Sentencia Civil Nº 182/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 544/2014 de 29 de Abril de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0131187

Recurso de Apelación 544/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 869/2013

DEMANDANTE/APELADO:D. Jesus Miguel

PROCURADOR:D. JOSÉ ANTONIO HURTADO CEJAS

DEMANDADO/APELANTE:CATALUNYA BANC, S.A.

PROCURADOR. D. ARMANDO PEDRO GARCÍA DE LA CALLE

S E N T E N C I A Nº 182 DE 2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

En Madrid, a veintinueve de abril de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO núm.869/2013, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 3 de MADRID, a los que ha correspondido elRollonúm. 544/2014, en los que aparece como parte apelante la mercantil CATALUNYA BANC, S.A.,representada por el procurador D. ARMANDO PEDRO GARCÍA DE LA CALLE, y como apelado D. Jesus Miguel representado por el procurador D. JOSÉ ANTONIO HURTADO CEJAS. Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que, con fecha 30 de abril de 2014, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: 'Estimo en parte la demanda formulada por el procurador José Antonio Hurtado Cejas, en nombre y representación de Jesus Miguel , contra CATALUNYA BANC, S.A., y en su virtud

A) declaró por vicio de error en el consentimiento la nulidad del contrato de adquisición o suscripción de obligaciones de deuda subordinada sexta emisión de Caja Cataluña, así como todas las operaciones derivadas del mismo, suscrito entre las partes en fecha 04/12/03.

B) condeno a la entidad financiera demandada a restituir al actor la cantidad de CUARENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTAS SETENTA Y DOS EUROS Y NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (49.872,92 €), (69.000,00 - 19.127,08), con más los intereses legales devengados por la suma de 69.000,00 € desde la fecha del contrato, de cuyo resultado deberá descontarse el importe de los intereses legales devengados por las sumas percibidas en concepto de réditos o cupones.

C) declaro que la titularidad de todos los títulos, o de aquellos por los que los originales hayan sido canjeados, pase a la entidad demandada.

D) todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la entidad demandada, Catalunya Banc S.A., se presentó escrito interponiendo en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 29 de abril de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de instancia.

PRIMERO.-Por la representación procesal de la entidad Catalunya Banc S.A. se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Madrid, de fecha 30 de abril de 2014 , que estima la demanda formulada de conformidad con el fallo en ella recogido.

Manifiesta la mercantil recurrente su disconformidad con la resolución de Instancia, alega en primer lugar, la excepción de caducidad de la acción, por cuanto se trata de un supuesto de anulabilidad y no de nulidad radical, habiendo transcurrido desde la fecha de la compra de las Obligaciones de Deuda Subordinada hasta la interposición de la demanda el plazo de cuatro años que establece el artículo 1.301 del Código Civil . En segundo lugar, opone la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada, toda vez que el actor ha confirmado tácitamente la inversión realizada durante más de 10 años, como acredita la aceptación de las liquidaciones derivadas del producto contratado, sin que durante dicho período de tiempo formulara queja o discrepancia sobre la falta de información, por lo que al interpone la demanda vulnera la doctrina de los actos propios.

Solicita por ello la revocación de la sentencia de Instancia, la desestimación de la demanda formulada y la absolución de la recurrente de sus pedimentos.

SEGUNDO.-NATURALEZA DE LAS PARTICPACIONES OBLIGACIONES DE DEUDA SUBORDINADA.

La sentencia de la AP de Madrid, Sección 25ª, de fecha 19 de febrero de 2015 , Sala de fecha 30 de junio de 2014 , expone la naturaleza y caracteres más significativos de las participaciones preferentes, del siguiente modo:

'Las obligaciones subordinadas son títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, que permiten obtener recursos financieros a las empresas sin necesidad de incrementar su capital, por lo que la financiación así obtenida constituye fondos o recursos propios del emisor. Representan una deuda para el emisor, devengan intereses, cuyo cobro se halla condicionado a la existencia de un determinado nivel de beneficios, y son reembolsables por amortización anticipada o a vencimiento; ofreciendo mayor rentabilidad que otros activos de deuda a cambio de perder capacidad de cobro, pues los titulares de las obligaciones referidas renuncian a la prelación de créditos que pudiera corresponderles y se sitúan detrás de todos los acreedores privilegiados y detrás de todos los acreedores comunes -de ahí el nombre de financiación subordinada-. Al computar como recursos propios del emisor y al cumplir, también, ciertos requisitos que la asemejan parcialmente al capital social de las entidades de crédito, la deuda subordinada es considerada, junto con las participaciones preferentes, como un híbrido de capital. Esta clase de asuntos que versan acerca de obligaciones subordinadas'.

