Sentencia Civil Nº 182/2013, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 549/2012 de 13 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00182/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CIUDAD REAL

Sección 1ª

Rollo de Apelación Civil: 549 12

Autos: procedimiento ordinario 725/10

Juzgado: primera instancia TOMELLOSO NUMERO UNO

SENTENCIA Nº 182

Iltmos. Sres.

Presidenta:

Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados:

D. LUIS CASERO LINARES

Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON

D. ALFONSO MORENO CARDOSO

CIUDAD REAL, a trece de junio de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 725 /2010, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TOMELLOSO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000549 /2012, en los que aparece como parte apelante, Leonor , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL CARMEN FRIAS GOMEZ, asistido por el Letrado D. TERESA LOPEZ LARA, y como parte apelada, FINANZIA BANCO DE CREDITO S.A., no se persona, sobre procedimiento ordinario, siendo el Magistrado/a el/la Ilmo./Ilma. D./Dª Dª.MARIA JESUS ALARCON BARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Tomelloso se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 29.3.2011 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: 'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Inmaculada Molares Armero, en nombre y representación de FINANZIA BANCO DE CREDITO, S.A. frente a Dª Leonor , representada por la procuradora Sra. Maria Jose Cuesta Jiménez, condenando a dicha demandada al pago a la demandante de la cantidad de 16.137,58 euros, incrementada con el interés de demora pactados desde la fecha de la liquidación o cierre de cuentas hasta la fecha de pago: y con imposición de las costas del presente procedimiento a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes, se interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandada, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA JESUS ALARCON BARCOS quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad Financia Banco de Crédito S. A. reclama a la demandada Doña Leonor la suma de 16.137'58 € en virtud del contrato de préstamo otorgado entre las parte en fecha 27 de diciembre de 2007. El motivo de la demanda estriba en que la demandada dejó de abonar las cuotas correspondientes al mes de mayo y siguientes de 2008.

Por su parte la demandada se opone a dicha pretensión alegando que impago se debe a la falta de giro de las cuotas a sus vencimientos lo que le ha impedido hacer las previsiones de efectivo para su abono.

El Juzgador de instancia estima Íntegramente la demanda al considerar que en este caso el impago resulta injustificado atendiendo a la propia documental aportada por la parte.

La parte demandada interpuso recurso de apelación alegando y reiterando los argumentos esgrimidos en el escrito de contestación a la demanda.

Por providencia de fecha 13 de mayo de 2012, se dio traslado a la parte apelada para en el plazo de tres días alegase lo que estimase procedente en orden a la posible abusividad de la clausula relativa los intereses de demora.

SEGUNDO.- Previamente a entrar a conocer de los motivos de impugnación estrictamente alegados por la recurrente, este Tribunal se ve compelido a examinar de oficio la posibilidad de que una de las cláusulas contenidas en el contrato de préstamo puedan resultar abusivas.

Planteado el debate en ésta segunda instancia en los términos referidos en el numeral anterior, comenzaremos por recordar que esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la obligación del Juez de analizar de oficio la posible nulidad de una cláusula contractual por considerarla abusiva en defensa de los intereses de los consumidores, rollo de sala 401/2013 de esta misma sección, refrendado por la sentencia del TSJE de 30 de mayo de 2013 .

La cuestión acerca de si el juzgador de instancia puede valorar de oficio el carácter abusivo de los intereses moratorios pactados en un contrato de préstamo, ha sido resuelta en sentido negativo por esta misma Audiencia Provincial en pleno no jurisdiccional, al entender que tales cuestiones debían debatirse en la fase del plenario para que la entidad prestamista pudiera hacer las alegaciones que estimara oportunas en defensa de la licitud del porcentaje acordado y a instancias de parte.

Sin embargo, la publicación de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, en fecha 14 de junio de 2012 , resolviendo la cuestión prejudicial planteada, nos lleva a reconsiderar nuestro anterior criterio, al entender que la respuesta dada por el referido Tribunal ha de estimarse aplicable no solo al juicio monitorio (que fue el supuesto concreto analizado) sino a cualquier procedimiento en el que se pretenda la eficacia de un contrato concertado con consumidores alguna de cuyas cláusulas pudiera ser considerada abusiva según la ley.

