Sentencia CIVIL Nº 182/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 56/2017 de 22 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00182/2017

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981182091 Fax: 981182089

MP

N.I.G.15030 47 1 2015 0001339

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000056 /2017

Juzgado de procedencia:XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000648 /2015

Recurrente: Serafina

Procurador: JESUS ANGEL SANCHEZ VILA

Abogado: ALBERTO PEREZ SANMARTIN

Recurrido: AGENCIA DE VIAJES PACO S.A.

Procurador: SONIA RODRIGUEZ ARROYO

Abogado: FRANCISCO RODRIGUEZ-GIGIREY PEREZ

S E N T E N C I A

Nº 182/17

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a veintidós de mayo de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000648 /2015, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000056 /2017, en los que aparece como parte apelante, Serafina , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JESUS ANGEL SANCHEZ VILA, asistido por el Abogado D. ALBERTO PEREZ SANMARTIN, y como parte apelada, AGENCIA DE VIAJES PACO S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SONIA RODRIGUEZ ARROYO, asistido por el Abogado D. FRANCISCO RODRIGUEZ-GIGIREY PEREZ, sobre ACCION SOCIAL DE RESPONSABILIDAD CONTRA LOS ADMINISTRADORES.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA de fecha 4-11-16 . Su parte dispositiva literalmente dice: ' Que estimando íntegramente la demanda promovida por AGENCIA NDE VIAJES PACO, S.A. representada por la procuradora SRA. RODRIGUEZ ARROYO contra DOÑA Serafina representada por el procurador SR. SANCHEZ VILA debo condenarla y la condeno al pago de cuatrocientos ochenta y nueve mil ochocientos cincuenta y nueve euros ( 489859 euros), en concepto de daños por su responsabilidad como administradora frente a la sociedad, intereses legales y costas'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por la demandada se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación.

1. Mediante la demanda que dio origen al litigio la entidad mercantil AGENCIA DE VIAJES PACO S.A. (AVP, en adelante) ejercitó contra la que fue su administradora solidaria, doña Serafina , la acción social de responsabilidad autorizada por acuerdo de la junta general de 28 de enero de 2015, por infracción del deber de lealtad. El daño que se dice ocasionado como consecuencia de la administración desleal que se imputa a la demandada se cifra, con base en el informe pericial acompañado con la demanda, en la suma de 489.859,00 €, que es el agregado de las pérdidas de explotación de los ejercicios de 2013 y 2014. Relata la demanda, en síntesis, que la referida demandada conoció, consintió y autorizó, con la colaboración de su hija y directora general de AVP doña Josefina , la desviación de parte del negocio de la sociedad de la que era administradora a favor de otra competidora, VIAJES GALITUR S.L., cuyas participaciones fueron íntegramente adquiridas en el verano de 2013 por su esposo, don Rodrigo (accionista también de AVP).

2. La contestación a la demanda desvincula la actuación de la Sra. Serafina como administradora solidaria de AVP del negocio emprendido por su esposo, con quien tiene pactado el régimen de separación de bienes desde el 14 de junio de 2013; niega las imputaciones que se le hacen en la demanda sobre el conocimiento y/o colaboración en actuaciones de desviación de trabajadores y clientes hacia la empresa de su marido, y achaca las pérdidas de los ejercicios de 2013 y 2014 a la mala marcha del negocio social que procede de ejercicios anteriores, al contexto de la crisis económica general, con particular incidencia en la comarca de Ferrolterra de la que proceden la mayor parte de los clientes de la agencia, y a los nuevos hábitos de los clientes que utilizan medios de contratación alternativos a los las agencias de viajes tradicionales. Cuestiona igualmente el cálculo pericial del daño y su conexión causal con su actuación como administradora de AVP.

3. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil Nº. Uno de A Coruña en fecha 4 de noviembre de 2016 declaró probada la infracción del deber de lealtad que incumbía a la demandada como administradora de AVP, su conocimiento y colaboración con la estrategia de captación de clientela (viajes de grupo y empresas) promovida desde VIAJES GALITUR S.L. Consideró igualmente probado el daño según el cálculo pericial del informe aportado con la demanda y concluyó así con la estimación íntegra de las pretensiones de la actora, condenando a la demandada a indemnizar a AVP en la suma de 489.859,00 €, más intereses y costas del juicio.

