Sentencia Civil Nº 183/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 678/2010 de 16 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00183/2011

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 678 /2010

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

En MADRID, a dieciséis de marzo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1340/2007 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 62 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 678/2010, en los que aparece como parte apelante Dña. Fidela , representada por el procurador D. JULIO ANTONIO TINAQUERO HERRERO, y asistida por el Letrado D. JUAN ANTONIO ROJO RIAÑO, y como apelados D. Jesus Miguel y Dña. Melisa , representados por el procurador D. MANUEL ORTIZ DE URBINA RUIZ, y asistidos por el Letrado D. FRANCISCO MIGUEL GIL JEREZ, sobre resolución de contrato de arrendamiento de local de negocio por traspaso reputado ilegal, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO QUECEDO ARACIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid, en fecha 8 de abril de 2010 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Ortiz de Urbina en nombre y representación de D. Jesus Miguel y Dª. Melisa , contra Dª. Fidela , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Tinaquero Herrero, declaro resuelto el contrato de arrendamiento celebrado sobre el local de negocio sito en la Avenida Menéndez Pelayo nº 113 de Madrid, denominado tienda 1 de la calle Granada, por el traspaso efectuado sin cumplir los requisitos legales, condenando a la demandada a su desalojo, e imponiéndole el pago de las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Dña. Fidela , al que se opuso la parte apelada D. Jesus Miguel y Dña. Melisa , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 9 de marzo de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La demandada se alza contra la sentencia de instancia oponiendo dos motivos basados ambos en el error en la valoración de la prueba.

El primero se refiere a la notificación previa al traspaso efectuada de acuerdo con el Art.32 .4 L.A.U. de 1964 .

Con fecha 2-4-2007 se comunico al arrendador D. Jesus Miguel la voluntad de traspasar, f.46, notificación que fue reiterada el día 23-4-2007, indicando en esta ultima el lugar fecha y hora en que se otorgaría la escritura de traspaso, citándolo para el otorgamiento a los fines de hacerle pago de su participación en el mismo. La escritura de traspaso se otorgó en fecha 10-5-2007, pero sin presencia del actor que no acudió a la notaria elegida.

Con esa notificación bastaba, sin que sea precisa ni constitutiva la notificación, que se hizo, a la esposa del D. Jesus Miguel , y sin que esa nueva notificación tenga como efecto el nuevo computo de los plazos de formalización del traspaso; de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial basta con se notifique a cualquiera de los arrendadores, o al que cobre la renta.

En el segundo motivo denuncia el mismo error, pero esta vez en relación con la notificación del traspaso ya realizado.

Según la documentación aportada a los autos la notificación esta fuera de plazo, pero no deja de ser cierto que el arrendatario no debe sufrir las consecuencias de los defectos de notificación, cuando obedece a supuestos imprevistos e inevitables.

SEGUNDO.- El demandante vuelve a reproducir en esta alzada su protesta por la inobservancia de las causas de inadmisión por falta de consignación de rentas, lo que nos obliga a revisar ese requisito previo.

El Art.449 L.E.C . contempla la obligación de consignar, concepto distinto del depósito, como requisito procesal de admisibilidad de los recursos de apelación en los siguientes casos:

1º) Las rentas del arrendamiento vencidas, y las que venzan a lo largo del procedimiento, en los procesos que lleven aparejado el lanzamiento del inquilino.

2º) Las cuotas vencidas y no satisfechas, en los procesos en materia de propiedad horizontal por reclamación de gastos comunes.

3º) Las indemnizaciones y sus recargos en favor de las víctimas, en los procesos de reclamación de indemnizaciones por lesiones y daños en accidentes de tráfico.

En estos casos, no puede hablarse estrictamente de depósito como requisito procesal de admisibilidad desligado de la cuestión de fondo, sino de consignación. La obligación de consignar es algo más que un requisito procesal de admisibilidad del recurso. Se sitúa en la cuestión de fondo como método para evitar que el proceso sea refugio de morosos, protección de incumplidores, y obstáculo a la indemnidad de las víctimas. Tan es así que, el propio art.449 L.E.C . Prevé que la deuda por cuotas de gastos comunes, y las indemnizaciones en favor de las víctimas sean provisionalmente ejecutables.