En efecto, según se recoge en la resolución expresada, el juicio monitorio, que no permite al juez que examine de oficio, in limine litis ni en ninguna fase del proceso, el carácter abusivo de las cláusulas contenidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, puede menoscabar la efectividad de la protección que pretende garantizar la Directiva 93/13, y si ello es así, igual razonamiento ha de efectuarse en relación al procedimiento hipotecario, o cualquier otro contrato concertado con consumidores.-

Así en las jornadas sobre repercusiones de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de cláusulas abusivas en los procedimiento de ejecución hipotecaria, se recogía en su punto tercero 3.- El Juez debe actuar de oficio en protección del consumidor, utilizando todos los instrumentos previstos en nuestras leyes para conseguir una solución acorde al derecho europeo y a la interpretación que del mismo hace el TJUE.'

Conclusión que si bien lo es en relación procedimiento hipotecario, es evidente que su aplicación pudiera ser de forma analógica a cualquier otro procedimiento en los que intervenga un consumidor.

TERCERO .-En lo que aquí nos ocupa, y a los efectos de no causar indefensión a las partes y con ello sometido a un procedimiento contradictorio se acordó en su momento dar traslado a la parte apealada a los efectos de que alegase lo que estimase oportuno en relación a una posible cláusula abusiva, en concreto la relativa al interés de demora establecido en la póliza de préstamo firmada entre demandante y demandado.

Continuando con los pronunciamientos contenidas en las jornadas antes mecionadas sobre la repercusión de la doctrina del Tribunal Europeo, se ha de tener en cuenta en relación a los criterios que deben tenerse en cuenta para apreciar el carácter abusivo de determinadas cláusulas referiía

- 7-En cuanto a las cláusulas de fijación de intereses moratorios, habrá que valorar los distintos tipos de interés referenciados en la normativa interna, y en particular, al que se contempla en el nuevo artículo 114 LH .

- 8.- Por lo que se refiere a los efectos de la declaración de nulidad:

- -En el caso de las cláusulas de intereses de demora, la nulidad comportará la expulsión de la cláusula y se considera que el principal devengará los intereses legalmente previstos, existiendo a estos efectos dos posiciones mayoritarias: la que defiende la aplicación del Código Civil (intereses del artículo 1108 CC ) o la que sostiene la aplicación de la Ley Hipotecaria (interés del nuevo artículo 114 LH ).

Hemos de atender que en el caso que nos ocupa, tales pronunciamientos procede en atención a la consideración de consumidor del ejecutado por cuanto sólo en ese caso resulta de aplicación la legislación tuitiva de consumidores y la precitada doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de modo que si no estuviéramos ante un consumidor no resultará posible el examen de oficio, del carácter abusivo de la cláusula de interés moratorio pactada por cuanto no existe en nuestro ordenamiento jurídico precepto alguno que permita tal revisión.

Retomando la anterior sentencia del Tribunal de la Unión Europea de de 14 de junio de 2012 ((asunto C-618/2010 ), ha establecido: ' que El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios EDL1984/8937 y otras leyes complementarias, que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva'.

Y es doctrina mayoritaria en las Audiencias Provinciales (entre las resoluciones más recientes, la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 7ª, de 13 de julio de 2012 y todas las que en ella se citan, sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sección 1ª, de 5 de julio de 2012 y Audiencia Provincial de Barcelona, sección 1ª, de 28 de septiembre de 2012 ) la que considera abusivas las cláusulas que establecen unos intereses moratorios a un tipo anual superior a 2,5 veces el legal del dinero, índice que se toma como referencia aunque no resulten aplicables directamente las previsiones del artículo 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo (Directiva 93/13 de la CEE, artículos 2 y 10 de la Ley 7/98 de Condiciones Generales de la Contratación , 10 bis de la Ley General para la defensa de consumidores y usuarios -actualmente, artículo 85.6 en relación con el 83 del Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre - y la enumeración de cláusulas de su Disposición adicional I, así como artículos 83 , 85 y 89 , y 19.4 Ley de Crédito al Consumo ). Esta Audiencia Provincial, en pleno no jusridiccional entendió que se consideraba abusivo el interés de demora superior al 20%, criterio que lógicamente ha de adaptarse la nueva normativa y con ello acudir al establecido en la misma en el sentido de que no sea superior al triple del interes legal del dinero.