4. La sentencia del Juzgado ha sido apelada por la demandada. El recurso, en síntesis, niega que concurran los presupuestos de viabilidad de la acción social de responsabilidad, la intervención personal y directa de la Sra. Serafina en la gestión ordinaria de la compañía y cualquier vinculación con la actividad emprendida por su esposo, don Rodrigo , con el que tiene convenido el régimen de absoluta separación de bienes desde el 14 de junio de 2013, antes de la fecha en que su marido adquirió la totalidad de las participaciones sociales de GALITUR S.L. (18 de junio de 2013). Insiste en que ni ordenó, ni conoció ni consintió desvío de actividad de la agencia de viajes a favor de la de su esposo, cuya actividad en Ferrol fue conocida desde un principio (noviembre de 2013) por el coadministrador solidario y el otro accionista de AVP sin reacción alguna por su parte, ni es posible inferir esa supuesta colaboración de las pruebas obrantes en autos. El recurso desarrolla también las consideraciones críticas de la apelante con respecto a la estimación y valoración del daño que se dice ocasionado.

SEGUNDO.-Marco normativo aplicable a los hechos en que se funda la demanda.

5. Puesto que la demanda se refiere a la actuación de la demanda como administradora solidaria de AVP desde mediados de 2013 y concreta el daño en las pérdidas de explotación que la sociedad tuvo en los ejercicios de 2013 y 2014, es importante señalar que el régimen legal aplicable sobre el contenido del deber de lealtad y la responsabilidad exigible a los administradores es el definido por el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre.

6. De ese marco normativo destacamos las normas siguientes, por su relación con el caso:

-Conforme al artículo 236. 1, en su redacción anterior a la reforma, los administradores de derecho o de hecho como tales, responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo.

-Bajo la rúbrica 'deber de lealtad', el artículo 226 vigente en la fecha en que ocurrieron los hechos a que la demanda se refiere establecía que los administradores desempeñaran su cargo como un representante leal en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad, y cumplirán los deberes impuestos por las leyes y los estatutos.

-El artículo 229 antiguo, bajo la rúbrica 'Situaciones de conflicto de intereses' imponía a los administradores (1) el deber de comunicar al consejo de administración y, en su defecto, a los otros administradores o, en caso de administrador único, a la junta general cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que pudieran tener con el interés de la sociedad. El administrador afectado se abstendrá de intervenir en los acuerdos o decisiones relativos a la operación a que el conflicto se refiera. Y (2) el de comunicar la participación directa o indirecta que, tanto ellos como las personas vinculadas a que se refiere el artículo 231, tuvieran en el capital de una sociedad con el mismo, análogo o complementario género de actividad al que constituya el objeto social, y comunicarán igualmente los cargos o las funciones que en ella ejerzan. Las situaciones de conflicto de intereses previstas en los apartados anteriores, añadía el precepto, serán objeto de información en la memoria.

-Entre las personas vinculadas a los administradores que relacionaba el artículo 231 se encuentra el cónyuge del administrador (apartado 1, letra a).

- El artículo 225. 2 (deber de diligente administración) impone a cada uno de los administradores el deber de informarse diligentemente de la marcha de la sociedad.

TERCERO.-Hechos probados relativos a la observancia del deber de lealtad.

7. AGENCIA DE VIAJES PACO S.A. (AVP) fue constituida en el año 1981; tiene su domicilio social en Ferrol y su objeto social es el que expresa su propia denominación. Concurrieron a su constitución como accionistas los mismos que todavía mantenían esa condición en idéntica proporción al tiempo de la presentación de la demanda, es decir, don Argimiro , que suscribió acciones representativas del sesenta por ciento del capital social, su hijo don Estanislao (veinte por ciento) y su yerno don Rodrigo (veinte por ciento). Los tres accionistas fundadores estaban casados en la fecha de la constitución de la sociedad, con lo que las acciones suscritas son presumiblemente gananciales de sus respectivos matrimonios. La esposa de don Rodrigo es la ahora demandada doña Serafina .

8. La administración de la compañía fue inicialmente conferida a un consejo de administración que integraron los tres accionistas fundadores. En el año 1992 la sociedad pasó a estar regida por dos administradores solidarios, cargo que desde entonces desempeñaron don Argimiro y don Rodrigo . El 21 de marzo de 2012 cesó en la administración don Rodrigo y fue designada como nueva administradora solidaria, en sustitución del cesado, doña Serafina .

9. Mediante escritura pública de capitulaciones matrimoniales de fecha 14 de junio de 2013 don Rodrigo y su esposa doña Serafina pactaron para lo sucesivo el régimen matrimonial de separación de bienes. Ni en esa escritura ni en ningún otro instrumento posterior del que exista constancia liquidaron los cónyuges su disuelta sociedad de gananciales.

10. Cuatro días más tarde, el 18 de junio de 2013, don Rodrigo adquirió la totalidad de las participaciones sociales de la compañía VIAJES GALITUR S.L., sociedad ésta domiciliada en Santiago de Compostela con objeto social de agencia de viajes. El Sr. Rodrigo quedó designado como administrador único de la sociedad, con simultánea declaración de unipersonalidad. La fecha del contrato de compraventa de las participaciones sociales resulta del informe pericial aportado con la contestación a la demanda (pag. 5 del informe, folio 453 de autos); no ha sido aportada a los autos la escritura de compraventa ni la justificación de la procedencia del dinero empleado para la compra que ascendió a cuarenta y cinco mil euros, según el mismo informe pericial (pag. 24, folio 472 de autos).

11. VIAJES GALITUR S.L. que hasta el verano de 2013 sólo contaba con un establecimiento abierto al público en Santiago de Compostela, abrió al público otro en la ciudad de Ferrol a partir del 1 de noviembre de 2013. Durante el mes de octubre de 2013, cinco de los quince trabajadores de AVP comunicaron su deseo de causar baja en la empresa a partir del 30 de octubre, pasando sin solución de continuidad a prestar sus servicios laborales para VIAJES GALITUR S.L. en Ferrol.

12. El día 19 de diciembre de 2013 el Sr. Rodrigo reunió en un salón del Hotel Almirante de Ferrol a un grupo de invitados para hacer una presentación pública de las actividades que programaba la nueva oficina de VIAJES GALITUR S.L. en Ferrol. Según resulta del informe de un detective privado que, por encargo de don Estanislao , asistió entre los invitados a la reunión, explicó el Sr. Rodrigo al público asistente que VIAJES GALITUR se dedica fundamentalmente a organizar viajes de empresa y grupos; que el personal que está en la oficina de Ferrol ya era conocido por los asistentes porque estaba anteriormente en la otra agencia, y que es en la nueva oficina de Ferrol donde se va a desarrollar fundamentalmente la actividad de grandes viajes, de viajes en grupo y viajes especiales, es decir, todo aquello que no esté programado y en folleto normal es la intención de generarlo en GALITUR. Ni doña Serafina ni su hija Josefina , directora general de AVP, intervinieron en la presentación, aunque consta la presencia de ambas en el acto, la de doña Josefina al menos durante el servicio de vino y pinchos que tuvo lugar a continuación en un salón contiguo del mismo hotel.

13. El 8 de octubre de 2013 don Rodrigo se dirigió por correo electrónico a una empleada de NH Hoteles en los siguientes términos: 'por la presente te comunico que desde el pasado día 16 de junio la agencia de viajes GALITUR S.L., con domicilio en c/ Hórreo, 19 en Santiago de Compostela, ha pasado a formar parte de nuestro grupo. El próximo día 4 de noviembre abrimos una nueva oficina en la C/ Galiano, 48 de Ferrol que funcionará como sede central de la agencia y a la que incorporaremos 5 agentes. A esta empresa le trasladaremos la actividad de viajes de empresa, viajes en grupo e incentivos, y organización de eventos y congresos. Además de la marca Viaxes Galitur ya tenemos registradas las marcas ICE GALITUR (Incentivos, congresos y eventos), DMC GALITUR y en trámites BTC GALITUR. Viajes Paco continuará como agencia vacacional fundamentalmente. Por ello te agradezco que realices las gestiones oportunas para que las condiciones comerciales que tiene Viajes Paco con vuestros hoteles sean trasladadas también a VIAJES GALITUR S.L.'. La autenticidad de esta comunicación fue reconocida por el Sr. Rodrigo en su declaración ante el Juez de Instrucción Nº. 1 de Ferrol en el curso de las diligencias previas Nº. 299/2015, si bien niega que su verdadera fecha sea el 8 de octubre; afirmó que la redacción del mensaje la hizo materialmente una empleada suya y que no se corresponde exactamente con el sentido para el que se realizó, que era el de lograr que NH le cobrara a sesenta días, como hacía con Viajes Paco.

14. Desde octubre de 2013, según resulta del intercambio de mensajes de correo electrónico entre empleados de AVP y Viajes Galitur S.A., varias solicitudes de clientes relativas a viajes de grupo fueron remitidas desde AVP a Viajes Galitur S.L. De la más amplia documentación aportada con la demanda reseñamos la siguiente: Una empleada de Viajes Galitur, Aida , se presenta ante los clientes como la que lleva el 'departamento de grupos de Viajes Paco/Galitur' (correo del 14 de octubre de 2013, folio 102) o como ' Aida de Viajes Paco y ahora de Galitur' (correo del 15 de octubre de 2013, folio 103), dando respuesta a una solicitud de viaje de grupo a Londres que había sido enviada el 14 de octubre a Viajes Paco; al solicitante se le dice que 'el dpto. de grupos lo trabajaremos desde Viaxes Galitur' (correo del 16 de octubre, folio 104 vto.). De nuevo, a una solicitud de presupuesto para un viaje de grupo (16 de octubre) dirigida a Viajes Paco, responde Aida , de Viajes Galitur anticipando que 'o departamento de grupos levámolo dende Viaxes Galitur' (folio 107). La misma situación se repite con una solicitud de 21 de octubre y respuesta del 23 de octubre (folio 107 vt y 108). El 18 de diciembre de 2013 una responsable del área de Ferias de TURGALICIA se dirige por correo electrónico a Viajes Paco aludiendo a contactos que habían mantenido unas semanas antes para reservar hotel en París y añade: 'preguntábame se seguimos tramitando esta reserva contigo ou con Mariana , xa que Josefina me dixo que ela levaría dende Galitur as viaxes de empresa'.

15. Con ocasión del expediente de reducción de jornada que la sociedad promovió en enero de 2015, aportó en justificación un informe de CENDAL AUTITORES S.L. que relaciona la necesidad de la medida propuesta con la evolución negativa de la cifra de negocios, y ésta con la grave crisis económica, con especial incidencia en la comarca de Ferrol, con los nuevos hábitos de los clientes desplazados hacia agencias 'on line' y grandes plataformas, así como a nuevas agencias abiertas en el mismo entorno, y con las altas tasas de desempleo en la comarca. Al mismo expediente se incorporó un informe de la representante de los trabajadores que cuestionó la medida propuesta y aludió a las relaciones entre AVP y VIAJES GALITUR S.L., que en su consideración conforman un grupo de empresas a efectos laborales, al trasvase de trabajadores y clientes de una sociedad a la otra, especialmente de viajes de grupo y empresa, y a la relación entre ese hecho y la disminución de la facturación de AVP.

16. De la documentación aportada con la contestación a la demanda -docs. 23 a 48, folios 360 a 391 de autos- resulta que desde Viajes Galitur se remitieron a AVP solicitudes de clientes 'de vacacional', es decir, de servicios distintos de los viajes de grupo o empresa, dos en 2013 y el resto en 2014.

CUARTO.-Valoración de los hechos probados.

17. Coincidimos con la sentencia apelada en que los hechos probados revelan una participación por omisión consciente de la Sra. Serafina , administradora solidaria de AVP, en la estrategia comercial de VIAJES GALITUR S.L., de la que es socio y administrador único su esposo don Rodrigo . A partir de octubre de 2013, AVP se acomoda a las directrices de VIAJES GALITUR S.L. y colabora con ésta en la particular distribución del mercado que define el Sr. Rodrigo en provecho de la sociedad que éste administra, de modo que los viajes/eventos de grupo y empresa pasan a ser asumidos y comercializados por GALITUR y queda AVP como agencia de servicios para clientes de vacaciones.

18. La Sra. Serafina fue, sin duda, conocedora y partícipe de esa estrategia y de las consecuencias que de ella se seguirían para la sociedad de la que era administradora solidaria. La secuencia de hechos desde el 14 de junio de 2013 lo revela. Tan solo cuatro días después de otorgar con su esposo capitulaciones matrimoniales para disolver su régimen económico matrimonial de gananciales, y sin simultánea ni posterior liquidación, el Sr. Rodrigo adquiere la totalidad de las participaciones sociales de VIAJES GALITUR S.L., y es obligado concluir en tales circunstancias, puesto que no se ha acreditado otra cosa, que eran fondos comunes de los esposos los que el Sr. Rodrigo empleó para adquirir privativamente las participaciones sociales. En el mes de octubre, cinco empleadas de AVP en Ferrol solicitaron su baja en la empresa y pasaron a formar parte de la plantilla de VIAJES GALITUR S.L. en su nueva delegación de Ferrol (que, en palabras del Sr. Rodrigo , funcionará como sede principal de la sociedad), y ya antes incluso de noviembre de 2013 AVP comenzó a derivar a la nueva sociedad a los clientes que demandaban viajes de grupo o empresa. La Sra. Serafina -y su hija, la directora general de AVP- asistieron a la presentación pública en Ferrol de la nueva sociedad (19 de diciembre), en la que el Sr. Rodrigo ilustró a los asistentes sobre su particular definición de los distintos ámbitos de actuación comercial que en el futuro tendrían las dos compañías.

19. El deber de lealtad del administrador impone el desempeño del cargo en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad (Artículo 226, en su redacción anterior a la reforma de diciembre de 2014). Es importante señalar que la definición positiva del deber de lealtad sirve para deducir conductas - activas u omisivas- que son con él incompatibles, como en general lo son aquellas en las que en vez de procurar, ante todo, el interés social, sirven a intereses personales distintos, propios o ajenos, en daño de la sociedad. Se quiere con ello resaltar que la observancia del deber de lealtad no se agota en las concretas conductas prohibitivas de los artículos 227 a 230 del TRLSC, y que es sin duda desleal la conducta del administrador que conoce y consiente la injerencia de otra sociedad -no integrada en su mismo grupo societario- en el ámbito de sus negocios, y asume la estrategia comercial de ésta basada en su propia definición de los sectores comerciales sobre los que cada una habrá de incidir en el futuro. No es AVP la que decide esa estrategia, sino VIAJES GALITUR S.L., y para llevarla a cabo cuenta con la colaboración activa de empleados de la primera y la consciente pasividad de su administradora solidaria, que sin duda la conocía de primera mano. No puede ésta alegar desconocimiento de lo que en AVP venía ocurriendo desde al menos el mes de octubre de 2013, porque no es creíble que siendo la esposa del Sr. Rodrigo pudiera ignorar sus propósitos comerciales, ni que como administradora de AVP le pasara desapercibida la decisión de cinco de los quince trabajadores de la compañía de abandonarla a finales de octubre para pasar a ser empleados de GALITUR; porque la misma Ley impone a los administradores el deber de informarse diligentemente de la marcha de la sociedad (Artículo 225. 2); y, además, porque del riesgo que ello comportaba fue expresamente advertida por su hermano y socio en AVP, don Estanislao , mediante burofax de 6 de noviembre de 2013 (folio 85 vto. de los autos: 'hemos tenido conocimiento de que, con el consentimiento y complacencia tanto de esa administradora, doña Serafina a la que nos dirigimos, como de la directora general, doña Josefina , se está desviando una parte sustancial del trabajo de la mercantil, con los graves perjuicios para nuestra empresa que esa actitud supone').

20. Aun sin considerar que la sociedad beneficiada de su pasividad era unipersonal de su esposo (con respecto al cual se encuentra en la especial situación de vinculación que definía el artículo 231 1 a de la Ley), la observancia del deber de lealtad imponía a la Sra. Serafina una actuación positiva tendente a neutralizar cualquier injerencia ajena dirigida a limitar el ámbito de actuación comercial de AVP o a definir sus actividades futuras y, por supuesto, a impedir que desde AVP se colaborase activamente con la estrategia comercial de una competidora, sin previo acuerdo que garantizase alguna contraprestación o ventaja compensatoria. En el desempeño de su cargo no actuó, por lo tanto, como una representante leal en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad, sino que su pasividad contribuyó a dañarlo en paralelo y consciente beneficio de una sociedad competidora e, indirectamente, de los intereses personales de su esposo.

QUINTO.-Responsabilidad y daño.

21. El incumplimiento de los deberes inherentes al desempeño del cargo, el de lealtad en este caso, cubre el elemento subjetivo de la responsabilidad que cabe exigir a los administradores sociales conforme al artículo 236. 1 del TRLSC. El daño cuya reparación se pretende ha de estar en relación causal con ese incumplimiento y debe ser probado.

22. El cálculo pericial del daño ocasionado a AVP, que la sentencia apelada asume, es el equivalente al agregado de las pérdidas de los ejercicios de 2013 y 2014, sin considerar, por lo tanto, beneficios extraordinarios derivados de la venta de un elemento del inmovilizado que tuvo lugar en el ejercicio de 2014. Las pérdidas de los dos ejercicios, consignadas como resultado en las respectivas cuentas de pérdidas y ganancias (119.135,16 € + 40.917,65 € = 160.053,81 €), se elevan a 489.859 € al suprimir de la cuenta del ejercicio de 2014 el beneficio extraordinario por enajenación de un inmueble del inmovilizado (329.807 €).

23. Mediante la prueba documental aportada con el escrito de recurso y admitida en esta segunda instancia ha quedado demostrado que el resultado negativo del ejercicio de 2014 (-40.917,65 €) es erróneo, al haberse duplicado una partida de gastos en la contabilidad de ese ejercicio; la irregularidad ha sido reconocida por el auditor de cuentas de la compañía y por los nuevos administradores, de modo que el resultado de ese ejercicio es en realidad positivo en 46.000,00 €, aproximadamente. De acuerdo con esta corrección, las pérdidas acumuladas en los dos ejercicios ascenderían a 73.135,16 €, y sin considerar el beneficio extraordinario por enajenación de un inmueble del inmovilizado contabilizado en 2014 (329.807 €), a 402.942,16 €.

24. Aunque es cierto que el informe pericial aportado con la demanda es el único de que disponemos para determinar el alcance del daño que es posible relacionar causalmente con la infracción del deber de lealtad que sustenta la responsabilidad de la administradora demandada, su valoración conforme a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la LEC ) no debe prescindir de las consideraciones técnicas del informe del perito de la demandada y de cualquier otra que permita validar o cuestionar las bases en que se sustenta y su resultado.

25. El informe aportado con la demanda, de la firma AUDIGAL (economista don Braulio ) destaca, en primer lugar, que la cifra de negocios de AVP experimenta una importante caída en 2013 (del 11,07%) y en 2014 (del 46,12%), en ambos casos con relación a las del ejercicio inmediato anterior, que no guarda correlación con la evolución de otras entidades del sector que experimentaron en 2014 un repunte medio del 2%. Existe en cambio una sensible coincidencia entre el descenso en la cifra de negocios de AVP en esos dos ejercicios y la evolución positiva de la misma partida en VIAJES GALITUR S.L., es decir, que lo que baja una (en términos absolutos, 676.583 € y 2.506.755 € en 2013 y 2014) es prácticamente idéntico a lo que la otra sube (528.000,00 € y 2.493.000 €).

26. No por ello cabe imputar la totalidad de las pérdidas de esos dos ejercicios, en nuestro criterio, a la actuación desleal de la administradora a partir del mes de octubre de 2013. La cifra de negocios de AVP venía experimentando una sensible caída desde los primeros meses del año 2013; si en cómputo anual, la variación intermensual media es de una caída de, aproximadamente, un 10% en 2013 (más exactamente, según los datos del cuadro de la pag. 7 del informe, del 9,89% de media), la de los nueve primeros meses del año fue del 5,82 % de media, mientras que la de los últimos tres mes del año fue del 22,10 %. Del cuadro de la pag. 3 del informe, que abarca los ejercicios de 2011 a 2014, se deriva también que la sociedad fue reduciendo año a año sus márgenes, pues si los aprovisionamientos fueron en 2011 equivalentes al 86% de la cifra de negocios, en 2012 representaron el 87,5%, en 2103 el 88,5% y en 2014 el 92%. Los gastos de personal, por otra parte, si bien en 2013 se redujeron en aproximadamente un 5% (en porcentaje equivalente a la reducción 'normal' de la cifra de negocios, pero sensiblemente inferior a la finalmente producida), en 2014 se redujeron en un 31,5% cuando la caída de la cifra de negocios fue del 46,12%. Así pues, las pérdidas de explotación los dos ejercicios se explican en parte por circunstancias de mercado ajenas a la conducta desleal de la administradora, por la progresiva disminución de los márgenes entre ventas y aprovisionamientos, y por el peso y estructura de gastos fijos (principalmente, personal) que no se logró acompasar en los dos últimos ejercicios con la brusca reducción de la cifra de negocios.

27. Pese a ello, es también evidente la correlación que existe entre la disminución de la cifra de negocios de AVP y el incremento que en 2013 y 2014 experimenta la de VIAJES GALITUR S.L. La de AVP en 2013 desciende un 11,07% (en términos absolutos, 676.583 €), mientras que la de VIAJES GALITUR S.L. sube un 54,43% (en términos absolutos, 528.406 €); en 2014, la cifra de negocios de AVP desciende, con relación al año anterior, en un 46,12% (en términos absolutos, 2.506.755 €) mientras que la de VIAJES GALITUR S.L. asciende un 166,30% (2.493.355 € más que el ejercicio anterior). Tal clara es la correlación que sólo se explica como reflejo de un trasvase parcial del negocio de la primera hacia la segunda.

28. Así la cosas, considerando por una parte que de no mediar la actuación desleal de la administradora AVP experimentaría igualmente pérdidas de explotación por las razones que hemos apuntado en el parágrafo 26 de esta sentencia, y, por otra, que es indudablemente cierto que la mayor parte de las experimentadas en el cómputo global de los dos ejercicios está en directa relación causal con la conducta desleal de la administradora demandada, reduciremos prudencialmente en un 25% la imputación a la demandada de las pérdidas de modo que el daño que debe ser reparado ascenderá a 302.206,62 € (402.942,16 € x 75%). En esa medida será el recurso estimado.

SEXTO.-Costas y depósito

29. Al estimarse parcialmente el recurso, y con él la demanda, no procede hacer especial imposición de las costas en ninguna de las dos instancias ( Artículos 394 y 398 de la LEC ).

30. Se dispondrá la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 8.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Serafina contra la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Mercantil Nº. 1 de A Coruña , que revocamos; en su lugar, acordamos estimar parcialmente la demanda promovida por la entidad mercantil AGENCIA DE VIAJES PACO S.A. y condenamos a la demandada, doña Serafina , a indemnizar a la actora en la suma detrescientos dos mil doscientos seis euros con sesenta y dos céntimos (302.206,62 €)de principal, cantidad a la que será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

No hacemos especial imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.