Sentencia Civil Nº 182/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 536/2009 de 31 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO ONCE DE MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO SOBRE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 536/2009.

SENTENCIA NÚM. 182

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

Dª Inmaculada Melero Claudio

Dª María Teresa Sáez Martínez

En Málaga, a 31 de marzo de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Once de Málaga, sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de Don Agapito contra Don Cornelio y Don Gonzalo ; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado Sr. Cornelio contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Once de Málaga dictó sentencia de fecha 29 de diciembre de 2008 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

"Que debo estimar y estimo totalmente la demanda promovida por Don Agapito , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Maria Castrillo Avisbal, contra Don Cornelio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Maria Dolores Fernández Pérez, y en consecuencia condeno a Don Cornelio a abonar al demandante la cantidad reclamada de 11.500 euros, más los intereses legales correspondientes a computar desde la fecha de interposición de la demanda, 18 de abril de 2006. Que debo absolver de todos los pedimentos deducidos en su contra en el escrito de demanda a D. Gonzalo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Maria Dolores Fernández Pérez.

Las costas del presente procedimiento se imponen a Don Cornelio , excepto las causadas a instancia de Don Gonzalo , el cual asumirá las mismas."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación del citado demandado, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 18 de enero de 2010.

Fundamentos

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que desestimase la demanda contra el demandado Sr. Cornelio , todo ello con imposición de costas en ambas instancias al actor. Alegó como primer motivo del recurso la infracción del artículo 1902 del Código Civil y concordantes. Y ello porque en el fundamento de derecho Tercero consigna el Juez "a quo" que el desplazamiento del terreno existente en el bancal hacia la propiedad situada en un nivel inferior, la del actor Don Agapito , se produjo como consecuencia del incorrecto y negligente apilamiento de una importante cantidad de hidropedales y otros efectos de fibra de vidrio, cuando dicho extremo no ha sido probado en autos, muy al contrario, ha sido el deficiente mantenimiento del talud la causa del evento dañoso. Así es de comprobar la documental fotográfica aportada con la demanda en la que solo se aprecia la existencia de una escalera de fibra de vidrio de un hidropedal, pero en modo alguno se aprecia la caída de hidropedales, al contrario, se aprecia el depósito alineado de estos elementos acuáticos. El propio demandado manifiesta que los hidropedales se quedaron en el balate y lo que entró fue la tierra y que ésta derribó la valla. Por esto y por la testifical entiende el apelante que de las pruebas practicadas en autos no se puede llegar a la fundamentación jurídica expuesta en la sentencia, y que no existe acción u omisión negligente por parte del Sr. Cornelio . Como el propio demandante aseveró, los hidropedales siempre habían estado allí, excepto en las temporadas estivales de verano. A la conclusión que se llega con las pruebas es a la ya expuesta en el escrito de contestación a la demanda: que la causa del daño reclamado no es otra que el deficiente mantenimiento del terreno medianero de ambas fincas, pues el talud está constituido de material arcilloso con piedras sueltas, susceptible de desprendimiento en caso de lluvias y sin ningún tipo de sujeción vegetal. El demandante reconoció que mantuvo conversación con el titular del predio colindante al objeto de ejecutar y sufragar conjuntamente la construcción de un muro de contención entre ambas propiedades; igualmente afirmó que el bancal ya existía cuando adquirió la propiedad, por lo que los propios propietarios entendían necesario construir algún elemento de sujeción del mismo. En segundo lugar alegó infracción por inaplicación de los artículos 571 a 579 del Código Civil , y en este sentido discrepó de la fundamentación jurídica de la sentencia respecto de la nula importancia para la resolución de la litis de acreditar la propiedad del terreno desplazado, pues, si es el talud o bancal sirve de medianero a ambas fincas y los propietarios entendían necesaria la construcción de muro de sujeción o similar, no existe relación de causalidad entre los daños reclamados y la actuación de mi mandante. En tercer lugar impugnó la valoración del daño, entendiendo que se produciría un enriquecimiento injusto, pues, conforme a lo dispuesto en el artículo 217.2° de la LEC , y en el artículo 1902 del CC , la sentencia ha incurrido en un claro enriquecimiento injusto para el demandante en tanto que estima la demanda por un importe calculado de forma alzada y el demandante ha reparado éstos de propia mano sin documental justificante de los conceptos, importes y materiales empleados. Y es que las construcciones presuntamente dañadas no son sino un establo o corral confeccionado con chapados y aglomerados, somieres y otros elementos impropios de la construcción, sin garantías de estabilidad física, además de adolecer de falta de las autorizaciones técnicas y administrativas para la actividad a la que servían. En este estado de cosas, cualquier inclemencia meteorológica propia del invierno, tales como lluvias, granizos, vientos, e incluso el simple paso del tiempo, ponen en peligro la estabilidad de la construcción, siendo estas muchas las variadas causas u origen de su caída o desmoronamiento. Tras las pruebas practicadas ha quedado probado que se han utilizado somieres, puertas de paso, puertas de cierres, chapones etc., a modo de cierre con fines constructivos, utilizando materiales impropios para dicho fin, empleándose para vallar y ejecutar jaulas o casetas. Además el demandante reconoció en el interrogatorio que él como albañil, en compañía de sus amigos, reparó la zona dañada, si bien no aportó documento alguno justificante del importe de la reparación, ni de la adquisición de materiales. El importe de los daños y perjuicios reclamados - ascendente a 11.500 euros, según tasación pericial - se desglosa en varias partidas: limpieza y transporte a vertedero de escombros y tierras procedentes del desprendimiento de la finca colindante; desmontaje y reposición de los tramos vallados derruidos; reconstrucción de cobertizo de aves de una superficie de 10 metros cuadrados, compuesto de cerramiento de fábrica de ladrillo y malla metálica, forjado cerámico formado por rasillones cerámicos, mallazo metálico y capa de comprensión de hormigón sobre cerramiento de fábrica de ladrillo; puertas de acceso realizadas en perfiles y mallas metálicas, y colocación de dos tomas de agua conectadas a la tubería existente. En el acta de la Diligencia de Reconocimiento Judicial consta como se aprecia que todos los objetos destruidos estaban en el mismo estado, y esta parte, en su escrito de contestación a la demanda, impugnó el referido informe pericial al carecer de objetividad y rigor, pues la valoración de los daños no se correspondía con los bienes dañados. Por tanto, en caso de estimarse la procedencia de la acción ejercitada, al momento de valorar la reparación del daño tal como se hace, se produce un enriquecimiento injusto pues el perjudicado recibiría una cantidad que no justifica haber empleado en la reparación. En el caso de autos es facultad del actor optar por la reparación "in natura", o bien por la indemnización pecuniaria, que es lo que ha efectuado en este caso; ahora bien, no ha justificado ni el gasto desembolsado, ni siquiera que el daño se haya reparado, por lo que estimar la demanda en el importe de la tasación pericial - en la que se desglosan partidas y conceptos que el demandante no ha efectuado - supone que éste ha obtenido una ventaja patrimonial a consecuencia de la indemnización. Si el demandante reclama una indemnización de daños y perjuicios debe acreditar, conforme a derecho, la relación y desglose de los mismos de forma pormenorizada y real, esto es, la reparación del daño como elemento integrante de la acción ejercitada. En el caso de autos no consta que la reparación del daño le haya supuesto al demandante el importe desglosado en el informe pericial sobre el que se ha estimado la demanda.

SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho con condena en costas al apelante, añadiendo que en modo alguno se infringen por el Juez los preceptos que se citan de contrario. La causa del deslizamiento está perfectamente acreditada por el único Informe Pericial obrante en autos, debidamente valorado por el juzgador de primera instancia, por el acta notarial con reportaje fotográfico aportado y por el reconocimiento judicial, sin que exista actividad probatoria alguna por parte del ahora apelante que lo desvirtúe. En cuanto al hecho de la servidumbre de medianería que alega, no ha sido objeto de prueba, y la finca del demandante no está delimitada por el talud, sino por las vallas instaladas en la misma, y las tierras además provienen de la finca del apelante situada a superior cota, por lo que es el único responsable del desprendimiento. Por otra parte, la existencia del daño está más que acreditada con la prueba practicada a instancia de esta parte, debidamente ponderada por el juzgador de instancia, sin que por la parte apelante haya existido actividad probatoria alguna en este sentido que desvirtúe la valorada por el juzgador en la Sentencia.

TERCERO.- Considerando que, como señala el Juez "a quo", el demandante ejercita una acción de reclamación de cantidad, al amparo del artículo 1902 del Código Civil y dirigida a la reparación de los daños y perjuicios sufridos por el actor en la finca de su propiedad a consecuencia de un desprendimiento de terreno desde la finca propiedad del codemandado apelante, cifrando la cuantía de los desperfectos en un importe de 11.500 euros. En el marco del citado precepto y de la abundante jurisprudencia que lo interpreta y desarrolla el juzgador valora la prueba practicada, singularmente el informe pericial aportado por el demandante, el reconocimiento judicial y el acta de presencia notarial, además de la testifical, y sienta como hechos probados que, entre los días 27 y 28 de marzo de 2004, como consecuencia directa de las lluvias que en cantidad ordinaria se produjeron durante dichos días, tuvo lugar un deslizamiento de tierra, desde el terreno propiedad del codemandado, Don Cornelio , hacia la finca propiedad del demandante - colindante y situada en una cota inferior -, lo que a su vez produjo daños en diversas instalaciones existentes en la propiedad del demandante. Critica el apelante, como uno de los motivos de su recurso, que razone el Juez que, en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, la propiedad del terreno desplazado no tiene especial trascendencia, pues lo determinante de la responsabilidad aquiliana es la causa o motivo de dicho desplazamiento. Y la Sala, aceptando con matices el razonamiento del Juez, llega a más pues la prueba documental sitúa la linde del actor en la valla instalada bajo el talud, mientras que la afirmación del demandado de que éste es, al menos, medianero, no se encuentra acreditada en autos. En consecuencia, no solo el bancal pertenece a la finca superior (la del demandado), sino que la única pericial practicada en autos - impugnada ciertamente por el demandado, pero sin oponer prueba alguna que la enerve - apoyada además por el acta notarial y por el resultado del reconocimiento judicial practicado, permite concluir que el desplazamiento del terreno existente en el bancal o talud hacia la finca del actor, situada en un nivel inferior, se produjo, con ayuda del reblandecimiento del terreno por las lluvias, a consecuencia del "incorrecto y negligente apilamiento de una importante cantidad de hidropedales y otros efectos de fibra de vidrio" que hicieron ceder el terreno por el peso acumulado. No consta que ello se hiciese adoptando las mínimas medidas de seguridad que hubieran evitado el desplazamiento del terreno cuando se produjeron las lluvias, como por ejemplo no hacerlo en el límite de la cota de la finca superior (la del demandado) con el bancal o talud lindante con la finca inferior (la del demandante). En consecuencia, la actuación (acción u omisión) negligente del demandado ahora apelante aparece como la causa directa del desprendimiento de tierra directamente relacionado (nexo causal) con los destrozos en los enseres e instalaciones de la finca inferior (daño). Surge así la responsabilidad del demandado en la producción de los mismos, no solo por su condición de propietario del terreno donde se había apilado el material, sino también por haberlo hecho o dejado que se hiciera.

CUARTO.- Considerando que en este punto no será ocioso recordar que, en materia de valoración de la prueba, tiene declarado reiteradamente esta Sala, siguiendo doctrina jurisprudencial que es pacífica, que, si bien la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal "ad quem" examinar el objeto del pleito con igual potestad con que lo hizo el Juez "a quo", y que por tanto no está obligado a respetar - en principio - los hechos que éste declaró probados, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad que tienen en otros recursos como los extraordinarios, y en especial en el de casación; no es menos cierto que también es doctrina jurisprudencial reiterada la que establece que, cuando la cuestión debatida por vía de recurso de apelación es, en definitiva, la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esa actividad se somete conducen a que, por regla general, deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por dicho juzgador, a cuya presencia se practicaron las diligencias probatorias; y ello porque es el Juez "a quo", y no el Tribunal de la alzada, el que goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar su resultado, lo que justifica que deba respetarse - también en principio - el uso que haya hecho el Juez de su capacidad para apreciar esas pruebas practicadas en juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, de suerte que únicamente su criterio valorativo debe rectificarse cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "iter" inductivo del juzgador de instancia, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas. Salvo en tales casos es plenamente soberano para dar más crédito a unos testimonios que a otros, y para poder otorgar mayor valor a una pericial que a otra, pues ello forma parte de lo que en definitiva es la valoración judicial de la prueba. Así las sentencias del Tribunal Constitucional 169/90 , 211/91 y 283/93 , entre otras. De lo expuesto se deduce que, en ausencia de otra prueba en descargo del demandado, las citadas anteriormente - pericial, documental notarial y reconocimiento judicial - dan la razón al demandante en la forma de producirse el suceso, e incluso en la valoración de los daños. En este sentido el actor aportó con la demanda, no solo el acta de presencia notarial, que confirma la existencia de los daños, sino también un informe pericial elaborado por un Ingeniero Técnico, el Sr. Platero Ortega, y otro informe pericial elaborado por un Arquitecto Técnico, el Sr. Zafra Núñez. Si el primero se refiere a las causas del siniestro, el segundo cuantifica los daños causados en un total de 11.500 euros; cantidad que se desglosa en limpieza y transporte de escombros; en desmontaje y reposición del vallado destrozado; y en la reconstrucción del cobertizo de las aves. Frente a ello el demandado se limita a negar la existencia de tan concretos daños y a negar también su valor; siendo tal negativa reproducida en esta segunda instancia como último argumento de su recurso. A tales argumentos responde el juzgador en la sentencia con razonamientos que hace suyos esta Sala, pues no se puede olvidar que el artículo 217 de la Ley Procesal , al establecer las normas de la prueba ("onus probandi"), señala que, si bien corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, también incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos alegados y justificados por el actor. En este sentido el citado precepto no contiene reglas valorativas de prueba, sino distributivas de su carga, lo que en el presente caso implica que, ante la absoluta ausencia de prueba por parte del codemandado, ahora apelante, no puede éste discutir la convicción del Juez sobre la prueba efectivamente practicada a instancia del demandante, pues el precepto no autoriza al recurrente a realizar una apreciación propia e interesada de la prueba practicada a instancia del contrario. Así el Juez "a quo" pone claramente de manifiesto que no se ha aportado prueba alguna por el demandado, quien se ha limitado a negar los hechos relatados en la demanda sin acompañar dicha negativa del conveniente material probatorio; ello hubiese bastado de no haberse aportado de contrario, como se ha dicho, prueba de la ocurrencia y entidad de los mismos, pero no basta en tanto el demandante aporta dos informes periciales acreditativos de los daños y perjuicios, y de la existencia de unas instalaciones que el Juez admite como rudimentarias aunque acordes a su finalidad, aunque seguidamente argumenta que tales características "parecen haber sido tenidas en cuenta por el perito en su informe y en la valoración de los trabajos necesarios para la recuperación de las instalaciones", por lo que, a pesar de la oposición del demandado, lo cierto es que ninguna prueba ha aportado que permita dudar de la cuantificación efectuada en la pericial y asumida en la demanda. Por todo ello ha de confirmarse la sentencia recurrida manteniendo la condena del demandado y la cuantía de la cantidad a indemnizar, así como lo dispuesto sobre el interés: el legal correspondiente computable desde la fecha de interposición de la demanda hasta su completo pago.

QUINTO.- Considerando que, en materia de costas, las de la primera instancia que deriven de la condena efectuada, de conformidad con lo establecido en el artículo 394.1 de la LEC , han de imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, es decir, al Sr. Cornelio como bien hace el juzgador. En cuanto a las causadas por la defensa del codemandado, Sr. Gonzalo , esta Sala no puede sino confirmar el pronunciamiento que contiene la sentencia, no solo por estar de acuerdo con el razonamiento en que se basa, sino principalmente porque el referido Sr. Gonzalo , se ha aquietado con su condena al tomar en esta alzada la cualidad de apelado. Al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Cornelio contra la sentencia dictada en fecha veintinueve de diciembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia número Once de los de Málaga en sus autos civiles 389/2006, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.