La obligación consignar las rentas reside en el cumplimiento del contrato de arrendamiento, que debe ser rigurosamente observado durante el proceso; mientras no este resuelto por decisión judicial o por mutuo acuerdo hay que cumplirlo, hasta el punto que el sistema de pago y consignación obligatoria es una carga procesal para evitar la mora, de forma que su incumplimiento se convierte en desahucio y lanzamiento. En este sentido, el proceso excede de sus limites naturales, y se convierte en un método mas de regulación del cumplimiento del contrato; se pretende evitar que los Jueces seamos banqueros baratos protectores de la mora, y legitimadores del incumplimiento

El incumplimiento del presupuesto de procedibilidad de los recursos ordinarios y extraordinarios contemplados en el Art. 449.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no puede ser subsanado mediante un pago o consignación extemporánea, pues es doctrina del Tribunal Constitucional (elaborada la interpretación del Art. 24 de la C.E . y en relación con otros precedentes de consignación impugnatoria establecidos en nuestro ordenamiento jurídico con anterioridad a la actual Ley de Enjuiciamiento Civil), que dicha consignación no constituye un mero requisito formal sino una exigencia sustantiva o esencial, cuya finalidad es asegurar los intereses de quien ha obtenido una Sentencia favorable, debiendo interpretarse tal requisito, sin embargo, de una manera finalista o teleológica atendiendo, tanto a la propia finalidad que con su imposición persigue el legislador, que no es otra que asegurar que el sistema de los recursos no sea utilizado como instrumento dilatorio (SSTC 46/89y31/92), como al principio de interpretación de las normas procesales en el sentido más favorable a la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva y a la regla general del Art. 11.3 de la Ley Orgánica del poder Judicial ( SSTC 12/1992 , 115/1992 , 130/1993 , 214/1993 ,249/1994y26/96), de modo que la misma doctrina constitucional ha venido a distinguir entre el hecho del pago o consignación en el momento procesal oportuno y el de su prueba o acreditación, permitiendo la subsanación de la falta de ésta última cuando no se hubiese facilitado justificación de ese extremo, por ser éste un requisito formal susceptible de tal cosa, que sólo puede fundar una resolución de inadmisión del recurso previa la concesión de un plazo para la subsanación sin que se hubiera cumplido con el mencionado requisito ( SSTC 344/93 , 346/93 y 100/95 ), lo que no cabe decir del hecho del pago o consignación en sí mismo, que constituye un requisito esencial para acceder a los recursos que no cabe reputar desproporcionado, atendidos los fines a los que está ordenado (cfr. SSTC 104/84 , 90/86 , 87/92 , 214/93 , 344/93 , 346/93 , 249/94 , 100/95 y 26/96 , entre otras).

Del examen de las actuaciones de este rollo y, en especial, de las alegaciones que realizan las partes, se concluye que no puede tenerse por cumplido el requisito que impone el Art. 449.2 L.E.C . y que no puede ser subsanado con el pago extemporáneo de las rentas.

A lo anterior no puede oponerse que el actor no quisiera admitir rentas de las nuevas arrendatarias por traspaso. El traspaso es una especie de novación subjetiva por cambio de deudor, que como todas las de su especie necesita el consentimiento del acreedor. En el caso del arrendamiento el traspaso se le impone al acreedor cuando esta formal y legalmente completo, es decir cuando cumple las prescripciones del Art. 32 L.A.U. de 1964 , y en otro caso se le faculta para ignorarlo, es decir la falta de requisitos del Art.32 L.A.U. de 1964 equivale a la negativa de consentimiento del acreedor que le permite resolver el contrato, y no estar vinculado con las nuevas arrendatarias.

TERCERO.- Tampoco estamos de acuerdo con las opiniones de la recurrente sobre el fondo

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Secc. 10ª, de 15-4-2008, nº 294/2008, rec. 197/2008 , nos dice que el incumplimiento de los requisitos establecidos en el Art. 32 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 , que contiene los necesarios para poder entender la existencia de un traspaso de local de negocio y cuyo párrafo final señala que la falta de cualquiera de los mismos facultará al arrendador a no reconocer el traspaso , según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 23 de noviembre de 1984y 25 de febrero de 1988 ) y doctrina de las resoluciones de las Audiencias Provinciales (Albacete de 27 de noviembre de 2001 y Barcelona de 30 de septiembre de 2000 ).