La principal diferencia que existe entre las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas radica en que las preferentes tienen carácter perpetuo y las subordinadas tienen una fecha de vencimiento, aunque hay que tener en cuenta que ninguna de los dos, ni las preferentes ni las subordinadas, están garantizadas por el Fondo de Garantía de Depósitos. Aunque, se podría cobrar antes la deuda subordinada que las preferentes. Las obligaciones subordinadas son, también, por tanto, un producto complejo destinado tradicionalmente a inversores con experiencia en instrumentos complejos, con plena consciencia de que existe un riesgo de pérdida de la inversión, de falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes.

TERCERO.- ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA. HECHOS PROBADOS.

En su recurso de apelación la entidad bancaria hace mención a una errónea valoración de la prueba en diversos aspectos importantes para la resolución de la litis, debe principiarse recordando que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, como una 'revisio prioris instantiae' y en el mismo tenor el TC. en S. 3/96 de 15 de enero , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso (S. 31/mar/98); si bien no es menos cierto que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo', tiene elementos más fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad y que por ello le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes, pero sin que ello impida su nueva valoración de la Sala y la modificación de lo por él objetivado cuando se le exponga a aquella y aprecie que ha incurrido en error el Juez 'a quo' en su valoración, máxime cuando dispone a estos efectos de la facilidad de análisis de la prueba practicada que otorga a este Tribunal de apelación el visionado del juicio oral mediante la reproducción mecánica del mismo a través de la grabación efectuada y que consta unida a autos.

En un examen de la prueba testifical practicada en el juicio y de la documental obrante en autos, resultan acreditados los siguientes hechos relevantes:

1)D. Jesus Miguel , nacido el día NUM000 de 1927, en el mes de diciembre de 2003, abrió una cuenta en la Oficina de la Caixa nº 1548, sita en la calle Suecia nº 57, de Madrid. Por el Director de la Sucursal bancaria se le recomendó como una beneficiosa inversión la adquisición de Obligaciones de Deuda Subordinada, convenciéndole de lo ventajoso de su compra, por lo que finalmente formalizó la suscripción de 46 títulos de la sexta emisión, por un importe nominal de 69.000 €, suscribiendo la Orden de compra el 4 de diciembre de 2003 (folio 381 de los autos). Siendo la fecha de amortización del producto el 19 de mayo de 2015.

2)El actor al convenir la adquisición de las Obligaciones de Deuda Subordinada no tenía suficiente conocimiento de la verdadera naturaleza del producto que contrataba, confundiendo esta figura con la renta fija. Esta Sala llega a esta conclusión valorando la prueba testifical del empleado bancario practicada en autos, no quedando acreditado que el Director de la sucursal al momento de la contratación, que fue quien comercializó el producto, le informara de forma clara, comprensible y precisa de sus características y de la necesidad de acudir al mercado secundario para la recuperación del capital nominal invertido. Tampoco consta en autos la entrega en la fase precontractual de la correspondiente documentación para que el demandante pudiera examinar, antes de la contratación, la naturaleza del producto, recabando, en su caso el correspondiente asesoramiento. Debiendo ser del todo punto insuficiente a estos efectos la afirmación que se contiene en la Orden de compra de que 'conoce el significado y la transcendencia de la presente Orden'.

El demandante es clasificado por la entidad demandada como minoristas y no consta que tuviera ninguna otra inversión de riesgo, teniendo por ello un claro perfil conservador.

CUARTO.- OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN.

Al momento de la firma del contrato que nos ocupa resultaba aplicable la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores, que establecía la regla general de comportamiento de las empresas de los servicios de inversión frente a los clientes, que deberán presidirse por el principio de diligencia y transparencia, con una gestión prudente y ordenada artículo 79- y el R.D. 629/1993, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios , en cuyo anexo 5 se dispone:

Información a los clientes.

1. Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. Las Entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

4. Toda información que las Entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la Entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.

5. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes'.

Este deber de información no se cumplió por entidad bancaria, como se ha dicho en el apartado 3 del fundamento de esta resolución.

En su recurso no refiere expresamente la entidad demandada qué pruebas han sido erróneamente valoradas, ni en que pruebas fundamenta la existencia del error alegado, no pudiéndose pretender que por esta Sala se lleva a cabo una revisión de modo propio de todas y cada una de las pruebas practicadas, esta falta de concreción sería suficiente para la desestimación del motivo, no obstante cabe afirmar que teniendo en cuenta el poco bagaje probatorio existente en autos que sirva para acreditar por la entidad recurrente el cumplimiento de su obligación de informar debidamente al comprador del producto adquirido, se comparte plenamente la conclusión a la que llega la sentencia de instancia de que dicha información no se produjo en las condiciones legalmente exigibles.

