece que este que este dato objetivo sea refutable, pero lo cierto es que la prueba de manifestación de la madre del hijo mayor de edad y la declaración de este mismo como testigo, manifiestan que la realidad es otra, al haber declarado ambos que el antes citado , lleva trabando con su tío (hermano de la madre) en la construcción desde los primeros meses del año 2.006 con contratos de hasta final de obra, de manera continuada hasta la fecha de la declaración que se produjo en abril de 2.008 (si bien fue dado de baja en la Seguridad Social al mes siguiente), afirma que compró un coche de segunda mano (importando la adquisición 3.000 ,00 euros), ganando 800,00 euros al mes al principio y luego 1.200 ,00 desde los últimos meses, sin que pague nada a su madre con la que habita para su manutención , afirmando que su madre le compra la ropa interior.

Por lo tanto, no puede mantenerse en el escrito de impugnación del recurso que lo acreditado es que el hijo no trabaja de manera continuada y que el hecho de haber Estado de alta 55 días, pone de relieve que no es independiente económicamente , pero la documentación en la que se insiste por la parte apelada no refleja la realidad de la situación laboral del hijo mayor de edad , toda vez que a la vista de las declaraciones de la madre y del propio hijo, la documental en la que se insiste no refleja que estuvo trabajando de manera ininterrumpida desde febrero de 2.006, hasta mayo de 2.008, cuando eso es lo que ocurrió , por lo que tampoco da pie a pensar que dicha documental refleje su verdadera situación a la hora de poner la Sentencia, como no la ha reflejado nunca, pretendiendo que se tomen tales datos a pie juntillas, en cuanto a la realidad laboral de Patricio .

En consecuencia con la prueba practicada procede acoger este motivo del recurso, como después se dirá, al entender acreditado que Patricio, tiene estabilidad laboral y capacidad económica suficiente , que le hacen independiente por los ingresos que obtiene de su trabajo.

B).- Se alega por el recurrente que se modifique el régimen de visitas del progenitor respecto del hijo menor del matrimonio, pero para ello deben tenerse en cuenta los requisitos que establece la legislación arriba citada para la modificación de las medidas en los procedimientos de divorcio, lo que no ocurre en este caso, pues no han cambiado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de su establecimiento, respecto del hijo actualmente menor de edad, pudiendo estar con el padre como mínimo los fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo , así como las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo el período el padre los años impares y la madre los pares

CUARTO.- Por todo lo antes expuesto procede la estimación parcial del recurso y la revocación de la Sentencia dictada en primera instancia, en el sentido de ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS de la Sentencia de divorcio de fecha 25 de abril de 2.005, interpuesta por la representación procesal de DON Candido, contra DOÑA Justa, por lo que procede acordar la supresión de la pensión de alimentos de 90 ,00 euros mensuales respecto del hijo mayor de edad Patricio, así como el régimen de visitas acordado respecto del mismo, permaneciendo inalterado el resto de la parte dispositiva de indicada la Sentencia de divorcio.

Las costas de la primera instancia no se imponen a ninguna de las partes a la vista de la materia sobre la que versa el proceso.

Sin condena en costas de la segunda instancia a ninguna de las partes al haber sido estimado el recurso.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Don Candido contra la Sentencia dictada el 23 de septiembre de 2008 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Sra. Juez del juzgado de Primera Instancia número 2 de La Palma del Condado (Huelva) y REVOCARLA en el sentido de ESTIMAR EN PARTE LA DEMANDA DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS de la Sentencia de divorcio de fecha 25 de abril de 2.005, interpuesta por la representación procesal de DON Candido, contra DOÑA Justa, por lo que procede acordar la supresión de la pensión de alimentos DE 90 ,00 euros mensuales respecto del hijo mayor de edad Patricio , así como el régimen de visitas acordado respecto del mismo, permaneciendo inalterado el resto de la parte dispositiva de indicada la Sentencia de divorcio.

Las costas de ambas instancias no se imponen a ninguna de las partes.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia , con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La de la anterior Sentencia que lo ha sido en el día de su fecha por el magistrado ponente, estando celebrando la Sala audiencia pública, doy fe.