La misma Secc. 10ª de esta Audiencia en su sentencia de 25-9-2009 abunda en el criterio al reproducir la S.T.S de 10-9-1996 , que afirma que la falta cualquiera de los requisitos del Art.32 L.A.U. de 1964 requisitos facultará al arrendador a no reconocer el traspaso.

La jurisprudencia en la interpretación del Art. 32 L.A.U. de 1964 parece constante en el sentido de exigir todos y cada uno de los legalmente enumerados, imponiendo, con carácter imperativo o de "ius cogens" ( S.T.S de 22 de abril de 1991 ) la concurrencia en el traspaso de todos y cada uno de esos requisitos, con la consecuencia establecida en el párrafo final de ese Art. 32 L.A.U. de 1964 de que "la falta de cualquiera de estos requisitos facultará al arrendador a no reconocer el traspaso" y así lo reitera la S.T.S de 18 de enero de 1966 en que se declara que "conforme al párrafo último de dicho artículo 32 L.A.U. de 1964 cuando falta cualquiera de los requisitos que el precepto establece, el arrendador está facultado para no reconocer el traspaso operado, pues por la simple renuncia a los derechos de tanteo, retracto y aumento de rentas, no se vacía por completo el Art. 32 de la Ley de Arrendamientos Urbanos , ni exime de cumplir los que quedaron subsistentes"; siguiendo así una constante doctrina jurisprudencial pues como dijo la S.T.S de 31 de marzo de 1962, en relación al texto entonces vigente "la facultad que la L.A.U . en su artículo 29 concede al arrendatario, de enajenar el uso del local arrendado obligando al arrendador, sin contar con su voluntad, a vincularse con un tercero, como excepcional que es, ha de ajustarse en su ejercicio a todas aquellas garantías a que el ordenamiento jurídico la condiciona, particularmente las que tienden a asegurar por el arrendador de los derechos integrantes del dominio y la libre disposición mediante el tanteo".

Por su parte la sentencia de la Secc. 11ª de esta Audiencia de 30-6-2008 , nos dice que: "Si en el traspaso del local de negocio falta el riguroso cumplimiento de todos aquellos requisitos que la Ley requiere para que la cesión sea reconocida y tutelada por ella e impuesta al arrendador, ello significará una evidente limitación del dominio, ya que, en otro caso, aunque la mutación subjetiva no haya sido clandestina, el arrendador puede admitir el traspaso o desconocerlo como negocio eficaz para él e instar la resolución de la relación jurídica, con invocación de la norma que, precisamente, sanciona tales incumplimientos ( Sentencia de la AP Baleares de 24 enero 2006 , citando las del T.S. 1ª 8 febrero 1964 , 17 marzo 1966 , 9 mayo 1967 , 28 septiembre 1968 , 30 abril 1969 EDJ 1969/152 , 18 noviembre 1972 EDJ 1972/626 y 30 enero 1974 ED 1974/241 ).