Toda la compleja normativa en la materia responde a una idea muy sencilla: asegurarse que el inversor minorista, que además tiene la condición de consumidor, ha podido comprender las características esenciales y la funcionalidad concreta del producto de inversión que contrata. El cumplimiento de este deber es sustancial y no meramente formal, en el sentido de que no basta un cumplimiento aparente, logrado a través de documentación estereotipada que no garantiza el conocimiento del real contenido de la información suministrada.

Y no debe olvidarse que en supuesto sometido a enjuiciamiento la entidad Bancaria demandada no se limita a ejecutar una orden del cliente de compra de un producto, sino que es ella quien lo ofrece al cliente, lo que inevitablemente lleva una labor de explicar e informar cumplidamente las características del producto.

Al respecto, la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , referida también a un producto complejo y de riesgo como es el swap, ha fijado estos deberes.

En dicha Sentencia se parte de la real situación que se genera cuando un consumidor se aproxima a productos de inversión a través de una entidad financiera, diciendo que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto financiero.

Existencia de vicio de error esencial en el actor al prestar el consentimiento. Excusabilidad.

Constatado el quebranto del deber de información, resta por examinar si determina o no la consecuencia que pretenden los demandantes, basada en el error de consentimiento, si dicho error era inexcusable.

La citada Sentencia del Tribunal Supremo 20 de enero de 2.014 , se ocupa también de esta materia, resumiendo la doctrina constante de dicho Tribunal, si bien referenciada a la complejidad que presenta la inversión financiera por parte de un cliente minorista.

Al respecto, dice que 'hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El artículo 1.266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( artículo 1261.2 del Código Civil ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, -concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Y, relacionando el error vicio con el deber de información concluye que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

Y añade: 'al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente'.

Por otra parte, la STS (Pleno) de fecha 12 de enero de 2015 , declara: 'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores (...) La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores (...) Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra. Amparo en el sentido de que «he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...» y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril , La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista (...) Sobre este particular, la sentencia de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , declaró que en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene un deber de informar con suficiente antelación. El art. 11 Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación».

La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable'.

Y ello no se ha producido en el presente supuesto, en el que no consta qué documentación precontractual a la primera de las Orden de compra de las Obligaciones de Deuda Subordinada se entrega un día antes de su compra.

Ahora bien, la determinación de la excusabilidad del error se encuentra igualmente anudada al comportamiento contractual de la contraparte, lo que puede dar lugar a estas tres situaciones, en las que cabe calificar dicho vicio de consentimiento como disculpable y por lo tanto no imputable a quien lo padeció: Primera, cuando el error es provocado por hecho propio del otro contratante o por la concurrencia de dolo por su parte; segundo, cuando quien no actuó con tal vicio del consentimiento conocía o pudo fácilmente conocer que el otro contratante actuaba equivocadamente, en cuyo caso el comportamiento civiliter exigía rescatarle de la situación en que se encontraba, conforme a elementales deberes de buena fe ( artículo 1258 del Código Civil ); o tercero, cuando estaba legalmente obligada a suministrarle determinada información y no lo hace o se la presta de forma inadecuada, al margen de las exigencias requeridas, provocando con ello el error de la contraparte, caso concreto en el que nos encontramos.

En efecto, para medir la excusabilidad del error el Tribunal Supremo no se fija únicamente en el contratante que lo sufrió, sino también en el comportamiento contractual de la contraparte. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 , cuya doctrina es seguida por la de 22 de mayo de 2006 , señala 'valorando las respectivas conductas según el principio de la buena fe (artículo 1258) pues si el adquirente tiene el deber de informarse, el mismo principio de responsabilidad negocial le impone al enajenante el deber de informar', por eso la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1994 exige tener en cuenta 'la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta'. Se alude a un deber de advertir que, en esta caso, está tipificado por parte de la entidad bancaria en la legislación tuitiva antes reseñada.

La Sentencia del Tribunal Supremo 26 de septiembre de 1996 aprecia el error inducido por la conducta de la contraparte 'que no es necesario que sea constitutiva de dolo o culpa para que sea tenida en cuenta a estos efectos'. Otras Sentencia del Tribunal Supremo también consideraron excusable el error, cuando quien lo padece no es un profesional experto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 , 14 y 18 de febrero de 1994 , 1 de julio de 1995 entre otras), máxime dada la complejidad de los contratos que nos ocupan.

