Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SECCIÓN FUNCIONAL
SENTENCIA: 00182/2021
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 3 DE TOMELLOSO.
ROLLO DE APELACION: Nº 657/2019.
JUICIO Nº : ORDINARIO Nº 943/2015.
SENTENCIA Nº 182/21
Presidenta.
Ilma. Sra. Dª. María del Pilar Astray Chacón.
Magistrados:
Ilmos. Sres.
D. Juan Miguel Paños Villaescusa.
D. Jerónimo Pedrosa del Pino.
En Ciudad Real, a veintiuno de mayo de dos mil veintiuno.
Visto, por la Sección Funcional de esta Ilma. Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 943/2015 seguido en el Juzgado de referencia, entre partes; de una, como demandante y reconvenida en el principal-apelante, TRANSPORTES MANCHEGOS TOMELLOSO, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Lozano Reinoso y asistida por el Letrado D. Ángel Luis Ortiz González y, de otra, como parte como demandado-demandante reconvenido, apelado, D. Teodoro, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosana Belló González, bajo la dirección letrada de Don Anselmo Giménez Martín; todo ello, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el meritado Juzgado de fecha 17 de enero de 2019, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jerónimo Pedrosa del Pino, quién expresa el parecer de esta Sala.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Tomelloso dictó sentencia el día 17 de enero de 2019, en el Juicio antedicho, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimo la demanda principal interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Lozano Reinoso, en nombre y representación de TRANSPORTES MANCHEGOS TOMELLOSO S.L., dirigida frente a D. Teodoro, al que absuelvo de los pedimentos dirigidos en su contra.
Que estimo la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Belló González, en nombre y representación de D. Teodoro, dirigida frente a TRANSPORTE MANCHEGOS TOMELLOSO S.L., declarando resuelto el contrato de depósito de fecha 15 de julio de 2009, por incumplimiento de la demandada, a la que condeno a devolver al actor la cantidad de DIEZ MIL CUARENTA Y CINCO EUROS CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (10.045'54) euros, que devengarán el interés legal del dinero incrementado en dos puntos ( art. 1108CC) desde la fecha de su reclamación extrajudicial fehaciente, esto es, desde el día 25 de abril de 2013 (doc. 4.1 contestación), hasta el dictado de la presente resolución, momento a partir del que serán sustituidos por los intereses del art. 576LEC.
Se condena a la empresa TRANSPORTES MANCHEGOS TOMELLOSO S.L. al pago de las costas de este procedimiento.'
SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Ilma. Audiencia, donde se formó Rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 20 de mayo de 2021, quedando seguidamente los autos vistos para el dictado de la presente resolución.
TERCERO.-En la tramitación y resolución del presente recurso se han observado las prescripciones legales de general y concreta aplicación al caso de autos.
Fundamentos
PRIMERO. - Sobre los postulados del recurrente en apelación.
Habiéndose dictado sentencia en Primera Instancia, desestimando íntegramente la demanda principal y estimando la demanda reconvencional, se alza en apelación TRANSPORTES MANCHEGOS TOMELLOSO, S.L. instando su revocación y sustitución por otra en virtud de la cual se estime la pretensión contenida en el Suplico de su demanda, desestimando las pretensiones de contrario contenidas en la demanda reconvencional y en ambos casos, con condena a costas procesales tanto de la primera instancia como en la presente. Subsidiariamente y para el caso de desestimarse sus pretensiones, de estimarse la contraria de resolución contractual, se impute, descontándolo en la liquidación de daños a resarcir del artículo 1.124CC , a la parte contraria, el beneficio del 2% obtenido por D. Teodoro con motivo del contrato suscrito y ello, igualmente con imposición de costas a la contraria en la presente instancia.
Funda dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación (error la conceptuación de las dos acciones ejercitadas por ella, error en la valoración de la prueba y ausencia de prescripción en relación con la acción de reclamación de cantidad derivada del contrato de agencia), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC asentada en un único motivo de disentimiento que es el que delimita el ámbito del enjuiciamiento en esta instancia, al igual que la impugnación deducida frente a la sentencia emitida en el primer grado jurisdiccional y encaminada a que se acoja íntegramente la demanda.
Plantea la recurrenteque en el caso de autos existe error en la valoración de la prueba dado que:
1.- La juzgadora de instancia confunde una de las dos acciones que ella ejercita cual es una acción de reclamación de cantidad por impago de los servicios de agencia por parte de D. Teodoro y no una acción de daños y perjuicios derivada del contrato de agencia al amparo de lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley de Contrato de Agencia que lo que regula es la acción para reclamar la indemnización por clientela o indemnización de daños y perjuicios.
2.- Existe error en la valoración de prueba que realiza la juzgadora de instancia dado que la argumentación de la sentencia es incompleta en algunos extremos siendo que el incumplimiento contractual lo fue de D. Teodoro.
3.- La acción de reclamación de cantidad por impago de los servicios de agencia no está prescrita no siendo aplicable al caso de autos lo preceptuado por el artículo 31 de la LCA sobre prescripción sino lo dispuesto en los artículos 4 y 31 de la LCA , con remisión a los artículos 942a 954 del Código de Comercioy al propio artículo 1.967.1 del Código Civilsegún interpretación jurisprudencial de nuestro Alto Tribunal.
Debe recordarse a la parte recurrente que la Segunda Instancia no es un nuevo proceso en el que puedan las partes aducir nuevas peticiones sino que, se pretende que otro Juez superior emita un nuevo juicio sobre lo ya pedido y decidido en Primera Instancia, a la vista de los hechos alegados y de las pruebas practicadas en ella. En esta lid, la Segunda Instancia del proceso, al igual que en la Primera, se establece como garantía de la partes el principio de preclusión, que impide que puedan introducirse en la alzada nuevos hechos o peticiones que modifiquen los términos en que quedó establecido el debate procesal, por vedarlo el principio de seguridad jurídica y el de la proscripción de la indefensión ( arts. 9.3 y 24.1 CE) y ello, sin perjuicio de las limitadas concesiones al 'ius novorum'previstas por en nuestra ley procesal. De suyo, las partes no pueden en la Segunda Instancia del proceso solicitar la reforma de la sentencia de primera instancia invocando hechos, pruebas o excepciones nuevas, sino sólo por las mismas aducidas oportunamente en la primera instancia del proceso, en los límites de la pretensión impugnatoria. Correlativamente, el Tribunal 'ad quem'no puede conocer y resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la Primera Instancia, o hechos nuevos introducidos extemporáneamente en el proceso, ya que al Tribunal de segunda instancia se le debe proponer la misma 'res iudicanda'sobre la cual ha juzgado el Juez 'a quo'. Opera la prohibición de la 'mutatio libelli'y el Tribunal 'ad quem'no puede pronunciarse sobre la nueva acción planteada, so pena de incurrir en incongruencia.
SEGUNDO.- Sobre la oposición al recurso.
Frente a ese planteamiento la apelada aduce a grandes rasgos expuestos que:
1.- Las confusiones en las que incurre la Sentencia de Instancia, por ejemplo, la referida en el Antecedente de Hecho Primero cuando se dice '...La parte actora actuando en su propio nombre y representación promovió Juicio Ordinario en ejercicio de una acción de resolución contractual de contrato de agencia y reclamación de cantidad'son simples errores de transcripciones.
2.- En relación a la impugnación del pronunciamiento por el que se estima la prescripción de la acción, se aplica correctamente el plazo de prescripción de un año establecido en el artículo 31 de la Ley 12/1992 dado que se trata de una indemnización por resolución del contrato de depósito, es aplicable además el artículo 16 de la precitada Ley y sobre el fondo, se pretende mantener una reclamación de cantidad sin soporte documental.
3.- De lo actuado, consta acreditado que el incumplimiento contractual es imputable, solamente, a TRANSPORTES MANCHEGOS TOMELLOSO, S.L. y no a D. Teodoro según el tenor de la Sentencia misma.
TERCERO.- Sobre la eventuales confusión de la juzgadora de instancia en relación con las acciones ejercitadas por TRANSPORTES MANCHEGOS TOMELLOSO, S.L. Sobre el eventual error en la valoración de la prueba practicada. Sobre la prescripción o no de la segunda de las acciones ejercitadas por 'TMT'.
Para dar respuesta a los tres motivos de apelación, partamos de dos premisas.
La primera es que los eventuales errores conceptuales o materiales que esgrime la apelante podrían haber sido clarificados por el juzgador de instancia por la vía de la aclaración, rectificación y/o adición al amparo de lo previsto tanto en el artículo 267 de la LOPJ como en el artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.La ahora apelante no ha solicitado dichas aclaraciones y ahora no puede tratar de introducirlos por la vía recurso de apelación.
La segunda es que hay que partir del escrito rector de demanda, de la documentación aneja y del resto de escritos y documentos aportados para dar una adecuada respuestas a los motivos de apelación esgrimiendo partiendo de la premisa misma de que, al margen de la nomenclatura o denominación que acuñen las partes en sus escritos en relación con las acciones ejercitadas, compete sólo al juzgador sintetizar, aclarar y concretar qué acciones son las que realmente ejercitando las partes en el seno del procedimiento al albur de toda la prueba practicada (eso sí, convenientemente valorada).
TRANSPORTES MANCHEGOS TOMELLOSO, S.L. intitula su demanda 'ACUMULANDO ACCIÓN DE RESOLUCIÓN CONTRACTUAL POR INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO Y ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD POR IMPAGO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE AGENCIA'.
El relato fáctico de los Hechos lo inicia TRANSPORTES MANCHEGOS TOMELLOSO, S.L. indicando que tiene por objeto social prestar servicios de agencia de transporte de mercancías por carretera (documento nº 1, estatutos sociales) y que, en virtud de dichos contratos de agencia, los empresarios abonan a su representada, dependiendo de si el empresario en cuestión tiene o no la condición de socio, un porcentaje de facturación (del 8% para socios y del 10% para los no socios). Los estatutos sociales de la empresa datan del 6 de marzo de 1.992.
A continuación, refiere que:
1.- D. Teodoro era colaborador externo habitual de 'TMT' desde finales del año 2006 sin ser miembro de la sociedad y que solicitó entrar como socio en la mercantil el día 29 de junio de 2009 (doc. nº 2; en el mismo D. Teodoro expone que 'está en posesión de título habilitante de transportista siendo propietario del conjunto articulado compuesto por ...y dado que vengo desarrollando el ejercicio de la actividad en el seno de la mercantil 'Transportes Manchegos Tomelloso, S.L.' durante estos tres últimos años, SOLICITA ...incorporarme como socio de la citada entidad en la primera ocasión que lo considere oportuno, con todos los derechos y obligaciones concernientes a la citada condición'. Con anterioridad a ese momento (documentos nº 3 y 3 bis) las cantidades que se le retenían eran no del 8% sino del 10%. El documento nº 3 es un documento privado de parte en el que se recogen las liquidaciones que principia el día 30/4/2007 y finaliza el día 29/2/2008. El documento 3 bis es la relación de facturas emitidas por 'TMT' y coincide con el cuadro previo de liquidación aportado siendo que en dicho cuadro se indica que se aplica un tipo porcentual del 0,10 %. El total de cada una de las liquidaciones lleva su correlativa factura ex documento 3 bis por lo que queda acreditado que, durante los ejercicios 2007 y 2008 el porcentaje que se venía aplicando era al tipo del 10%.
2.- En fecha 15 de julio de 2009 se firma entre las partes contrato de depósito (documento relacionado con el nº 4). Dentro del clausulado contractual D. Teodoro se obliga a realizar una aportación inicial de 3.000 euros con fecha 15/1/2010 y luego aportaciones mensuales de 601,01 euros concluyendo sus aportaciones el día 31/7/2012. Sexta: 'El depositante, en caso de incumplimiento contractual o renuncia, tendrá derecho a que se le reintegren las aportaciones efectuadas previa reducción de un 20% en concepto de penalización'. Octavo.- Una vez realizado el desembolso total de las aportaciones y mediante elevación a escritura pública, el depositante alcanzará la condición de socio, ostentando en este momento todos los derechos inherentes a dicha condición.'
3.- Refiere 'TMT' que, desde la firma de dicho contrato, D. Teodoro se beneficiará de ese 2% que le correspondería como miembro de la sociedad y socio al igual que al resto de socios. Esta manifestación, como luego se expondrá, no tiene soporte documental (ni de la relación contractual entre 'TMT' y D. Teodoro ni de otras relaciones contractuales análogas con otros socios).
4.- Como documento nº 5 la actora aporta certificación del Consejo de Administración y de la Junta General Extraordinaria de la entidad 'TMT' de la reunión celebrada el día 31 de diciembre 2012 en la que se acordó aumentar el capital social de la Sociedad en la cifra de 24.040,48 euros...D. Teodoro, aporta la cantidad de 27.045,54 euros, de la cual 12.020,24 corresponden al aumento de capital social y 15.025,30 euros a la prima de emisión adjudicándole VEINTE participaciones sociales nuevas de 601,01 euros de valor nominal cada una de ellas... D. Teodoro (documento nº 6) hizo el ingreso efectivo de la precitada cantidad de 27.045,54 euros el día 6/5/2013, concepto: 'aportación capital social.'
5.- En fecha 18 de junio de 2013, 'TMT' entrega cheque a D. Teodoro por importe de 17.000 euros. Documento nº 8.
6.- 'TMT' emite la factura NUM000 en fecha 4/9/2015 indicando como concepto 'diferencia de porcentaje por los servicios prestados durante los años 2010 a 2012 y lo cifra en la cantidad de 16.701,38 euros. Documento nº 9.
7.- A.L.O. abogados, documento nº 11, actuando en representación de 'TMT' manda el día 21/9/2015 burofax indicándole la aplicación de la cláusula penal de penalización del 20% por importe de 5.409,1 euros y que, al haberse beneficiado del 2%, abonando sólo el 8% como socio resulta una cifra a favor de 'TMT' de 16.701,38 euros (IVA incluido). 10.045,54 euros quedan en depósito y se le reclama la cantidad de 12.064,94 euros.
Funda sus pretensiones en la aplicación de los preceptos genéricos en materia de incumplimientos contractuales considerando que estamos en presencia de un contrato de agencia verbal en el que hay que aplicar las disposiciones de los artículos 1y 11 de la Ley del Contrato de Agencia, Ley 12/1992, de 27 de mayo y que hay que aplicar una compensación de deudas entre la cantidad pendiente de devolver a D. Teodoro y lo adeudad por éste con un resultado a su favor de 12.064 euros ex artículo 1.156 del Código Civil.
El demandado-actor reconvencional D. Teodoro entiende que:
1.- No existe contrato de agencia entre las partes siendo cierto que desde el año 2006 D. Teodoro empezó a colaborar con 'TMT' percibiendo la comisión que la propia 'TMT' estableció de manera unilateral.
2.- La acción en todo caso está prescrita al amparo de lo previsto en el artículo 31 de la LCA .
3.- El único contrato que concertaron las partes fue el contrato de depósito de fecha 15/7/2009. Documento nº 2.
4.- Es incierto en todo punto que las partes convinieran que D. Teodoro se beneficiaría de un 2% sobre el importe de la comisión.
5.- 'TMT' tiene en su poder la cantidad de 10.045,54 euros.
6.- Fue 'TMT' la que incumplió su obligación de elevar a escritura pública la adquisición de las acciones por parte de D. Teodoro siendo que mandó un primer burofax en fecha 25/4/2013 (documento nº 4) emplazando a 'TMT' para que compareciera ante Notario de Tomelloso a otorgar escritura pública y no lo hizo. 'TMT' no contestó y se mandó nuevo burofax en fecha 24/5/5/2013 en esos mismos términos (documento nº 5). 'TMT' contestó, precluido obviamente el plazo conferido en el burofax, por burofax de fecha 21/9/2015 (2 años y cuatro meses después).
7.- Un mes después de remitido el primer burofax 'TMT' entregó a su mandante la cantidad de 17.000 euros.
8.- El incumplimiento contractual es imputable únicamente a 'TMT' y es improcedente el descuento pretendido de contrario aplicado como cláusula de penalización en la cantidad de 5.409,10 euros y no procede aplicar compensación impugnando expresamente los documentos relacionados con los números 9 y 10 de la demanda.
Presentó demanda reconvencional interesando la condena de 'TMT' al abono de la cantidad de 10.045,54 euros.
'TMT' en su contestación a la demanda reconvencional niega los hechos esgrimidos por la actora reconviniente y reincide en su petición de aplicar al caso de autos la doctrina del enriquecimiento injusto y la compensación de deudas.
Hagamos un análisis de la doctrinal y jurisprudencial de la denominada 'exceptio non adimpleti contractus'.
Es reiterada la doctrina y la Jurisprudencia que establece que las obligaciones bilaterales, recíprocas o sinalagmáticas son aquellas en que hay pluralidad de vínculos, olvidándose las partes recíprocamente una respecto de otras, pues cada una de las partes asume un deber de prestación a título de contrapartida o retribución por las prestaciones de la otra, hasta el punto que cada una de ellas es acreedora y deudora a la vez, existiendo entre las prestaciones una condicionalidad mutua. Según la doctrina jurisprudencial la virtualidad de las obligaciones bilaterales o recíprocas depende, no sólo de que en un mismo contrato se establezcan prestaciones a cargo de ambas partes, sino que la obligación de cada una de ellas haya sido querida como equivalente de la otra, y, por consiguiente, exista entre ellas una mutua condicionalidad.
Ahora bien, el aspecto más destacado de las obligaciones bilaterales son sus efectos específicos, derivado del vínculo de reciprocidad que liga a las respectivas prestaciones de las partes, cada una de las cuales se obliga con el fin de obtener el cumplimiento de la obligación de la otra. Las consecuencias más típicas, señaladas por la doctrina son: a) Cumplimiento simultáneo de las obligaciones recíprocas (Excepción ' non adimpleti contractus', b) Compensatio mora,c) la posibilidad de resolver el contrato cuando uno de los contratantes incumple su obligación, liberándose la parte cumplidora del vínculo mediante la acción resolutoria (resolución por incumplimiento) y d) cuando una de las partes, por caso fortuito o fuerza mayor, está imposibilitada de cumplir su obligación, la otra parte se libera de cumplir la suya, regla o consecuencia mantenida por la doctrina científica, si bien en nuestro Código Civil tiene importantes excepciones (teoría de los riesgos).
En las obligaciones recíprocas contractuales se entiende que está implícita una cláusula en virtud de la cual, si una de las partes incumple, el perjudicado, puede optar entre exigir el cumplimiento, o desentenderse y resolver el contrato. El aforismo latino 'exceptio non adimpleti contractus'o excepción de contrato no cumplido, es una regla de equidad y un medio de defensa que puede utilizar la parte perjudicada en un contrato sinalagmático o de cumplimiento simultaneo de negarse a cumplir con su obligación contractual en el supuesto que la adversa no cumpla con su prestación previa o no ofrezca su cumplimiento y obedece a razones de estricta justicia.
En este sentido, cabe conceptualizar este aforismo como un medio de oposición de carácter defensivo que se concede al deudor de una obligación recíproca para que pueda negarse legítimamente a la ejecución de la prestación por él debida, en tanto no se cumpla u ofrezca cumplir la prestación que legítimamente se le debe y su fundamento legal cabe deducirlo, entre otros, de los arts. 1.100y 1.124 del Código Civil.
La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Huesca de 15 de mayo de 2002 expone claramente esta ausencia de un reconocimiento expreso en el Código Civil de este medio de oposición cuando sostiene que: '...Si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca del deudor, sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada 'exceptio non adimpleti contractus', que no está expresamente regulada en elCódigo Civil, pero deriva de los artículos 1.100 , 1.124 y 1.308 , y ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia en sentencias del Tribunal Supremo...'.
La doctrina civilista clásica ha admitido y conceptualizado este medio de oposición como una manifestación de la fuerza obligatoria del contrato, pues permite al deudor de una obligación justificar su incumplimiento por la recíproca inejecución de su contraparte. El ilustre profesor Castán Tobeñas señalaba que: 'si no se establece otra cosa en la ley o en el contrato (ni se deduce de los usos sociales o comerciales), las prestaciones de una y otra parte deben realizarse simultáneamente. Si alguna de las partes pretende exigir de la otra el cumplimiento de su prestación, sin ofrecer la realización de la suya, el demandado podrá oponer a su pretensión la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpletis conctractus').
Sin embargo, ha sido la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la que ha aceptado, la virtualidad de esta figura y ha construido la doctrina entrono a su naturaleza jurídico-procesal, los presupuestos objetivos de aplicabilidad y, en definitiva, la construcción de los perfiles que delimita el contorno de la misma. Los pronunciamientos judiciales del Alto Tribunal, muy copiosos en esta materia, se han mostrado siempre partidarios de admitir esta figura configurándola como un medio de defensa frente a la demanda de cumplimiento. Como acertadamente afirma la STS de 4 de marzo de 2013 , la doctrina sobre la excepción de incumplimiento contractual se halla expuesta en la STS 294/2012, de 18 de mayo , en la que se explica el sentido de esta excepción en relación, primero, con la exigencia de cumplimiento y, después, con la resolución por incumplimiento del art. 1.124 del Código Civil.
En primer lugar explicita el concepto de cumplimiento de la obligación.
'En esta línea, por cumplimiento de la obligación debe entenderse todo acto que comporte una exacta ejecución de la prestación debida reportando la satisfacción del interés del acreedor. De esta forma, la valoración del cumplimiento requiere del contraste entre los actos reales llevados a cabo en la prestación y su posible ajuste o adecuación a lo establecido en el programa de prestación inicialmente pactado. La exactitud de la prestación ejecutada, por tanto, constituye un presupuesto para poder apreciar que el deber de prestación se ha realizado perfectamente cumplido. No es otro el alcance general que nuestroCódigo Civil otorga a la identidad y la integridad de la prestación como requisitos objetivos del pago, artículos 1.157 , 1.166 y 1.169 , destacándose que 'no se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía', que 'al deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a recibir otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida', o que 'a menos que el contrato expresamente lo autorice, no podrá compelerse al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligación'.
Cuando esta razón de exactitud se quiebra, el demandado puede defenderse oponiendo a la demanda la excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus).Dicha excepción, como se ha señalado con anterioridad, en el marco del carácter sinalagmático de la relación obligatoria y del principio de reciprocidad de las obligaciones, se ha consolidado, de manera general, como un derecho o facultad dispuesto para poder rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor, proyectándose sus efectos a paralizar o enervar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación. Se trata pues, de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud ( SSTS de 17 de febrero de 2003 , 21 de marzo de 2001 y 12 de julio de 1991 ).En esta línea, la doctrina jurisprudencial también ha precisado que la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( SSTS de 26 de junio de 2002 , 20 de junio de 2002 , 28 de abril de 1999 , 22 de octubre de 1997 y 3 de diciembre de 1992 ).'
En segundo lugar, puntualiza las diferencias existentes en la correlación de la exceptio non adimpleti contractusy el incumplimiento resolutorio del artículo 1.124 del Código Civil.
'En primer término, y respecto a sus efectos, hay que señalar que la excepción de incumplimiento no reporta una modificación de la relación obligatoria, pues su aplicación provoca una mera suspensión provisional del cumplimiento de la obligación; por el contrario, la pretensión resolutoria supone el ejercicio de una facultad de configuración jurídica que reporta la modificación de la relación obligatoria por medio de su efecto resolutorio'( STS de 4 de noviembre de 2007 ).
En segundo término, conforme a lo afirmado, y en relación al ámbito común de la valoración del incumplimiento, hay que señalar que la gravedad requerida en el incumplimiento se sitúa en dos planos o perspectivas que deben ser matizadas. Así, en la aplicación de la exceptio, resulta suficiente con que dicha gravedad o entidad del incumplimiento revele una quiebra básica o esencial respecto de la exactitud del programa de prestación acordado que, por lo general, seguirá siendo útil a los intereses del acreedor si se cumple satisfactoriamente. Sin embargo, en la dinámica resolutoria, la gravedad del incumplimiento debe proyectarse o generar una situación de quiebra básica de los elementos básicos respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor, a los que da lugar la diversa tipología de los llamados incumplimientos esenciales (imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial,aliud pro alio, imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato ( STS de 20 de diciembre de 2006 ).
Por otra parte, la jurisprudencia ha distinguido entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento. La STS de 27 de marzo de 1.991 argumenta que: '...los principios contractuales de respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos excepciones diferentes, una de contrato no cumplido, exceptio non adimpleti contractus, y otra, de contra no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo, exceptio no rite adimpleti contractus, excepciones no reguladas expresamente en el ordenamiento jurídico, pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos, habiendo sido igualmente sancionada por la jurisprudencia...'( SSTS de 14 de junio de 2004 , 28 de mayo de 2009 , 11 de marzo y 4 de abril de 2011 , entre otras muchas.)
La STS 949/2001 de 27 de diciembre recoge que: ' Debe recordarse que la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades -exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus- , supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya, y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia...'( SSTS de 12 de febrero de 2002 , 17 de noviembre de 2004 y 16 de diciembre de 2005 ).
La SAP de Barcelona (Sección 17ª) de 15 de septiembre de 2011 explicita los efectos que conlleva esta distinción afirmando que: 'En este orden de cosas, la doctrina y la Jurisprudencia han configurado las excepciones de contrato no cumplida y la de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo. Las consecuencias de acoger una u otra son bien distintas. La apreciación de la exceptio non adimpleti contractus exime a quien acredita su concurrencia de su obligación de cumplir sus prestaciones y le faculta para pedir la resolución del contrato y, en su caso, la consiguiente indemnización- en tanto existe un incumplimiento contractual anterior de la otra parte ( SSTS de 29/2/88 , 16/4/91 , de 3/6/93 ). En cambio, si se entiende que lo que se produce es un cumplimiento defectuoso la consecuencia jurídica que ello trae consigo es, bien la de la reparación in natura, bien la de que se reduzca el precio proporcionalmente a los defectos de que adolezca la prestación realizada.'
Retomando la temática de la excepción por incumplimiento contractual, la doctrina jurisprudencial aparece minuciosamente recogida en la STS de 20 de diciembre de 2006 en la que se afirma que: '...La llamada excpetio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en la STS de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1.124 del CC( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprende la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstas, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1.124 del Código Civila través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización.'
Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencia de 28 de abril de 1999 , de 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ...y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002 ...pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 , 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003 ...).
De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como 'cumplimiento por equivalencia' ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 , 22 de octubre de 1997 , 30 de enero de 1002 , etc).
La SAP de Las Palmas (Sección 5ª) de 27 de octubre de 2011 vincula esta excepción a la acción resolutoria en base a estas razones: 'La oposición de la exceptio non adimpleti contractus presupone la existencia de una reclamación de cumplimiento formulada judicial o extrajudicialmente, pues la excepción de contrato no cumplido aparece ligada a la 'acción de cumplimiento' dirigida a la realización o ejecución de la obligación contraída por el interpelado. Algunos autores han defendido, sin embrago la oponibilidad de la exceptio a la 'acción de resolución' por incumplimiento contractual. Un sector de la doctrina mantiene la oponibilidad de la exceptio non adimpleti contractus a la resolución por incumplimiento, razonando que, pese a tratarse de un 'supuesto especial' coinciden en ambos casos la razón de la excepción (la falta de previo cumplimento del actor) y su resultado (paralizar la acción mientras aquella falta de cumplimiento subsista).'
La excepción oponible a la acción de cumplimiento y la alegable a la acción de resolución presenta, sin embargo, sustanciales diferencias que afectan, tanto a sus efectos, como a sus presupuestos:
1.- En lo relativo a los efectos, es cierto que ninguna de las dos acciones queda agotada por el éxito de la excepción, pudiendo ser nuevamente ejercitada pro su titular; pero también lo es que, mientras la excepción oponible a la primera acción no impide la condena del demandado a realizar su prestación condicionadamente a la ejecución por el actor de la contraprestación a él debida, la esgrimible frente a la acción resolutoria conduce a su absolución, aunque ésta, como se ha dicho, no constituya un obstáculo a su ulterior replanteamiento.
2.- En lo concerniente a sus presupuestos, si el ejercicio de la primera acción exige del promotor el cumplimiento de su obligación mediante la ejecución o puesta a disposición de la prestación que le corresponde, para instar la resolución le basta con no haber incumplido. No parece exigible del contratante que ve frustradas sus legítimas expectativas por el incumplimiento del otro la ejecución de la prestación que, por la resolución, habría de serle restituida. Si el incumplimiento pretendidamente resolutorio le libera de sus compromisos, la falta de cumplimiento, que no haya provocado o motivado aquél, no puede en rigor constituir obstáculo a la demanda de resolución. En definitiva, como se ha apuntado, 'la regla parece que debe formular se en términos de incumplimiento, no en términos de cumplimiento: no puede resolver quien ha incumplido salvo que su incumplimiento traiga causa del anterior incumplimiento de la otra parte'.
La jurisprudencia parece inclinada a aceptar la oponibilidad de la exceptio non adimpleti contractusa la acción resolutoria, aplicando también a ésta última la exigencia de que quien la insta ' haya cumplido por su parte las obligaciones que le incumbía'. Señala a este respecto al Audiencia Provincial de Madrid que 'En tales términos se pronuncia, entre otras, la sentencias de 7 de febrero de 1984 , 21 de octubre de 1989 , 21 de febrero de 1991 , 29 de abril de 1994 y 29 de marzo de 1995 , la cuarta de las cuales rechaza expresamente la tesis de que la exceptio non adimpleti contractus no sea de aplicación a la acción resolutoria. A la aplicación de la exceptio a la resolución se refiere también la Sentencia de 10 de enero de 1994 . Sin embargo, una atenta lectura de las sentencias que mantienen tal formulación revela que la parte actora se hallaba incursa en una situación de patente incumplimiento, comúnmente previo y determinante del incumplimiento resolutorio denunciado.
Quizá por ello resulte más exacta la fórmula que niega aptitud subjetiva causal para el ejercicio de la acción resolutoria la contratante que incumple sus obligaciones ( SSTS de 19 de mayo de 1992 , 3 de junio de 1993 y 5 de octubre de 1993 )y, más precisamente, al que incumple primero y provoca con su actitud el incumplimiento del otro ( SSTS de 25 de octubre de 1988 , 20 de junio de 1990 , 20 de noviembre de 1991 , 3 de junio de 1993 y 4 de julio de 1994 )reconociéndola en cambio a éste último ( SSTS de 5 de junio de 1989 , 15 de junio de 1989 , 3 de junio de 1993 y 20 de diciembre de 1993 ).
En todo caso, para que frente a la acción resolutoria pueda prosperar la excepción de contrato no cumplido, o defectuosamente cumplido, el Supremo exige que el incumplimiento del actor no haya ocurrido como consecuencia del incumplimiento anterior del otro contratante. Cabe citar a este respecto al STS de 19/2/2004 y las que en la misma se cita, cuando afirma: 'Por otra parte , es doctrina reiterada de esta Sala la de que, para el éxito de la acción resolutoria implícita, establecida en el párrafo primero del artículo 1.124 del CC, es preciso que quien la alegue acredite en el proceso correspondiente, entre otros, el requisito de que no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso'( SSTS de 21 de marzo de 1986 , 29 de febrero de 1988 , 16 de abril y 24 de mayo de 1991 ).
Por último, es necesario apuntar que resulta necesario que la oposición de la excepción no contradiga las exigencias de la buena fe. Se ha dicho que la excepción no es aplicable en los supuestos de inejecución de prestaciones meramente accesorias, sin perjuicio de las acciones de cumplimiento e indemnización a que pudieren dar lugar; y que, por el contrario, siempre lo es en los de toda inejecución - o ejecución de prestación diversa (aliud pro alio)-de la principal convenida. La cuestión surge en los supuestos de cumplimiento inexacto, parcial, incompleto o defectuoso de la prestación principal.
Como puso ya de relieve la Sentencia de 15 de marzo de 1979 'cuando el actor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso', la oposición de la exceptio non adimpleti contractus 'puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el art. 1.258 del CCatendidas las circunstancias del caso', añadiendo que, al responder aquélla 'a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación lo demás bien ejecutado'.
También las sentencias de 17 de abril de 1976 , 13 de mayo de 1985 , 10 de mayo de 1989 y 27 de marzo de 1991 apelan a las exigencias del principio de la buena fe como límite al planteamiento de las excepciones non adimpleti y non rite adimpleti contractus,rechazando su alegación, cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta revisten escasa significación o importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor. Las sentencias de 25 de noviembre de 1985 , 25 de noviembre de 1992 , 3 de diciembre de 1992 y 21 de marzo de1994reiteran que la excepción de incumplimiento no puede fundarse en un incumplimiento meramente defectuosos o simplemente irregular.
En cuanto a los presupuestos exigibles para el ejercicio de su aplicación, de un análisis detallado de la jurisprudencia, cabe señalar los siguientes:
1.- Obligaciones recíprocas.-La reciprocidad en las obligaciones constituye un primer requisito. En este sentido, los artículos 1.124y 1.100 del CC explican que tanto l figura de la resolución y de la compensación de la mora se aplica en aquellas obligaciones de carácter 'recíprocas', sin explicar claramente qué se debe entender por aquella reciprocidad. La jurisprudencia, aclara esta duda, afirmando la STS de 8 de julio de 1954 que 'El art. 1.124 ha de ser interpretado restrictivamente y para que pueda hablarse de obligaciones bilaterales o recíprocas hace falta no solo que en el mismo contrato se establezcan prestaciones a cargo de ambas partes, sino que las obligaciones de cada una de ellas hayan sido queridas como equivalente de la otra'.A s u vez, la STS más reciente de 17 de junio de 1979 señala que '...es bilateral o recíproco el contrato 'que se basa en la contraposición de dos prestaciones'.Por tanto, no será posible ejercita la excepción de contrato no cumplido sobre el incumplimiento de aquellas obligaciones que no tenga el carácter de recíprocas o interdependientes.
2.- Obligaciones de cumplimiento voluntario.-La figura exige para su aplicación que nos enfrentemos ante obligaciones de cumplimiento simultáneo y por ende no exista un término a favor de quien demanda el cumplimiento. Si una de las partes tiene a su favor un plazo, por lo que pudiendo invocar a su amparo la excepción de contrato no cumplido, no puede en cambio serle opuesta cuando pretenda precisamente obtener el previo cumplimiento de la otra parte; goza de una situación tan privilegiada que dicho beneficio del término, combinado con la excepción, le situaría en la posibilidad legal de obtener su pretensión; aunque por las circunstancias concurrentes no pudiere cumplir, por su parte, su prestación.
3.- Incumplimiento obligacional resolutorio.-Ante el deber de cumplir exactamente la prestación debida, el obligado puede dejar totalmente incumplida la obligación, siendo ésta la situación más extrema de incumplimiento o puede cumplir ciertas prestaciones dejando incumplidas otras; puede cumplir pero con retraso o puede incurrir en el cumplimiento defectuosos de la obligación. Como señala la STS de 22 de octubre de 1997 , el deudor que alega esta excepción la tiene que basar en un verdadero, real y efectivo incumplimiento de una obligación contractual.
4.- Exigencia del principio de buena fe.-La buena fe se reconoce en su artículo 7.1 del CC señalando ' Los derechos deberán ejercitarse conforme las exigencias de la buena fe'.La importancia de este principio radica principalmente en que cuando n oes respetado existe, casi siempre, por contrapartida un abuso del derecho, conllevando un daño a la contraparte. En el ámbito de la excepción del contrato no cumplido, este principio actúa como límite para su ejercicio, con el fin de que no se abuse de su acción y por ende no se produzca un daño a la contraparte que se opone. En nuestra jurisprudencia se ha entendido que es contrario a la buena fe el ejercicio de la exceptio, cuando la prestación no ejecutada por el demandante tiene carácter accesorio; o, cuando refiriéndose a una obligación principal, el incumplimiento tiene escasa gravedad ( SSTS de 15 de marzo d e1979 , 17 de abril 1976 , 13 de mayo de 198 , 27 de marzo 1991 , entre otras).
En resumen, el ejercicio de la exceptio non adimpleti contractusrequiere la existencia de relaciones sinalagmáticas donde las prestaciones deben cumplirse simultáneamente, debiendo excepcionarse frente a obligaciones básicas de los contratantes, por lo que queda vetada frente a obligaciones adicionales o accesorias dentro de la urdimbre de la relación contractual. El incumplimiento ha de tener un carácter esencial que impida al acreedor obtener el fin económico del contrato o frustren las legítimas expectativas de la parte. Otro de los requisitos que deben concurrir par que se aprecie la excepción hace referencia a la persona del acreedor o actor y la obligación que le compete en la relación sinalagmática. Ésta ha de ser vencida, exigible y no satisfecha, sin que se haya cumplido ni haberse hecho oferta de cumplimiento de la misma. Asimismo, y como condición necesaria se postula que el ejercicio de la excepción ha de realizarse conforme a las exigencias de la buena fe por la parte contractual que la oponga.
Aplicando todo ese acervo jurisprudencial al caso de autos al albur de la prueba practicada resulta indubitado que entre las partes se celebró un contrato de depósito en fecha 15 de julio de 2009 (documento nº 4 de la demanda) y que la no elevación a escritura pública del mismo, una vez realizado el desembolso total de las aportaciones por parte de D. Teodoro es imputable, única y exclusivamente, a TRANSPORTES MANCHEGOS, S.L.
D. Teodoro cumplió con la obligación que a él le correspondía, cuál era el abono de la cantidad total pactada para adquirir la condición de socio efectuando una aportación al capital social de 27.045,54 euros el día 6/5/2013 (documento nº 6 de la demanda) y efectuó varios requerimientos vía burofax, a lo largo del año 2013, a 'TMT', para que compareciera ésta en Notaria en orden a otorgar escritura pública. 'TMT' no contestó a los burofaxes ni curso orden alguna a ninguna Notaría. Lo único que hizo 'TMT' tras dichos requerimientos fue, de manera unilateral, en fecha 18 de junio de 2013, entregar un cheque a D. Teodoro por importe de 17.000 euros (documento nº 8 de la demanda principal) y mandar a D. Teodoro, dos años y pico después, un burofax en fecha 21/9/2015 (documento nº 11 de la demanda principal).
La adquisición como socio de D. Teodoro como socio de TRANSPORTES MANCHEGOS TOMELLOSO, S.L. se frustró, única y exclusivamente, por el comportamiento renuente de ésta a elevar a escritura pública la condición de socio de aquél. Procede, por ende, mantener la estimación de la demanda reconvencional.
De forma paralela, siendo hecho no controvertido en esta alzada que D. Teodoro venía 'colaborando' con 'TMT' desde hacía un tiempo (durante al menos los últimos tres años previos a la petición formal efectuada por aquél en fecha 29/6/2009 para pasar a integrarse como socio en la mercantil; documento nº 2 de la demanda principal), la calificación jurídica de tal colaboración puede ser catalogada como 'contrato de agencia verbal' acogiendo el concepto de contrato de agencia que se contempla en el artículo 1 de la Ley sobre Contrato de Agencia, Ley 12/1992, de 27 de mayo.No existe soporte documental.
La Sentencia nº 291/2012, de 22 de Noviembre de 2012 . Recurso nº 98/2012 de la Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Ciudad Real en su Fundamento de Derecho Segundo refiriéndose a la calificación jurídica del contrato es ilustrativa al establecer que '1. Es reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 4 de junio , 7 de julio de 2.007 , 2 de septiembre de 2.009 , 18 de junio de 2.010 ), que los contratos son lo que son y la calificación no depende de las denominaciones que les hayan dado los contratantes constituyendo una labor insertada en la interpretación en la que habrá de estarse al contenido real,es decir, que habrá de realizarse de conformidad con el contenido obligacional convenido y el protagonismo que las partes adquieren con prevalencia de la intención de las mismas sobre el sentido gramatical de las palabras al tener carácter relevante el verdadero fin jurídico que los contratantes pretendían alcanzar con el contrato. Por todo ello resulta intrascendente a los efectos reseñados tanto la calificación de 'contrato de exclusividad' que las partes le dieron al suscrito el 31 de diciembre de 2.001, y que dio origen a su relación comercial, como que en la totalidad de las facturas emitidas por la actora siempre se emplease como concepto la expresión 'servicio de distribución'. Lo relevante van a ser, como se ha indicado, el fin jurídico pretendido; fin que se debe extraer de su contenido y de los datos fácticos acreditados, lo que nos va a permitir diferenciar si nos encontramos ante un contrato de agencia o de distribución comercial, como sostienen, respectivamente ambas partes y sin que para ello tenga relevancia la catalogación que a los meros efectos de determinar la competencia territorial realizó el Juzgado de Primera Instancia de Vitoria ante el que se interpuso inicialmente la demanda.
2. El contrato de agencia presenta grandes similitudes con el de distribución comercial concesión, si bien, atendiendo a la definición que contiene el artículo primero de la Ley que lo regula 12/1992, de 27 de mayo, éste consiste sustancialmente en la promoción o conclusión de operaciones mercantiles a cargo del agente, pero por cuenta del empresario que contrató sus servicios, de forma continuada o estable, y a cambio de una remuneración, conservando el agente su independencia y organización empresarial propia, desarrollando su actividad profesional como efectivo intermediario independiente, al no asumir el riesgo de los negocios que concierta, salvo pacto expreso en contra, lo que no impide que pueda estar vinculado a diversos empresarios. La nota característica del contrato de agencia es la actuación en nombre de otro, siendo la diferencia fundamental con el contrato de distribución o concesión en que en este el concesionario actúa siempre en nombre y por cuenta propia, adquiere por compraventa los productos del concedente ( STS de 8 de noviembre de 1.995 y 17 de mayo de 1.999 ) y asumiendo la responsabilidad por los riesgos de las relaciones contractuales que realiza con sus clientes. Recientemente la sentencia del Tribunal Supremo 560/2.012, de 2 de Octubre de 2.012 ha señalado que ' el contrato de agencia tiene por objeto la promoción o conclusión por el agente de actos u operaciones de comercio por cuenta o en interés del principal, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo de tales operaciones '. No se trata, por tanto, de un efectivo contrato de gestión de intereses ajenos que caracteriza al de agencia, sin perjuicio de que a veces resulta problemática la distinción entre uno y otro. Ahora bien, el hecho de que esa sea la nota distintiva fundamental no oculta otras dificultades. El propio artículo 1 LCA dispone que el agente no asume en el contrato de agencia, distribución y franquicia riesgo y ventura de tales operaciones, salvo pacto en contrario. Si hay tal pacto, nos acercamos a la figura del distribuidor, que en tanto adquiere la propiedad de los productos del principal y luego los enajena a un tercero, se hace responsable de los riesgos. Igualmente, el hecho de que la nota que imprime especial naturaleza ordinariamente al contrato de distribución comercial sea el pacto de exclusiva no significa que no se pueda insertar en una variedad de negocios ni que quepa estipularlo en favor de uno u otro contratante sin que, por tanto, su existencia se configure como un elemento definidor del mismo.'
Aclarado que estamos en presencia de un contrato de agencia, el sistema de remuneración está previsto en el artículo 11 LCA cuando dispone que: '1. La remuneración del agente consistirá en una cantidad fija, en una comisión o en una combinación de los dos sistemas anteriores. En defecto de pacto, la retribución se fijará de acuerdo con los usos de comercio del lugar donde el agente ejerza su actividad. Si éstos no existieran, percibirá el agente la retribución que fuera razonable teniendo en cuenta las circunstancias que hayan concurrido en la operación.
2. Se reputa comisión cualquier elemento de la remuneración que sea variable según el volumen o el valor de los actos u operaciones promovidos, y, en su caso, concluidos por el agente.
3. Cuando el agente sea retribuido total o parcialmente mediante comisión, se observará lo establecido en los artículos siguientes de esta sección.'
El artículo 4 de la LCA ,refiriéndose a la prescripción de acciones dispone que 'Salvo disposición en contrario de la presente Ley, la prescripción de las acciones derivadas del contrato de agencia se regirá por las reglas establecidas en el Código de Comercio.'
Yerra la juzgadora de instancia al aplicar al caso de autos el plazo de prescripción de un año, a contar desde la extinción del contrato, aplicando al caso de autos el artículo 31 de la Ley 12/1992 ,considerando que 'TMT' lo que ejercita en segundo lugar es una acción de reclamación de indemnización por de clientela o la indemnización de daños y perjuicios. 'TMT' ni pide una indemnización por daños y perjuicios ni una indemnización por pérdida de clientela. Lo que ejercita es una acción de reclamación de cantidad, pura y simple, conectada con el contrato de agencia 'verbal' que mantenían las partes.
A efectos de cómputo de plazo, del artículo 4 de la LCA tenemos que remitirnos a los artículos 942a 954 del Código de Comercio y, en concreto, desde el artículo 943 del Código de Comercio a la aplicación del plazo general de 15 años de prescripción del artículo 1.964 del Código Civil , antes de la reforma operada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre.
La acción de reclamación de cantidad de 'TMT' a D. Teodoro no está prescrita y hay que analizar la prueba practicada en el caso de autos.
'TMT' reclama, como diferencial del 2% entre el 8% y el 10% que se aplicaba diferenciando entre socio/no socio, la cantidad de 16.701,38 euros (IVA incluido) (documento nº 11 de la demanda). Para apoyar tal petición aporta, como documento relacionado con el nº 9, la factura nº NUM000 emitida por 'TMT' en fecha 4/9/2015 indicando como concepto 'diferencia de porcentaje por los servicios prestados durante los años 2010 a 2012'por importe de 16.701,38 euros. Refiere 'TMT' en su escrito de demanda que aporta además, ' como documento nº 10, extracto en el que se detallan las cantidades facturadas por la prestación de servicios del demandado, el porcentaje aplicado del 8% y el que debe aplicarse por no haber reunido la condición de socio, del 10%, de donde se obtiene la diferencia que consta en factura'. Pues bien, el documento 10 no es sino el mismo documento 3 de la demanda y contiene el cuadro de liquidación y las facturas emitidas por 'TMT' desde el 30/4/2007 al 29/2/2008 y no guarda relación alguna con la eventual diferencia porcentual del 2% por los servicios prestados por D. Teodoro durante los ejercicios 2010 a 2012.
El documento nº 10 es la única prueba que tenemos. Una mera factura unilateral emitida por 'TMT'.
'TMT' no acredita, ex artículo 217 de la LEC , la realidad de la existencia de una diferencia porcentual aplicada del 2% entre socios y no socios ni que durante ese período 2010-2012 se estuviese aplicado a D. Teodoro un porcentaje del 8% como dice y no del 10%. En el clausulado del contrato de depósito de fecha 15/7/2009 no se hace referencia expresa a esa disminución porcentual, ni se acredita vía documental que en relación con otros socios/no socios se estuviesen aplicando esas diferencias porcentuales durante el período objeto de reclamación (ejercicios 2010 a 2012.
Se desconoce en todo punto cual era/n la comisión/es pactadas entre D. Teodoro y 'TMT' antes y después de firmar el contrato de depósito en fecha 15/7/2009.
Por todo ello, considerando no prescrita la segunda acción de 'TMT', se mantiene la desestimación de la demanda principal.
CUARTO.- Costas procesales de la Primera y Segunda Instancia.
Consecuencia de la desestimación sustantiva del recurso de apelación es que, a tenor de los citados artículos 394y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civiles que, tanto la costas de la Primera Instancia como las de la Segunda tienen que ser atendidas por TRANSPORTES MANCHEGOS TOMELLOSO, S.L.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la mercantil TRANSPORTES MANCHEGOS TOMELLOSO, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Lozano Reinoso y asistida por el Letrado D. Ángel Luis Ortiz González, contra la Sentencia dictada en fecha 17/1/2019 por el Juzgado nº 3 de los de Tomelloso en su Procedimiento Juicio Ordinario nº 943/2015 , la cual queda confirmada por la presente.
Y ello, con expresa imposición de todas las costas, tanto de la Primera como de la Segunda Instancia a TRANSPORTES MANCHEGOS TOMELLOSO, S.L.
La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 671985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.
MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la LEC, en el plazo de veinte día y ante esta misa Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la D.A. Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.