Las notificaciones exigidas en el art. 32 L.A.U. de 1964 , lo cierto es que en este precepto, sin lugar a dudas, se fijan como requisitos necesarios, esto es, de auténtica imposición o de carácter de "ius cogens" que, por un lado y en primer lugar, según su núm. 4, por parte del arrendatario se notifique fehacientemente al arrendador su decisión de traspasar y el precio convenido y, por otro, en su núm. 6, que dentro de los ocho días siguientes al otorgamiento de la escritura, el arrendatario notifique de modo fehaciente al arrendador las circunstancias relativas al traspaso ya efectuado, por lo que, es bien evidente, que se trata de dos actos formales de exigencia ineludible recayentes en tales notificaciones, esto es, según ese núm. 4, que antes de proceder a traspasar se notifique fehacientemente dicha decisión que es tanto como el propósito o intención anticipada de transferencia, a los fines del derecho de tanteo previsto en el Art. 35.l L.A.U. de1964 , y en segundo lugar, el referido en el núm. 6, que una vez verificado el traspaso tras el otorgamiento de la escritura, se proceda a la notificación de tales circunstancias o contenido de la escritura. De considerarse irrelevante la primera notificación quedaría vacío de contenido el Art. 36.4 L.A.U. de 1964 citado, y con ello prácticamente inexistente el derecho de tanteo reconocido a resultas al arrendador en el Art. 35.1 L.A.U. de 1964 , normativa que ya la jurisprudencia ha expuesto, es de fiel observancia, y así, entre otras, puede seleccionarse la STS de 18 de diciembre de 1963 en donde se dice: "que el traspaso en cuestión exige en su formalización con carácter esencial para su validez, el cumplimiento de todos sus requisitos legales y ofrece dos oportunidades o tiempos pata que el arrendador pueda recabar el local arrendado mediante el tanteo y el retracto exigiéndose que el arrendatario notifique fehacientemente al arrendador su decisión de traspasar y el precio convenido, esto es, claramente alusivo a la primera notificación del núm. 4, e, igualmente, en esa idea la STS de 25 de abril de 1962 , en donde se especifica el carácter imperativo de tal primer requerimiento, al especificarse, de una manera clara, que el contrato de traspaso como contrato consensual requiere haberse cumplido todos los requisitos exigidos en el Art. 32 L.A.U. y, entre ellos, está especificado en el núm. 4 en cuanto a la notificación a que se hace mención ( SAP Barcelona de 10 noviembre 1998 ).

En consecuencia, el concepto de notificación fehaciente viene acotado por la propia finalidad que justifica su mención en el precepto aludido, en orden a la salvaguarda de los intereses en juego, esto es, el ejercicio por el arrendador notificado del derecho de tanteo, o en su defecto dejar expedito al arrendatario y tercero subrogado en sus derechos, la constitución de ese negocio jurídico del traspaso. Por tanto, ese concepto de notificación fehaciente precisa de la constancia indubitada de haberse producido por cualquiera de los medios existentes al respecto, generalmente atribuidos a la intervención de terceros investidos de esa fe pública-Notarios- o propia de la actuación administrativa, a través del servicio oficial de correos, siempre que quede constancia efectiva de la remisión, recepción y contenido de la notificación cursada; se excluyen por definición y en sentido contrario, aquellos medios que arrojan cualquier duda al respecto, pues ello, incluso en el plano meramente semántico, es contrario al carácter fehaciente apuntado. Naturalmente, el expreso reconocimiento del destinatario de su recepción, subsana cualquier defecto o exigencia formal del modo en que se produjo".

CUARTO.- Hemos examinado las notificaciones de autos y estamos de acuerdo con el actor. La notificación de la voluntad de traspasar pudiera ser adecuada.

No era precisa la nueva notificación al cónyuge, ya que no se trata de un acto de disposición de un bien ganancial, y conforme al Art.1385 C.C . cualquiera de ellos puede por acción o excepción defender los bienes comunes.

En cambio, la ultima notificación si es claudicante. El acta notarial habla de que se notificara al arrendador, pero se hace fuera de plazo. La escritura de traspaso se otorga el día 10-5-2007, y en el matasellos del sobre del F.56, en el que se remite por correo certificado con acuse de recibo se ve solo un sello de fechas, correspondiente al día 22-5-2007, sin que sepamos si esa es la fecha de imposición o de recepción, pero en cualquiera de los supuestos esa fuera del plazo a que se refiere el Art.32.6. L.A.U. de 1964 .

Como hemos visto mas arriba los requisitos del traspaso son imperativos, y rigurosa la observancia del principio de recepción de las notificaciones; no es fehaciente la notificación que no se sabe ciertamente en que día se produjo, y de las que depende el ejercicio posterior de derechos tan importantes tales como el retracto, y la acción de resolución del Art. 114.5ª L.A.U. de 1964 .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS íntegramente el recurso se apelación, articulado por la representación procesal de Dª. Fidela contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 62, de los de esta Villa, en sus autos Nº 1340/07, de fecha ocho de abril de dos mil diez.

CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, e IMPONEMOS las costas de esta alzada al apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará, por quien corresponda, el destino legal.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.