Sentencia Civil Nº 182/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 345/2014 de 19 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0058470

Recurso de Apelación 345/2014

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 07 de Majadahonda

Autos de Procedimiento Ordinario 1108/2010

APELANTE:D. /Dña. Berta

PROCURADOR D. /Dña. MARIA SOLEDAD VALLES RODRIGUEZ

APELADO:MAPFRE SA

PROCURADOR D. /Dña. SANTIAGO CHIPPIRRAS SANCHEZ

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

D. CESAR TEJEDOR FREIJO

En Madrid, a diecinueve de mayo de dos mil quince.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1108/2010 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 07 de Majadahonda a instancia de Dña. Berta apelante - demandante, representado por la Procuradora Dña. MARIA SOLEDAD VALLES RODRIGUEZ contra MAPFRE SA apelado - demandado, representado por el Procurador D. SANTIAGO CHIPPIRRAS SANCHEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15/01/2013 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 07 de Majadahonda se dictó Sentencia de fecha 15/01/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Vallés, en nombre y representación de Dª Berta , en los autos de juicio ordinario seguidos contra SEGUROS MAPFRE, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a dicha demandada de todos los pedimentos formulados en su contra.- Procede imponer las costas del procedimiento a la parte actora.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada en los términos de la presente

PRIMERO.- Dª Berta formuló demanda ejercitando la acción directa prevista en el artículo 76 de la LCS , frente a la entidad SEGUROS MAPFRE, aseguradora de la Clínica VITAL DENT de Hellín en reclamación de 60.000 euros, más intereses legales, como indemnización de daños y perjuicios, que afirma se le han ocasionado por el tratamiento odontológico que se le ha practicado en la Clínica indicada, a donde acudió el 9 de noviembre de 2.004 con el fin de someterse a una revisión bucodental y eliminar posteriormente patologías y espacios edéntulos y, habiéndosele colocado el 4 de junio de 2.005, 6 implantes, 7 coronas sobre implantes y pilares de cicatrización, se ha visto obligada a seguir un tratamiento de cinco años, al aparecerle problemas en determinadas piezas, por estar los implantes muy juntos que le produjeron pinchazos recidivantes, problemas de encías e infección, mala colocación del puente y diversos problemas más, que según el informe pericial aportado, tienen su origen en una mala praxis, al colocar los implantes superiores y no ser correcta ninguna de las prótesis que le han fabricado, cuya solución requeriría quitar todos los implantes y volverlos a colocar con la realización de injertos óseos. Para el caso de que se alegue que el resultado producido constituye un riesgo típico del tratamiento, sostiene que de ello no se le informó en documento de consentimiento informado. La reclamación de 60.000 euros, se sustenta en cuanto para paliar daños, le han sido presupuestado 8.953 euros; por días impeditivos o no impeditivos deberían reconocérsele, bien 1.985, 1600 o 1.512 días, con el correspondiente factor de corrección y aplicar a todo ello el baremo de tráfico; así mismo deberían reconocérsela al menos 4.000 por las secuelas consistentes en merma de encía y hueso y malposición de incisivos, por lo que la cantidad reclamada se encontraría suficientemente justificada.

La entidad demandad se opuso a dichas pretensiones. Niega que el tratamiento fuera incorrecto o contrario a la lex artis ad hoc. Señala que la demandante había sido tratada previamente de determinadas patologías para rehabilitar su arcada superior que tenía muy deteriorada, así como que, previa información, suscribió el presupuesto que se le facilitó, practicándosele la intervención quirúrgica con absoluto éxito, y habiendo pasado las revisiones y controles periódicas interesados, en los que aunque alegaba problemas nuevos, los mismos no quedaban objetivados, habiendo intentado solucionar sus diferentes peticiones, hasta que se le reclamaron las cantidades adeudadas, que dejó desatendidas.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Tras delimitar la naturaleza y alcance la actuación llevada a cabo por los profesionales de la clínica demandada y analizar, los informes periciales aportados por ambas partes y la historia clínica aportada, considera que no se ha acreditado que la actuación de la clínica asegurada en la demandada haya sido negligente o que se produjera algún tipo de complicación en el momento o a consecuencia de dicha intervención, por lo que las lesiones alegadas no guardan relación de causalidad con la actuación de la clínica. Rechaza igualmente las alegaciones formuladas sobre la ausencia de consentimiento informado.

Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación procesal de la demandante. Sostiene que no resultando controvertido que nos encontramos ante un supuesto de medicina satisfactiva y de la existencia de daño, consistente en apiñamiento de las prótesis por sobretratamiento y no guardar las distancias mínimas entre implantes, la sentencia yerra al indicar que el tratamiento no ha ocasionado daño y obtener dicha conclusión, sólo en base a lo reflejado en la historia clínica y en la pericial de la parte contraria, que entiende se valora incorrectamente. En relación a la discrepancia que se ha planteado sobre la prueba del Destoncán, sostiene que del hecho de no haberse practicado la misma antes del tratamiento, se evidencia la deficiente planificación de la implantología. Discrepa igualmente de la conclusión que obtiene la sentencia en relación al consentimiento informado e invoca vulneración de la constitución española y de los derechos de consumidores y usuarios al haber negado valor al informe pericial aportado por su parte y basarse en lo reflejado en la historia clínica, elaborada unilateralmente por los profesionales cuyo trabajo se denuncia. Invoca la decisión adoptada en una sentencia del Juzgado de Primera instancia nº 4 de Majadahonda, que afirma resuelve un supuesto idéntico al aquí contemplado, aunque en sentido contrario. Finalmente impugna el pronunciamiento por el que se le imponen las costas de primera instancia.

La entidad demandada al oponerse al recurso y solicitar su desestimación y la confirmación de la sentencia de primera instancia, alega en primer lugar que la sentencia apelada por la parte contraria aplica erróneamente la actual interpretación que hace el Tribunal Supremo al analizar la responsabilidad médica y considerar que nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de obra y no de prestación de servicios, aunque entiende bien desestimada la demanda por las demás razones.

SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia analiza en primer lugar, la naturaleza del contrato que vincula a las partes y señala que nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de obra, si bien concluye que en el caso presente, no tiene especial relevancia el alcance de la prestación a la que se comprometió la clínica con el actor, por cuanto la comprometida efectivamente se produjo. Compartimos dicha apreciación, si bien ante las alegaciones que sobre dicha cuestión formula la entidad apelada, hemos de traer a colación la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en sentencias como las de 20 de noviembre de 2009 o de 27 de septiembre de 2010 , en las que al analizar la naturaleza jurídica de la relación contractual existente en supuestos como el aquí contemplado, señalan que, aunque la distinción entre obligación de medios y de resultados ('discutida obligación de medios y resultados', dice la STS 29 de junio 2007 ), no es posible en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se garantice, incluso en los supuestos más próximos a la llamada medicina voluntaria que a la satisfactiva, cuya diferencia tampoco aparece muy clara, sobre todo a partir de la asunción del derecho a la salud como bienestar en sus aspectos psíquicos y social, y no sólo físico. Según indica dicha jurisprudencia, siendo la responsabilidad del profesional médico de medios, como tal no puede garantizar un resultado concreto, en cuanto su obligación es poner a disposición del paciente los medios adecuados y, en particular, proporcionarle la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención, sin que pueda prescindirse de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema y aplicar la responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual.

En consecuencia, son las circunstancias concretas en cada caso las que determinarán la regla aplicable y derivar de ella la responsabilidad consiguiente y si bien, en supuestos de tratamientos odontológico concertados entre las partes, se ha sostenido que la relación médico-paciente que en tales casos surgía, era de resultado y se enmarca dentro del contrato de obra y no de servicios, (v.gr. sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2008 , o sentencias de esta Audiencia Provincial de Madrid, sección 12ª, de 8 de julio de 2008 y 29 de julio de 2011 , y sección 8ª, de 21 de enero de 2013 y otras varias), y de las Audiencias de Las Palmas de Gran Canaria, sección 3ª, de 14 de noviembre de 2008, Córdoba, sección 1ª, de 12 de marzo de 2010y Soria de 20 de mayo de 2011), ello no supone calificar la responsabilidad del facultativo como objetiva o que deba aplicarse la inversión de la carga de la prueba, como criterio de imputación de su responsabilidad

TERCERO.- Sentado lo anterior, no podemos compartir la primera de las premisas de las que parte la apelante, en el sentido de que la existencia del daño es un hecho incontrovertido y por tanto exento de prueba.

