Sentencia Civil Nº 183/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 434/2011 de 30 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:5ª/5.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.02.2-10/005015

Arrend.urbano L2 / E_Arrend.urbano L2 434/2011 - 5

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 4 (Barakaldo) / Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia (Barakaldo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 570/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: NUOVA OMSA ESPAÑA S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA LUISA GUTIERREZ ONTORIA

Abogado/a / Abokatua: SONIA SOLERA ROYUELA

Recurrido/a / Errekurritua: RESOLUTION HOLDINGS BILBAO S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: CRISTINA PALACIO QUEREJETA

Abogado/a/ Abokatua: ALEJANDRO LOPEZ ORTIZ

SENTENCIA Nº 183/2012

ILMAS. SRAS.

Dña. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCIA

Dña. MAGDALENA GARCIA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao a treinta de abril de dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación los presentes autos de juicio Ordinario nº 570 de 2010 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de primera instancia nº cuatro de Barakaldo y del que son partes como demandante, RESOLUTIONS HOLDINGS BILBAO S.L., representada por la Procuradora Dª Cristina Palacio Querejeta y dirigida por el Letrado D.Alejandro López Ortiz y como demandada NUOVA OMSA ESPAÑA S.A., representada por la Procuradora Dª Maria Luisa Gutiérrez Ontoria y dirigida por la Letrada Dª Sonia Solera Royuela, siendo Ponenete es esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el juzgador de primera instancia se dicto con fecha 16 de mayo de 2011 sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente: 'FALLO:ESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Palacio Querejeta en nombre de RESOLUTION HOLDINGS BILBAO S.L. frente a NUEVA OMSA ESPAÑA S.A. con los siguientes pronunciamientos:

1.- Declaro que Nueva Omsa España S.A. incumplió el contrato de arrendamiento firmado con Resolution Holdings Bilbao S.L. el día 13 de junio de 2007.

2.- Declaro la obligación de Nueva Omsa España S.A. a abonar a Resolution Holdings Bilbao S.L. la cantidad de 2.202,99 euros, en concepto de indemnización por el incumplimiento consistente en haber dejado de abonar la renta de julio y otros importes de acuerdo con el contrato.

3.- Declaro la obligación de Nueva Omsa España S.A. a abonar a Resolution Holdings Bilbao S.L. la cantidad de 3.417,49 euros, en concepto de indemnización por el incumplimiento consistente en cerrar el local durante el tiempo en que Park Avenue permanecía abierto.

4.- Declaro la obligación de Nueva Omsa España S.A. a abonar a Resolution Holdings Bilbao S.L. la cantidad de 116.628,10 euros en concepto de indemnización por terminación anticipada por la resolución del contrato como consecuencia de los incumplimientos de Nueva Omsa España S.A.

5.- Declaro la obligación de Nueva Omsa España S.A. a abonar a Resolution Holdings Bilbao S.L. la cantidad de 1.765,32 euros en concepto de gastos derivados de la reposición de obras de acondicionamiento en el local.

6.- Condeno a Nueva Omsa España S.A. a pagar a Resolution Holdings Bilbao S.L. la cantidad total de noventa y ocho mil ochocientos trece euros y noventa céntimos (98.813,90) por las indemnizaciones a que tiene derecho en virtud de los incumplimientos de Nueva Omsa España S.A. una vez compensadas las cantidades de Resolution Holdings Bilbao S.L. ya ha percibido.

7.- Condeno a Nueva Omsa España S.A. al pago de los intereses de las cantidades anteriores en los términos del contrato.

DESESTIMAR la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra. Gutiérrez Ontoria en nombre de NUEVA OMSA ESPAÑA S.A. frente a RESOLUTION HOLDINGS BILBAO S.L., ABSOLVIENDO a la demandada reconvencional de las pretensiones formuladas en su contra.

CONDENO a NUEVA OMSA ESPAÑA S.A. al pago de las costas causadas tanto por la demanda principal como por la reconvencional.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Nuova Omsa España S.A., admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia y se turnaron a esta Sección Quinta, donde se formó el correspondiente rollo señalándose día para votación y fallo del recurso.