Se aprecia, en definitiva, error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte o cuando se ha inducido de alguna forma a error a quien impugna el contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1943 , 26 de octubre de 1981 , 23 de noviembre de 1989 , 14 de febrero de 1993 , 14 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 28 de septiembre de 1996 y 6 de febrero de 1998 )'.

Y en el supuesto sometido a enjuiciamiento el actor incurrió en un claro error al contratar el producto litigioso, debido a que no se le explicó con el detalle que el riesgo del inversor asumía, lo que le indujo a pensar que en realidad contrataba un producto de renta fija, por lo que no existe en la sentencia de instancia error en la valoración de la prueba practicada al declarar que no se dio al actor la debida información sobre la naturaleza de las Obligaciones de Deuda Subordinada, y apreciar la existencia de un vicio en el consentimiento de error excusable, por cuanto dicho producto fue ofrecido a un cliente cuyo perfil de inversor minorista no era el adecuado para su adquisición, dada las características propias del producto, al que confundió con una renta fija, error excusable.

QUINTO.- INEXISTENCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN OPUESTA. CÓMPUTO DEL PLAZO PARA EJERCITAR LA ACCIÓN DE ANULACIÓN DE CONTRATOS FINANCIEROS O DE INVERSIÓN COMPLEJOS POR ERROR EN EL CONSENTIMIENTO.

No puede aceptarse el alegato opuesto por la entidad demandada. La STS (Pleno) de 12 de enero de 2015 , declara al respecto:

(...) el cómputo del plazo del 'dies a quo' del plazo enunciado en el art. 1.301 del Código Civil -4 años- a los efectos de determinar si se ha producido o no la caducidad de la acción ejercitada es el momento de la 'consumación' del contrato. Ahora bien es importante no olvidar que la 'consumación' del contrato se entiende producida en momentos distintos según se trate de un contrato de 'tracto único' o de 'tracto sucesivo'. Lo primero que debe puntualizarse es que en el supuesto que nos ocupa no se trataba de adquirir valores de terceros, sino productos de la propia entidad que generaban liquidaciones periódicas, por lo que nos encontramos en un contrato de tracto sucesivo. (...) De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , «[l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...]».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que «la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes».

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones» ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 :

«Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'».

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de «ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En esta aplicación de dicha Doctrina cabe concluir que los efectos de la contratación con la apelante, cuya nulidad se predica, no finalizaron con la suscripción de las órdenes de compra de los títulos, a que tras la compra de tales valores no nace una relación jurídica distinta, tratándose de un contrato de tracto sucesivo, como ya se ha dicho.

Pero, además, como esta misma Sección declaraba en la Sentencia de 27 de noviembre de 2.013 que 'si bien la demanda se sustenta en el error padecido por el demandante a la hora de suscribir el contrato, debe tenerse en cuenta que igualmente sustenta dicho error en el incumplimiento de una normativa, de carácter preceptivo.... por lo cual el incumplimiento de dicha normativa, aparte de motivar una posible vulneración del artículo 1266 del Código Civil por no haber dado suficiente información y haber provocado error en la prestación de consentimiento, en todo caso constituiría una clara vulneración de una norma prohibitiva e imperativa, cuya consecuencia, por aplicación del artículo 6.3 del Código Civil , sería la nulidad radical'. Nulidad radical a la que no sería aplicable el plazo de caducidad de 4 años.

La consecuencia, de todo lo anteriormente expuesto en esta resolución es la nulidad de la Orden de compra de las Obligaciones de Deuda Subordinada que nos ocupan .

SEXTO.-INEXISTENCIA DE INFRACCIÓN DE LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS.

Sostiene la entidad recurrente la vinculación al contrato del demandante por aplicación de la doctrina de los actos propios, al haber tenido el producto durante más de 10 años si formular reparo alguno.

No puede prosperar el anterior alegato porque como ya se ha venido indicando existió una manifiesta y palmaria infracción por la entidad bancaria de su obligación de informar al actor de la naturaleza y riesgos del producto, que hizo que concurriera un vicio esencial y excusable del consentimiento al firmar la Orden de compra, lo que implica que una vez advertida esta circunstancia por el interesado puede ejercitar las acciones correspondientes solicitando la nulidad de la Orden de compra del producto adquirido, con los efectos que de ello se deriven.

SÉPTIMO.- Por todo lo expuesto, una vez rechazados todos los motivos de oposición alegados por la demandada, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmándose en su integridad la sentencia recurrida.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC se imponen a la parte recurrente las costas devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Catalunya Banc S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Madrid, de fecha 30 de abril de 2014 , y, en consecuencia, CONFIRMAMOSla expresada resolución en su integridad.

Se imponen a la parte recurrente las costas devengadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J . advirtiendo a las partes que contra esta sentencia Cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0544-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe