Sentencia CIVIL Nº 182/2019, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 440/2018 de 24 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
ALBACETE
Apelación Civil nº 440/18
Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de ALBACETE. Proc. Ordinario nº 1034/15
APELANTE: GLOBALCAJA
Procurador: D. Gerardo Gómez Ibáñez
APELADA: Emilia
Procurador: D. Rafael Romero Tendero
S E N T E N C I A NUM. 182/19
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSE GARCIA BLEDA
D. JOSE RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete, a veinticuatro de abril de dos mil diecinueve.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de Procedimiento Ordinario nº
1034/15 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Albacete y promovidos por Dª. Emilia contra
la mercantil 'GLOBALCAJA'; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación
que, contra la sentencia dictada en fecha 20 de noviembre de 2017 por la Magistrada-Juez de refuerzo de
Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandado. Habiéndose celebrado Votación y Fallo
en fecha 11 de abril de 2019.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y
PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por Dª Emilia , representado por el Procurador Sr. Romero Tendero contra CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA (GLOBALCAJA), representada por el Procurador Sr. Gomez Ibañez y en consecuencia: 1. DECLARO la nulidad de la cláusula siguiente: 'TIPO MINIMO: El tipo de interés revisado, conforme a las reglas anteriores, no podrá ser inferior al CUATRO POR CIENTO nominal anual' incluida en la Escritura Pública de préstamo hipotecario de 15 de marzo de 2002, suscrita entre la demandante, Dª Emilia y su esposo, D. Jaime y GLOBALCAJA. Dicha cláusula se tiene por no puesta en el contrato, conservando su validez el resto de estipulaciones del contrato.- 2.

CONDENO a GLOBALCAJA a devolver las cantidades cobradas de más al amparo de la cláusula declarada nula desde la fecha la celebración del contrato y hasta la efectiva supresión de la cláusula. Las cantidades sujetas a devolución se incrementarán en el interés legal desde la fecha de los correspondientes cobros y hasta la fecha de su reintegro.- 3.- DECLARO la nulidad de la cláusula sexta 'Interés de demora', incluida en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 15 de marzo de 2002.- 4.-CONDENO a GLOBALCAJA al pago de las costas del procedimiento.- Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndose saber que la misma no es firme y el modo de impugnación.- MODO DE IMPUGNACIÓN: Cabe interponer Recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial de Albacete con arreglo al artículo 455 LEC . El recurso se interpondrá mediante escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 458 LEC ).- Llévese el original al libro de sentencias.- Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la mercantil demandada 'GLOBALCAJA', representada por medio del Procurador D. Gerardo Gómez Ibáñez, bajo la dirección del Letrado D. Daniel Sáez Castro, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la demandante Dª. Emilia , representada por el Procurador D. Rafael Romero Tendero, bajo la dirección del Letrado D. Vicente López Izquierdo se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus representaciones ya indicadas.



TERCERO.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Emilia interpuso demanda contra GLOBALCAJA ejercitando acción de nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario suscrito en fecha 15 de Marzo de 2002, así como de reintegro de las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de dicha cláusula con sus intereses legales. Igualmente solicitaron la nulidad de la cláusula de interés de demora contenida en dicha escritura.

A dicha demanda se opuso GLOBALCAJA sosteniendo la validez de la cláusula suelo y la ausencia de abusividad de la misma puesto que fue negociada y superaba los controles de incorporación y transparencia exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En cuanto a la de intereses de demora consideraba que un tipo del 18% no podía ser calificado de desproporcionado ni abusivo tomando en consideración la legislación vigente en tal momento.

La sentencia dictada por el Juzgado estimó la demanda, declaró la nulidad de la cláusula suelo y de la cláusula de interés de demora y condenó a GLOBALCAJA a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula suelo con intereses legales desde la fecha de los respectivos cobros y con imposición de costas procesales.

Disconforme con dicha sentencia interpone recurso de apelación GLOBALCAJA solicitando su revocación y el dictado de otra en su lugar que desestime íntegramente la demanda con expresa imposición a la actora de las costas procesales de la primera instancia.

La Sra. Emilia se opuso al recurso interesando su desestimación con imposición a la apelante de las costas de la alzada.



SEGUNDO.- El primer motivo de recurso invoca la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada en cuanto a la calificación de la cláusula suelo introducida en el contrato como condición general de la contratación. Niega GLOBALCAJA tal extremo y asegura que la cláusula fue negociada entre prestamista y prestatarios, lo que impediría calificarla como condición general. Considera que esta negociación queda acreditada por varios datos tales como que la actora reconoció que le explicaron las condiciones del préstamo como plazo o tipo de interés variable más diferencial. También por la existencia de oferta vinculante o la testifical del director, que afirmó haber negociado todas las condiciones de ese préstamo y haber hecho simulaciones, con y sin suelo, para ajustar la cuota a los 600 euros que solicitaban los clientes.