TERCERO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales, salvo el del plazo para dicta resolución por la acumulación de asuntos de preferente resolución, haciéndose constar que la duración del soporte audiovisual del Juicio es de 59 minutos y 59 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de NUEVA OMSA ESPAÑA S.A. apela la sentencia dictada en primera instancia y solicita que, revocándose la misma, se desestime la demanda interpuesta y se estime la reconvención, todo ello por entender que la sentencia recurrida ha valorado erróneamente las pruebas practicadas, al entender que la resolución del contrato por causas objetivas supone un incumplimiento contractual por parte de Nouva Omsa España S.A., pues la exclusión de la resolución anticipada no es absoluta, siendo posible cuando la cifra de ventas es incapaz de generar un rendimiento que haga el negocio viable, concurriendo así razones de fuerza mayor para resolver el contrato antes del plazo, suponiendo la existencia de una renta variable la vinculación del negocio a unas expectativas, y el Centro comercial no había llevado a cabo las actividades necesarias de publicidad y actos de ocio tendentes a aumentar el tránsito de clientes y por ello la actora no puede exigir el cumplimiento de contrato, no cabe la aplicación de la cláusula penal de forma automática y sin atender al hecho de que la arrendadora no cubrió las expectativas que había comunicado a la arrendataria a la firma del contrato, incurriéndose en error al considerar el día 13 de julio de 2009 como fecha de la resolución contractual, cuando el local se entregó el 30 de junio de 2009, no cabe la aplicación del apartado 36 del Reglamento de régimen interior y por ello no cabe conceder la indemnización de 3.417,49 euros, pues supone equiparar un cierre definitivo del local a un cierre temporal (regulado en el Reglamento de Régimen Interior) y se podrían llegar a imponer dos sanciones por el mismo hecho, ha concurrido asimismo un error en la aplicación del artículo 4 , 5 del Reglamento de Régimen Interior , ya que la comunicación de la arrendadora de fecha 25 de junio de 2009, fue recibida fuera del plazo de los 10 días a la fecha del cierre del punto de venta y el local se entregó en el mismo estado en que se recibió y establece el contrato de arrendamiento.

Y de ser estimado el recurso de apelación debe declararse que el contrato de arrendamiento fue resuelto por causas objetivas y revocarse todos los pronunciamientos condenatorios, que suponen en total 124.013,90 euros, y subsidiariamente y caso de entenderse que la actora tienen derecho apercibir alguna indemnización, sería la suma de 10.688,28 euros, y descontarse el aval bancario y la fianza legal, no procediendo en cualquier caso la imposición de costas.

SEGUNDO.-A la vista de estas alegaciones y del resultado de las pruebas practicadas, deben rechazarse las pretensiones de la parte demandada apelante NUOVA OMSA ESPAÑA S.A., toda vez que la sentencia apelada ha valorado correctamente las pruebas practicadas, y en particular, ha interpretado correctamente las cláusulas contractuales, lo que impide dar lugar a la resolución contractual en la forma interesada por la representación de la mercantil arrendataria, esto es, por lo que denomina concurrencia de causas objetivas, derivadas de una disminución de ventas que hacen el negocio inviable.

En efecto, ello es así porque datando el contrato de arrendamiento de local que ligaba a las partes del día 13 de junio de 2007, local sito en el Fashion Oulet Centre o FOC, de Baracaldo, dicho contrato tenía prevista una duración de cinco años,y en dicho contrato no se contemplaba la posibilidad de desestimiento unilateral del mismo por causas objetivas ni por ninguna otra, es más, en la cláusula 5 del mismo relativa a paralizaciones y vencimiento anticipado, en su apartado 1 se decía literalmente que ' el presente arrendamiento ha sido suscrito atendiendo al carácter esencial para el desarrollo del FOC de la duración aquí pactada y en consecuencia, en el supuesto de terminación anticipada del mismo con motivo de una resolución judicial o por cualquier otra causa atribuible al arrendatario, el Arrendador tendrá derecho a percibir una indemnización en concepto de cláusula penal, sin necesidad de acreditar cualquier tipo de daño o perjuicio, por un importe equivalente a la renta total pactada de conformidad con la cláusula 6 posterior correspondiente a la renta total pactada hasta la fecha de terminación ordinaria del arrendamiento, sin perjuicio del derecho del Arrendador a reclamar y percibir cualesquiera daños y perjuicios efectivamente acreditados que exceden del importe de esta cláusula penal', además de otras penalizaciones.