Contrariamente a lo que indica la parte apelante, la demandada no admite los daños que refiere la demandante y la sentencia no los considera acreditados, en cuanto concluye que en las diferentes revisiones a las que fue sometido la demandante, solo se detectan pequeñas incidencias que se fueron solucionando y que dieron un resultado correcto, adoptando soluciones alternativas al puente atornillado, en las que no se constató fallo o dolencia en la paciente, sino tan solo insatisfacción de ésta por la estética del resultado. Dicha conclusión se obtiene, no sólo por lo reflejado en la historia clínica de la paciente, sino después de analizar ampliamente en el fundamento de derecho cuarto, la actuación llevada a cabo en la clínica y lo reflejado en los informes periciales aportados por las dos partes y el cirujano que realizó los implantes. Examinado nuevamente lo actuado en primera instancia, entendemos acertada la conclusión final que obtiene la Juzgadora de Primera instancia, de no haber quedado acreditado por la parte demandante, que es a quien atribuye la carga de la prueba, que en su actuación, la clínica asegurada en la demandada, haya actuado negligentemente o que se produjera algún tipo de complicación en el momento o a consecuencia de la intervención, pues los problemas odontológicos que se refieren en el informe del perito de la demandante, básicamente colocación de los implantes sin la distancia adecuada y mal diseño protésico, no se constatan de forma objetiva, en cuanto no se aporta medición de todo ello y solo vienen avalados por la percepción visual y manifestaciones de la demandante. Dicha objetivación de los daños tampoco puede considerarse acreditado por los apuntes que se indican en el recurso y que se obtienen de la historia clínica, la mayoría de ellos descontextualizándolos de la evolución y seguimiento completo que se hizo en la clínica del tratamiento.

CUARTO.- En relación a la prueba del Dentoscán, lo primero que debe señalarse es que en el informe aportado con la demanda ninguna referencia se hace a dicha prueba, en el sentido de que su realización viniera exigida por el protocolo, previamente a la colocación de los implantes, y que ello supusiera una actuación contraria a la lex artis.

La discrepancia sobre dicha prueba, surgió al referirse a ella el escrito de contestación a la demanda, pero no como prueba que se pretendía proponer por la demandada, sino como prueba que debería aportar la contraria, como argumento para impugnar las conclusiones que obtenía el perito de la parte demandante y considerar no acreditadas las mismas, en cuanto entendía que para poder apreciar si la colocación de los implantes y las distancias entre éstos y estructuras vecinas eran correctas, la única prueba que podía constatarlo era ésa, pero de ello no cabe atribuir a la demandada la obligación de suministrar dicha prueba, en cuanto sigue siendo la demandante quien viene obligada a acreditar los hechos en los que sustenta su reclamación y no se ha acreditado la obligatoriedad o necesidad de realizarla previamente a la intervención, tampoco existe referencia a dicha prueba en el presupuesto aceptado por ambas partes, al igual que tampoco se contempla la misma, entre las actuaciones que se consideran necesarias para paliar los daños y que se relacionan en el presupuesto que a la demandante le ha facilitado su perito.

Es cierto que en el acto del juicio los perito debatieron ampliamente sobre la referida prueba del Dentoscan, pero de las manifestaciones y argumentos facilitados por ambos, no puede considerarse acreditado, que dicha prueba sea obligatoria o fundamental para planificar el tratamiento de implantología aquí analizado. Por el contrario, la ausencia de los datos que suministraría dicha prueba, sí tienen relevancia a la hora de dar por acreditados los extremos esenciales en los que se basa la pretensión de la demandante y el propio perito de la demandante, admitió no existir medición objetiva de la colocación de los implantes, al considerar que era obvio que la distancia era inferior a 1 milímetro y que la colocación era incorrecta, apreciación que no podemos compartir, dado que el reconocimiento a la demandante por su perito, se hizo cuando habían transcurrido más de cinco años.