El motivo debe ser desestimado. La prueba de que la cláusula suelo incorporada a este contrato no es una condición general de la contratación corresponde a GLOBALCAJA y es lo cierto que dicha prueba no se ha producido. Con independencia de cuanto diremos más adelante, basta examinar la escritura pública de préstamo para poder afirmar la predisposición e imposición de la cláusula por parte de la entidad bancaria, como así revela la propia información que se da a las partes indicando que el clausulado de la escritura ' es reproducción de las CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN de Caja Rural de Albacete para la modalidad de operación documentada y de que no constan inscritas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación ' , cláusulas comunes en los múltiples procedimientos seguidos respecto de cláusulas idénticas impuestas por esta misma entidad bancaria. En cuanto a la generalidad, resulta de común conocimiento que estas cláusulas se incorporaban por las entidades de crédito a una pluralidad de contratos de préstamo con garantía hipotecaria - singularmente los que se contrataban a interés variable - de suerte que la calificación de la cláusula suelo que nos ocupa como condición general de la contratación no ofrece dudas. Y en cualquier caso, la negociación, entendida como discusión de aspectos como precio, cuota, diferencial, etc, o el mero ofrecimiento al cliente de varias opciones para elegir la contratación de su préstamo -a tipo fijo, sin cláusula suelo con diferencial más alto, o con cláusula suelo y diferencial más bajo- a fin de alcanzar esa cuota máxima de 600 euros a que se refiere la testifical del director de la oficina, no excluye en modo alguno la naturaleza de condición general de la cláusula suelo. No en vano, la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 265/15, de 22 de Abril , nos dice al respecto 'Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta '.



TERCERO.- El segundo motivo de recurso invoca la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada y ello por la indebida consideración por la sentencia de primera instancia de que la cláusula discutida incumple el control de transparencia. Afirma la apelante que contra lo concluido en la sentencia de primera instancia, la superación de ese control de transparencia resulta de la existencia de una oferta vinculante firmada por la Sra. Emilia , que sumada a la declaración de la propia demandante y a la testifical del director de la oficina, permiten concluir que ese control de transparencia resultó superado.

El motivo debe ser desestimado. Recordemos que en materia de control de transparencia propio de contratos celebrados con consumidores, la doctrina jurisprudencial ( recogida entre otras y principalmente en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo ) nos dice que conforme al art. 80.1 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios (que dispone que '(e)n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...), aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa (...); b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido') y la Directiva 93/13/CEE, el control de transparencia tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo. Este segundo control -además del primero de incorporación- abre la puerta al control de abusividad sobre las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato o precio del mismo, conclusión a la que se llega en la sentencia analizada con el siguiente razonamiento :' El artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE dispone que '(l)a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato (...) siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. ' 207. La interpretación 'a contrario sensu' de la norma transcrita es determinante de que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible' .

El contenido de este segundo control, llamado por el Tribunal Supremo 'control de transparencia de condiciones incorporadas a contratos con consumidores' o 'de comprensibilidad real' , se concreta en la comprobación de si ' la información suministrada (por el empresario predisponente) permite al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato' (211), y de si esas cláusulas no están ' enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante' (212).



CUARTO.- En el caso que nos ocupa, es cierto que la cláusula es clara en su contenido gramatical ya que dice así 'TIPO MINIMO: El tipo de interés revisado, conforme a las reglas anteriores, no podrá ser inferior al CUATRO POR CIENTO nominal anual'. Por tanto, cabe afirmar que la cláusula superaba el primer control de inclusión o incorporación. Lo que no ha quedado sin embargo acreditado con la prueba practicada es la superación de ese segundo control de transparencia reforzado, el de comprensibilidad real a que nos acabamos de referir, prueba que en aplicación del art. 82.2 de la Ley de Consumidores incumbe a la entidad bancaria, que en definitiva debe acreditar de modo fehaciente que informó de modo comprensible a los adherentes prestatarios, no solo de que existía la cláusula suelo, sino de su concreto funcionamiento y de cómo operaría en un escenario de bajada de tipos de interés . Ello nos conduce a examinar la prueba practicada en acto de juicio, consistente en la declaración de la demandante y la testifical del director de la sucursal bancaria, que la Sala ha revisado a través de la grabación de la vista, sin que de su contenido podemos considerar fehacientemente acreditado que realmente se informara a la demandante del funcionamiento de esa cláusula suelo. La Sra. Emilia , trabajadora de una fábrica de confección, manifestó no recordar que se le explicara nada al respecto, ni que se le entregara folleto informativo, solo que lo firmaron en un Notario, que el préstamo era a 20 años y con un interés variables de EURIBOR más 0,75%. Tampoco la testifical del director permite considerar acreditado que la información previa que se ofreció fuera suficiente para entender perfectamente cómo funcionaba la cláusula pues después de señalar que le costó bastante tramitar el préstamo por los limitados ingresos de los prestatarios, dijo que les informó que la hipoteca tenía un mínimo del 4% y les hizo simulaciones con y sin suelo, aunque a preguntas de la Sra. Juez precisó que las simulaciones con y sin suelo no ofrecían resultado diferente pues el tipo fijo del primer año -que obtenía sumando al EURIBOR vigente el diferencial necesario para alcanzar el que fijaba la entidad, en este caso un 4%- coincidía con el suelo de los años sucesivos. Lo que fácilmente nos permite presumir que a personas con nulos conocimientos financieros nada aclaró esa diferencia entre suelo y no suelo. En definitiva, todas estas manifestaciones del director en absoluto permiten tener por acreditado lo esencial en estos casos -sobre lo que ni siquiera fue preguntado por la demandada-: que se informara rigurosamente a los prestatarios de la existencia de una cláusula suelo, de cómo funcionaba y de que a pesar de que en el contrato se decía que el tipo de interés variable era de EURIBOR más 0,75%, en realidad jamás sería inferior al 4%.



