Sentencia CIVIL Nº 182/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 169/2018 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120178043301
Recurso de apelación 169/2018 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 847/2017
Parte recurrente/Solicitante: Aquilino , Josefina
Procurador/a: Javier Fraile Mena, Javier Fraile Mena
Abogado/a: Jose Maria Ortiz Serrano
Parte recurrida: BANKINTER SA
Procurador/a: Ana Maravillas Campos Perez Manglano, Ana Maravillas Campos Perez-Manglano
Abogado/a: José Luis Font Barona
Cuestiones: nulidad de cláusula de gastos. Impuesto, arancel notario y registrador, gastos de tasación
y gastos de gestoría.
SENTENCIA núm. 182/2019
Composición del tribunal:
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
Berta Pellicer Ortiz
NURIA BARCONES AGUSTÍN
Barcelona, a seis de febrero de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Aquilino y Josefina .
Letrado: José María Ortiz Serrano.
Procurador: Javier Fraile Mena.
Parte apelada: Bankinter, S.A.
Letrado: José Luis Font Barona.

Procuradora: Ana Maravillas Campos Pérez - Manglano.
Resolución recurrida: nulidad condiciones generales y acción de devolución de cantidades
indebidamente percibidas.
Fecha: 21 de noviembre de 2017.
-Parte demandante: Aquilino y Josefina .
-Parte demandada: Bankinter , S.A.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Aquilino y Josefina , frente a Bankinter, S.A.; y en consecuencia: 1) Declaro la nulidad de la cláusula relativa al vencimiento anticipado, eliminando la citada cláusula de la escritura y teniéndola por no puesta.

2) Declaro la nulidad por abusivos de los apartados relativos a gasto de notaría , gestoria y registro de la propiedad de la cláusula QUINTA del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes en fecha 12 de noviembre de 2001, subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución.

3) Condeno a Bankinter, S.A., a abonar a la actora la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (350,58 euros) así como a los intereses legales devengados desde el momento en el que se efectuó su pago, y los intereses del art. 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

4) Que se dicte mandamiento al titular del REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN para la inscripción de la Sentencia una vez alcance firmeza, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales de la escritura de PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA con fecha 12 de novembre 2001; suscrita ante el Ilustre Notario Don José Eloy Valencia Valencia Docasar con número 4101 de su protocolo de su protocolo.

No hago especial pronunciamiento en materia de costas .'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 30 de enero pasado.

Actúa como ponente la magistrada Sra.Berta Pellicer Ortiz.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece planteado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora, Aquilino y Josefina , interpuso demanda contra la entidad Bankinter, S.A. solicitando la nulidad de la estipulación incluida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito el día 12 de noviembre de 2001, relativa al vencimiento anticipado y a los gastos del contrato. También solicitaba la condena a la demandada a reintegrarle la suma de 1.524,72 euros, que afirmaba haber abonado indebidamente y que debía soportar la demandada. Subsidiariamente, solicitaba la referida cantidad en concepto de indemnización por un enriquecimiento injusto del banco o como indemnización de daños y perjuicios.

2. El banco se opuso a la demanda deducida en su contra, interesando su íntegra desestimación, con expresa condena en costas a la parte actora.

3. La resolución recurrida estimó en parte la demanda, no haciendo expresa imposición de las costas a ninguna de las partes. Declaró nula la cláusula de vencimiento anticipado, con el efecto de ser eliminada en la escritura y tenerla por no puesta. En lo que se refiere a la cláusula que impone el impuesto y los gastos a cargo del prestatario, declaró la nulidad parcial de la estipulación impugnada, en lo relativo a los aranceles notariales y de registro y gastos de gestoría, y condenó a la demandada a la devolución de la cantidad de 350,58 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha del pago. Desestimó, en cambio, que pudiera acordarse la devolución de lo abonado en concepto de impuesto de actos jurídicos documentados y gastos de tasación, apreciando que los mismos pesaban sobre el prestatario.

4. El recurso de los demandantes únicamente tiene por objeto los efectos de la nulidad de la cláusula abusiva, e insiste en que les debe ser devuelto lo pagado en concepto de actos jurídicos documentados, así como la totalidad de lo abonado como gastos notariales y de registro, gastos de gestoría y gastos de tasación.

Finalmente, en relación al pronunciamiento de las costas que hace la sentencia de instancia, solicita que las mismas sean impuestas al banco.

El banco, inicialmente, formuló recurso, si bien posteriormente desistió del mismo.



SEGUNDO . Sobre la nulidad de la cláusula de gastos.

5. La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en dos resoluciones distintas respecto del carácter abusivo de las cláusulas relativas a los gastos del contrato de préstamo hipotecario: (i) la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ), en el ámbito de una acción colectiva; y (ii) la Sentencia 147/2018, de 15 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:848 ), en el ámbito de una acción individual.

6. En la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 , el TS justifica el carácter abusivo de la cláusula de gastos en que aparecía expresamente recogida en el listado de cláusulas que la Ley considera abusivas (la llamada lista negra), concretamente, en el artículo 89.3º del TRLGDCU. También alude a que la estipulación ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, lo que implica una remisión a la norma general sobre cláusulas abusivas del artículo 82.1 del RDL 1/2007 ( artículo 3.1 de la Directiva 93/13 ), que dice lo siguiente: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

7. La posterior Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 insiste en esa misma idea y la desarrolla en relación con los efectos, esto es, analiza a qué concretos conceptos alcanza la declaración de nulidad. De esas dos sentencias del TS podemos deducir que el fundamento de la abusividad de la cláusula de gastos en la jurisprudencia del TS es doble: (i) De una parte, porque se encuentra expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas, en concreto en las del artículo 89.3º TRLGDCU.

(ii) De otra, en la cláusula general de abusividad del art. 82 TRLGDCU, al considerar el Tribunal Supremo que se trata de una cláusula que impone al consumidor todos los gastos de forma indiscriminada.

8. Aunque pueda ser objetable tal fundamento, al menos así se lo ha parecido a una parte de la sala, como puede verse en el voto particular formulado por dos de sus componentes a las primeras sentencias que dictamos en esta materia (a título de mero ejemplo puede verse nuestra Sentencia de 11 de julio de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:6923 - entre las que recogen los principales argumentos que han suscitado la atención de la Sala y el signo final de nuestra decisión mayoritaria favorable a declarar nula la cláusula en alguno de sus contenidos particulares), estimamos que hemos de partir de esa doctrina jurisprudencial conforme a la cual la cláusula contractual relativa a la atribución de los gastos al prestatario consumidor es nula por abusiva.

9. En cualquier caso, en nuestro caso, ya no se discute en esta alzada la nulidad, por cuanto la demandada no ha recurrido y ha sido la actora la única que cuestiona el alcance concreto del pronunciamiento declarativo a algunos de los conceptos de daños. A continuación, analizaremos por separado la distribución de los gastos reclamados por el demandante y en qué medida deben ser soportados por el consumidor.



TERCERO. Sobre los efectos derivados de la nulidad 10. La jurisprudencia antes referida no establece un efecto automático de la nulidad de la cláusula (o cláusulas) de imputación de gastos que determine que deban ser soportados incondicionalmente por el predisponente. Por tanto, la condena al predisponente a retornar todos los gastos no es un efecto inherente a la nulidad sino que resulta obligado analizar en cada caso quién debe soportar cada uno de los conceptos sin tomar en consideración la cláusula anulada.

11. En resoluciones anteriores (particularmente nuestra Sentencia de 16 de octubre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:10094 -), a las que en aras a la brevedad nos remitimos, hemos venido estableciendo cuáles son los criterios a seguir respecto de la imputación de los gastos, que resumidamente exponemos: a) En cuanto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados , ha de estarse a lo que resulta de la STS de 15 de marzo de 2018 , esto es, que son de cargo del prestatario porque así resulta de la interpretación de la normativa tributaria hecha por la jurisprudencia de la Sala correspondiente del propio TS.

b) En cuanto a los gastos notariales y registrales , deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.

c) El mismo criterio que respecto de los gastos notariales y registrales es de aplicación a los gastos de gestoría y también por la misma razón.

d) Contratación de seguro de daños . La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 descarta que se trate de una previsión desproporcionada o abusiva, por cuanto ' no deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art.

14 de la Ley de Contrato de Seguro .' No es posible, por tanto, su traslación al prestamista.

e) Gastos de tasación . Por lo que respecta a los gastos de tasación de la finca hipotecada, entendemos que deben ser soportados en su integridad por el prestatario y, en consecuencia, que no se pueden repercutir en la entidad de crédito. Corresponde al prestatario ofrecer el bien inmueble que garantice la devolución del préstamo y acreditar que la garantía es suficiente. Se trata de un gasto precontractual, que asume el prestatario, se formalice o no la operación. Además, la descripción del inmueble dado en garantía y su valoración aprovecha al comprador más allá de la concesión del préstamo.

12. En las recientes Sentencias del TS núm. 44/19 , 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/19, todas ellas de 23 de enero de 2019 y del Pleno, se ha establecido criterio por el Alto Tribunal en relación con la comisión de apertura y con los gastos notariales, registrales y de gestoría en el sentido que hemos expresado en el apartado anterior con una sola salvedad, los gastos registrales, que ha considerado que deben ser soportados en su integridad por el Banco a cuyo favor se inscribió en el Registro la escritura de hipoteca. Por consiguiente, procedemos a corregir nuestro criterio para adecuarlo en lo sucesivo a esa doctrina jurisprudencial.

13. Haciendo aplicación en el caso de tales criterios, hemos de concluir que la resolución recurrida debe ser parcialmente confirmada, por cuanto, impone la totalidad del pago del impuesto al prestatario, así como los gastos derivados de la tasación del inmueble y, en cuanto a los aranceles notariales y gastos de gestoría, condena al banco a restituir a la parte actora el 50% de los gastos abonados en exceso. La sentencia, a la luz de la última jurisprudencia del Tribunal Supremo, debe ser revocada en su pronunciamiento relativo a los aranceles registrales , que deben ser soportados íntegramente por el banco, que, en consecuencia, debe restituir a la parte actora en la total cantidad que abonó por este concepto y que, de conformidad con la documental obrante en autos, asciende a 111,55 euros .



CUARTO. Costas procesales de primera instancia.

14. La actora solicita la revocación de la Sentencia de instancia, que no hace imposición de las costas, invocando en fundamento de su petición, que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del derecho de la UE, es que la costas de instancia sean impuestas al banco demandado, lo que no se acoge, pues la sentencia de instancia ha rechazado una parte de las pretensiones de la actora, por lo que se puede considerar que la demanda se estima parcialmente, sin que tampoco, a la vista de lo peticionado y lo estimado en la sentencia, se pueda entender que la demanda se ha estimado sustancialmente, por lo que en este extremo procede confirmar la Sentencia apelada.



QUINTO.Costas procesales del Recurso de Apelación.

15 . Conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la estimación parcial del recurso formulado por la parte actora, determina que no se haga expresa condena en costas a la recurrente, ordenando la devolución del depósito para recurrir.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 50 de Barcelona, de fecha de 21 de noviembre de 2017 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos, debiendo ser revocada únicamente en su pronunciamiento relativo a los aranceles registrales, que deben ser soportados íntegramente por el banco, que, en consecuencia, debe restituir a la parte actora en la total cantidad que abonó por este concepto y que, de conformidad con la documental obrante en autos, asciende a 111,55 euros, sin imposición a la recurrente de las costas del recurso, y debiendo ordenar la devolución del depósito para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.