En consecuencia, las cláusula que establece un interés moratorio del 29% son nulas por abusivas por superar en exceso el índice de referencia señalado en los años de concierto de los contratos por aplicación del Real Decreto legislativo 1/2007 y ser desproporcionados en relación con los tipos de morosidad establecidos en las fechas de los contratos por el Banco de España y otros organismos oficiales y en relación con los intereses del mercado de los mismos productos en reiteradas fechas y teniendo presente la doctrina jurisprudencial europea expuesta en relación con la normativa especial protectora de los consumidores y usuarios, no cabe integrar las cláusulas, ni moderar los intereses abusivos, sino, sencillamente, dejar sin efecto la cláusula nula y su aplicación por superar los tipos el índice de referencia reiterado y carecer de efectos vinculantes para el consumidor, lo que conduce a excluir de la reclamación de la demandante y de la condena de la demandada los intereses moratorios.

El saldo deudor debido por la demandada correspondiente al contrato de préstamo es: de 15.265'38 euros; los intereses debidos son los legales del dinero a partir de la reclamación judicial ( artículo 1.101 y 1.108 del Código civil ), esto es, a partir de la solicitud de proceso monitorio, 23 de octubre 2009, sustituidos por los moratorios procesales a partir del dictado de la sentencia de primera instancia ( artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil ).

CUARTO. - Entrando ya en los motivos propios del recurso, la recurrente no cuestiona como tampoco lo hizo en la instancia, la formalización del préstamo, la recepción del dinero, así como su obligación de pago de las cuotas mensuales. Su oposición la sienta exclusivamente que el impago de las cuotas se debió a la falta de diligencia de la entidad bancaria, quien en todo momento no giraba los recibos a sus vencimientos, de modo que la demandada no podía hacer frente a su pago.

Si nos atenemos al contenido de la documental aportada como indica el Juzgador de Instancia, es evidente que la voluntad del impago no puede se imputable a la actora, dado que con anterioridad y a los meses de abril de 2008, la parte hizo frente a su pago aunque el cargo lo fue el día 3 de abril. Por el contrario a raiz de la cuotas impagadas si nos atenemos a las fotocopias de la cartilla se observa que la demandada no hizo provisión alguna de las cantidades correspondientes a las cuotas impagadas, ni antes del 29 de julio ni en los días sucesivos, para hacer frente a su pago, es más tampoco había provision de fondos en las fechas pactadas para el pago de la cuota.

Por lo que procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.- Dadas las circunstancias contenidas en el caso que nos ocupa no procede hacer especial pronunciamiento en cuantos a las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso de apelación determina la perdida del depósito constituido, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para implantación de la nueva oficina judicial.

SEXTO.- En materia de recursos se informará que cabe el de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Fallo

Se declara nula por abusiva la cláusula contenida en la póliza de préstamo suscrito entre Finzanzia Banco de Credito S. A. y la demandada Leonor y se tiene por no puesta, de modo que la demandada ha de abonar a la demandante la suma 15.265'38 intereses legales a partir del 23 de octubre de 2009, sustituidos por los moratorios procesales a partir del dictado de la sentencia de primera instancia, sin expresa imposición de las costas causadas por la primera demanda.

Se desestimael recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª TERESA LOPEZ LARA en nombre y representación de Leonor , contra la sentencia dictada en fecha 29-3-11 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tomelloso , en los Autos Civiles de Juicio procedimiento ordinario 725/10, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada. Y la pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX (año).

Igualmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2. de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre , que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.