En relación con la prueba pericial, es reiterada la doctrina a tenor de la cual, la valoración de los dictámenes según las reglas de la 'sana crítica' ( art. 348 L.E.C .), es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación y examinado lo actuado en primera instancia y el visionado de la grabación del acto del juicio, compartimos la valoración que de los informes periciales aportados obtiene la sentencia objeto de recurso.

En dicha valoración no se aprecia vulneración de garantías constitucionales o de la normativa protectora de los consumidores y usuarios, como sostiene la apelante, en un motivo de impugnación del recurso. La defensa activa que los tribunales han de adoptar en defensa de los consumidores y usuarios que allí se invocan, no puede extenderse a la forma de valorar unas pruebas aportadas al procedimiento en el que los principios dispositivos, contradicción e igualdad de partes debe quedare siempre garantizados y se reconocen por igual a ambas partes y la valoración que se hace en la sentencia de los informes periciales aportados, no se hace descalificando ninguno de ellos, sino argumentando porqué se acogen los criterios de un perito en lugar de los del otro, con independencia de quien haya encargado el mismo y además, valorando ambos en conjunción con el resto de la prueba practicada. No se aprecia, ni se alega por la demandante que, al suscribir el presupuesto del tratamiento quirúrgico se le impusieran condiciones abusivas o desproporcionada, o que no hubieran sido aceptadas por su parte y que en ello se le vulneraran sus derechos como consumidora o usuaria.

QUINTO.- El motivo por el que se denuncia infracción de los artículo 4 y 8 de la Ley 41/2.002 y jurisprudencia que los aplica, así como del artículo 281.3 de la LEC también deben desestimarse.

El derecho constitucionalmente reconocido al paciente de ser informado sobre cualquier actuación médica que afecte a su salud y desarrollado por la Ley 41/2002, obliga al médico, desde el punto legal y ético, a facilitarle toda la disponible, incluyendo la existencia de diferentes técnicas posibles, riesgos, ventajas e inconvenientes y pronóstico sobre probabilidades del resultado, a fin de que pueda elegir entre lo ofrecido, desistir o emitir un consentimiento informado. Pues bien, en el caso aquí analizado entendemos que de la prueba aportada a las actuaciones ha de considerarse acreditado que la demandante cuando se le practicó el tratamiento de implantología el 4 de junio de 2.005, sí había recibido información suficiente sobre los aspectos esenciales del mismo y que, como consecuencia de ello, prestó su consentimiento con conocimiento suficiente de todo ello. Así, dicha actuación se le practicó después de haber acudido a someterse a una revisión bucal el 9 de noviembre de 2.004 y de haber firmado un presupuesto el 5 de mayo de 2.005. El mismo día 4 de junio firmó un documento en el que daba su consentimiento para la realización de implantes osteointegrados, donde admite haber sido informado de las complicaciones potenciales del procedimiento quirúrgico y de haber sido informada en entrevista personal por el doctor que practicó la intervención, por lo que, como señala la sentencia de primera instancia ha de considerarse adecuadamente cumplidas las previsiones establecidas en el artículo 8 de la citada Ley 41/2.002 .

SEXTO.- La referencia que se hace en uno de los motivos de recurso a una sentencia, de la que se aportan párrafos descontextualizados, dictada por otro Juzgado del mismo partido Judicial condenando a la misma entidad aseguradora aquí demandada, en nada afecta a lo que aquí se está resolviendo. Las personas que se sometieron al tratamiento son distintas y el tratamiento jurídico que debe darse en cada caso también ha de serlo, en cuanto en ambos la solución a adoptar ha de ser la que se derive de las concretas circunstancias personales y las derivadas del tratamiento que concurran. El hecho de que en ambos acasos se practicara un tratamiento de implantes, dentro de una relación jurídica de contrato de obra y de que haya existido un presupuesto aceptado previamente o en ambos se aporte un informe pericial de parte, no son suficientes para considerar idénticos los pleitos y la solución a adoptar en ambos casos.