La representación de la arrendataria sostiene que la exclusión de la resolución anticipada no puede entenderse en términos absolutos pues la misma resulta posible cuando concurren razones de fuerza mayor y además la existencia de una renta variable supone vincular el negocio a unas expectativas, pero dicha interpretación, a la luz del contrato celebrado, no puede admitirse, porque aunque sea cierto que se pactó una renta mínima garantizada de 3.150 euros mensuales y una renta variable equivalente al 8% del volumen neto del negocio (excluyendo IVA, impuestos y gravámenes, cláusula 6 del contrato de arrendamiento), en ningún momento se contempló la posibilidad de resolución del contrato cuando la renta variable pudiera disminuir hasta el punto de hacer inviable el negocio, desprendiéndose de lo convenido entre las partes que lo que ambas pretendían era adecuar la renta final a las condiciones del mercado en relación con el rendimiento del negocio, lo cual resultaba de todo punto lógico pues se trataba de un local ubicado en un Outlet comercial que comenzaba su andadura, pero dicha configuración de la renta, distribuida en dos tramos, uno fijo y otro variable, no posibilita la interpretación preconizada por la parte arrendataria, dada la claridad de las cláusulas contractuales ( artículos 1281 y siguientes del Código Civil ) y por ello, no estando prevista contractualmente la resolución del contrato por causas objetivas, ni tampoco en el Código Civil ni en la LAU, debe desestimarse este primer motivo de oposición a la resolución recurrida; siendo así que, además, tampoco se ha acreditado que la arrendadora no hubiese cubierto las expectativas que había comunicado a la arrendadora, pues nada se ha demostrado al respecto, ni sobre si se comprometía a tales expectativas que se invocan, ni tampoco se dice nada sobre ello en el contrato de arrendamiento.

TERCERO.-Se aduce por la representación de la arrendataria que la actora no llevó a cabo las actividades necesarias de publicidad y actos de ocio tendentes a aumentar el tránsito de clientes, entendiendo que debía gestionar el Centro Comercial de forma que se aumentase la afluencia de público.

Esta alegación debe ser igualmente desestimada pues los términos del contrato son muy claros al respecto al indicar en su cláusula 8, que 'el Arrendador es responsable, a su entera discreción, del mantenimiento y publicidad del FOC en su conjunto... y el Arrendatario no tendrá derecho en ningún caso a percibir ningún tipo de daños, o a reducción alguna de la renta etc., en el supuesto de que el marketing y publicidad no dieran los resultados deseados'

CUARTO.-Se alega asimismo que la sentencia apelada incurre en error al considerar el día 13 de julio de 2009 como fecha de la resolución contractual, por entender que el local se entregó el día 30 de junio de 2009, por lo que no cabría la aplicación del apartado 36 del Reglamento de Régimen interior y por ello no cabría concederle la indemnización de 3.417,49 euros.

Dicha pretensión debe ser también desestimada ya que según se ha acreditado, el día 12 de marzo de 2009 Nouva Omsa España S.A. remitió a la arrendadora un burofax (documento nº4 de la demanda), en el que se expresaba su voluntad de finalizar el contrato de arrendamiento del local por causas objetivas, que no dependían de su voluntad, tras haber hecho númerosos intentos de obtener un aumento de ventas, con resultado infructuoso, por lo que comunicaba que durante el mes de junio procederían a cerrar el local comercial y entregar la poseión y llaves del mismo, siendo su intención solventar la presente situación de forma amistosa, rogándoles indicaran la manera de proceder a entregar las llaves para ponerlo a su entera disposición, así como , los mecanismos para finalizar la relación arrendaticia'.

La arrendadora contestó el día 3 de abril de 2009, instando a la arrendataria a cumplir íntegramente los términos previstos en el contrato y en el Reglamento de Régimen interior y a desistir de su intención de terminar anticipadamente el contrato, no aceptando la resolución anticipada del mismo, remitiendo dos nuevas comunicaciones la arrendadora los días 28 de mayo y 25 de junio de 2009, insistiendo en dicha obligación de continuar el contrato,y se levantó acta notarial el día 30 de junio de 2009 (documentos 6,7 y 8 de la demanda, remitiendo finalmente Resolutions Holdings Bilbao S.L. comunicación a la demandada por la que procedía a resolver anticipadamente el contrato de arrendamiento, por incumplimiento del arrendatario de la obligación de apertura del local y aplicando la cláusula 5,3 del contrato, cuyo texto transcribe la sentencia apelada, comunicación esta que la demandada no contestó.