QUINTO.- El segundo motivo de recurso combate la declaración de nulidad del interés de demora que contiene la sentencia recurrida. Considera GLOBALCAJA que dicha cláusula reúne los requisitos de claridad, transparencia y sencillez, por lo que es válida y ajustada a derecho. Afirma, además, que fue pactada de mutuo acuerdo. Entiende que en ningún caso cabe declarar la nulidad de esta cláusula sin integrarla pues supondría discriminar a los prestatarios al corriente de pago -que pagan su interés remuneratorio- frente a los morosos, que no pagarían interés alguno. Por eso considera que, de confirmarse esta nulidad, debía satisfacerse por los deudores el tipo previsto en el art. 576 de la LEC , remuneratorio más 2%. De forma subsidiaria, al menos el interés remuneratorio pactado. Y de forma subsidiaria, el interés legal previsto en el art. 1.108 del Código Civil .

El motivo debe ser estimado en su petición subsidiaria, porque al no hacer pronunciamiento alguno la sentencia de primera instancia acerca del tipo de interés que debe regir tras la nulidad del estipulado como de demora parece dar a entender que si se incurre en mora en mora no se pagará interés alguno por el prestatario. Es oportuno destacar que a diferencia de la cláusula suelo, la cláusula de intereses de demora no está sujeta a control de transparencia porque ni define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre precio y la prestación. Así lo recoge expresamente la Sentencia del Tribunal Supremo 265/2015, de 22 de Abril (EDJ 2015/69484), cuando nos dice 'La cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas (en el caso enjuiciado, mediante la adición de diez puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio ) y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva, que solo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Es más, tanto la Directiva como la Ley, actualmente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (EDL 2007/205571), prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario' . Es decir, la abusividad de la cláusula de intereses moratorios deriva del mero hecho de que suponga, como dice el art. 85.6 del TRLGDCU (EDL 2007/205571), 'la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones' . Y en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, de Pleno, de 3 de Junio de 2016 , nos recuerda que 'En realidad, y en lo que ahora interesa, en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, nos hicimos eco de la reseñada doctrina del TJUE sobre que el límite previsto en el art. 114.3 LH no garantiza el control de abusividad, a la vez que confirmamos el criterio seguido en la 265/2015, de 22 de abril, respecto de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios (...) De este modo, en el presente caso, el interés de demora pactado del 19% era manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en 2 puntos, razón por la cual debemos considerarlo abusivo y así debía haber sido apreciado por la sentencia recurrida. También lo sería, en el caso de contratos concertados por profesionales con consumidores, el interés recalculado conforme al límite legal del art. 114.3 LH . Este límite operará, dentro de los supuestos previstos en el propio precepto, para aquellos supuestos distintos a la contratación con consumidores bajo condiciones generales, en que deberá aplicarse el límite del interés remuneratorio incrementado en dos puntos' . Y ello lógicamente sin perjuicio, como también se aclara en la misma sentencia, que la consecuencia de esta declaración 'no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución' . En definitiva, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que acabamos de transcribir, y que el TJUE ha declarado conforme con el Derecho de la Unión Europea en su Sentencia de 7 de Agosto de 2018, la declaración de nulidad de los intereses de demora supondrá la aplicación del interés remuneratorio en los casos de retraso en la amortización del préstamo. Extremo que por cierto nunca fue negado por la demandante en su escrito de demanda.



SEXTO.- Estimado el recurso en este particular de los intereses de demora, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace condena en las costas de la alzada.

Se mantiene, en cambio, la condena en costas de la primera instancia por cuanto, como hemos dicho, la actora no solicitó en su demanda la no imposición de interés alguno tras la declaración de nulidad del interés de demora, aceptando expresamente por remisión a la SAP Baleares de 13 de Enero de 2014 abonar el interés previsto en el art. 1.108 del Código Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Qu e estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación del demandado GLOBALCAJA contra la sentencia dictada en fecha 20 de noviembre de 2017 en los autos de Procedimiento Ordinario nº 1034/15 por la Magistrada-Juez en funciones de refuerzo de Primera Instancia nº 3 de Albacete, debemos REVOCAR como REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el único particular de precisar que la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios incorporada a la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita por las partes tendrá como consecuencia jurídica que los prestatarios satisfarán el interés remuneratorio pactado en caso de incurrir en mora en la amortización del préstamo, confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia de primera instancia y sin hacer especial imposición de costas causadas en esta alzada Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss.

de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ex pídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.