SEPTIMO.- Finalmente el motivo de oposición referido a las costas procesales causadas en primera instancia, también debe desestimarse.

El artículo 394.1 de la LEC establece como regla general, en materia de imposición de costas, que el criterio a adoptar a la hora de efectuar el pronunciamiento sobre las costas procesales, es el del vencimiento objetivo, si bien señala como excepciones a su aplicación, aquellas en que el Tribunal aprecie y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho. En el caso presente, ni la sentencia de primera instancia, ni esta Sala aprecia circunstancias suficientes para aplicar esas excepciones.

En cuanto las dudas, las mismas han de ser fundadas y razonables; es decir en términos de objetividad, ajenos a la incertidumbre que todo proceso conlleva. Como señala la sentencia de la Sec. 19ª de esta Audiencia de fecha 6 de abril de 2011 , el principio del vencimiento objetivo opera, no sólo desde una vertiente sancionadora, sino también con proyección positiva, atendiendo al principio de causalidad, que implica que la sola circunstancia de provocar la intervención de una parte en un procedimiento, con los gastos procesales y costas que ello supone, produce una serie de consecuencias, lo que unido al principio de autorresponsabilidad, determina que cada parte debe responder de las consecuencias de sus propios actos, sobre todo cuando inciden patrimonialmente en otro.

Si la duda de hecho constituye una indeterminación o vacilación sobre unos hechos concretos y esta incertidumbre requiere que no se pueda despejar, pese a que se realice un análisis con criterios objetivos y racionales, no puede apreciarse se dé dicha circunstancia en el caso presente, en el que la clínica demandada practicó las actuaciones requeridas por la demandada durante el tiempo que duró el tratamiento y no se formuló reclamación formal por todo ello hasta transcurridos varios años y tampoco ha acreditado la demandante, haber abonado íntegramente el importe del presupuesto aceptado, por lo que antes de acudir al procedimiento ya existían suficientes elementos de juicio para poder calibrar la conveniencia de acudir a la vía judicial, por lo que ninguna duda fáctica pueda apreciarse, a los efectos de no tener que soportar las costas procesales causadas por dicha reclamación.

En cuanto a dudas de derecho tampoco se aprecian, en cuanto se exige, como presupuesto de fondo, y en los términos señalados con anterioridad, una notable complejidad de derecho y la existencia de criterios jurisprudenciales contradictorios, lo que no se aprecia en el caso presente, pues como se indica anteriormente al referirnos a la sentencia de otro juzgado, las consecuencias jurídicas en cada procedimiento se han adoptado en función de las concretas circunstancias personales de la demandante y de la concreta actuación médica llevada a cabo en el otro procedimiento y de los daños resultantes en cada uno de los casos, por lo que la diferente solución jurídica ha sido debida a los concretos hechos analizados y no al tratamiento jurídico dado en ambos casos.

La excepción al principio general no puede venir tampoco justificada por razones de clemencia, por no ser dicho criterio uno de los establecidos legalmente para no aplicar el principio del vencimiento objetivo, con las consecuencias que se derivarían de ello para la parte contraria, que no tiene que soportar la situación en que se encuentre la otra parte, máxime si como ocurre en el ordenamiento jurídico español, existe la posibilidad de solicitar el reconocimiento del derecho a litigar gratuitamente cuando se acredite concurren los requisitos establecidos legalmente para ello.

OCTAVO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada, en base a lo establecido en el artículo 398.1 de la LEC .

Así mismo la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido ante el Juzgado de primera instancia, al que deberá darse el destino legalmente previsto, tal como señala la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Berta , contra la sentencia de fecha 15 de enero de 2.013, dictada por el Juzgado de Primera instancia e Instrucción nº 7 de los de Majadahonda en los autos de procedimiento ordinario nº 1.108/2.010, la cual SE CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE.

Todo ello con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.