Es, por lo tanto, la fecha de 13 de julio de 2009, la de resolución de la relación contractual, pues antes de la misma la voluntad que la arrendadora transmitió a la arrendataria fue la de no aceptar su propuesta de resolución, negándose además a dar por terminado anticipadamente el contrato, resultando a estos efectos muy significativo el constatar que en la comunicación de 12 de marzo de 2000, Nuova Omsa lo que proponía era una terminación consensuada de la relación arrendaticia, a lo que se opuso la actora reiteradamente, por lo que, dados los términos del artículo 1124 del Código Civil , habiendo incumplido la demandada su obligación de mantener abierto el local en los terminos establecidos para el centro comercial, y no ser admisible el desistimiento unilateral del contrato por causas objetivas, solo puede considerarse como fecha de la resolución contractual el día 13 de julio de 2009, en la que la arrendadora dio por finalizada la relación arrendaticia, no pudiendo considerarse a tales efectos el día 30 de junio de 2009, porque ante la propuesta formulada por la arrendataria, la misma fue rechazada fundadamente por la arrendadora.

QUINTO.- Aceptada por la arrendataria en su contestación a la demanda y por ende, en su escrito de recurso, el pago de la suma de 1.765,32 euros reclamada por las obras de reparación y rehabilitación del local , debe analizarse a continuación cual será la cuantía a abonar a la arrendadora, estimando la recurrente que únicamente cabría abonar la suma de 10.688, 28, euros como apuntaba en su contestación a la demanda, pero dicha pretensión debe ser también desestimada, pues la parte recurrente hace su petición pero no cuestiona ni rebate lo que se dice al respecto en la sentencia recurrida, lo cual ya constituye motivo para rechazar esta pretensión aminoratoria.

No obstante lo dicho, debe significarse que no existe vulneración alguna de los artículos 36 y 45 del Reglamento de Régimen interior, porque o cabe aminoración alguna de la cantidad total a satisfacer, pues el incumplimiento de la arrendataria fue total, al desistir unilateralmente del contrato y en consecuencia no cumplir los honorarios de apertura y cierre, manteniendo cerrado el establecimiento, por lo que no cabe moderación alguna de la cláusula penal, pues esta posibilidad está solo prevista para los supuestos de incumplimiento parcial, o como dice el artículo 1154 del Código civil ', cuando la obligación principal hubiere sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor', y aquí ha quedado demostrado hasta la saciedad que el incumplimiento fue total.

Por último, resultan un tanto sorprendentes las alegaciones que se verifican acerca de las cantidades entregadas en concepto de aval bancario y fianza legal, pues con independencia de lo que se solicitaba en la reconvención, las referidas cantidades correspondientes a aval bancario y fianza, ya fueron descontadas del montante que se reclamaba en la propia demanda.

Y en cuanto a los intereses, la pretensión de que se concedan desde la fecha de la firmeza de la sentencia es de todo punto inadmisible, toda vez que el contrato de arrendamiento tenía una previsión específica al respecto en su cláusula 6.7 tal y como refleja el fundamento jurídico sexto de la sentencia apelada, y habrá de estarse a lo establecido convencionalmente por las partes.

Y respecto a las costas de la primera instancia, habiéndose desestimado íntegramente las pretensiones de la parte demandada reconvenida y estimado íntegramente la demanda, debe mantenerse el criterio establecido en la sentencia apelada, dados los términos del artículo 394,1 y 2 de la LEC

SEXTO.- En cuanto a las costas de esta segunda instancia, procede su imposición al apelante a tenor de lo dispuesto en el vigente artículo 398 párrafo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEPTIMO.- Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15.9 de la LOPJ )

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de NOUVA OMSA ESPAÑA S.A., contra la sentencia dictada el día 16 de mayo de 2011 por la Ilma Sra. magistrada del Juzgado de primera instancia nº cuatro de Baracaldo, en el Juicio Ordinario nº 570 de 2010, del que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución todo ello con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Transfiérase por la Sra. Secretaria, el importe del depósito constituido para recurrir a la cuenta correspondiente.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del T.S., si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 043411. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.