Sentencia Civil Nº 183/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 75/2012 de 07 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00183/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

t6

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 75/12.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 71/2.011.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid.

Parte recurrente: DON Alexander Y DON Edemiro

Procurador: Doña Carmen Pardillo Landeta.

Letrado: Don Mario Aumente Aguado.

Parte recurrida: 'DEPORTRANS, S.A.'

Procurador: Don José María Rico Maesso.

Letrado: Don Pablo Marín Larrinaga.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ÁNGEL GALGO PECO

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

SENTENCIA Nº 183/13

En Madrid, a siete de junio de dos mil trece.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el número de rollo 75/12, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2011 dictada en el procedimiento ordinario 71/11 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, los demandantes DON Alexander Y DON Edemiro , siendo apelada la entidad demandada 'DEPORTRANS, S.A.', todos ellos representados y defendidos por los profesionales más arriba especificados.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de don Alexander y don Edemiro contra la mercantil 'DEPORTRANS, S.A.', en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba que se dictase sentencia:

'. declarando la nulidad o en su defecto la anulabilidad de los acuerdos adoptados por mayoría en el punto 1º del Orden del Día de la Junta General de Accionistas de Deportrans S.A., celebrada el día 29 de diciembre de 2010, tanto respecto de las cuentas individuales de la demandada como de las cuentas consolidadas del grupo societario Deportrans, S.A.

Condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y al pago de las costas

Y ordenado la inscripción de la sentencia firme, que declare la nulidad del acuerdo en el Registro Mercantil, publicándose un extracto de la sentencia en el BORME'.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid dictó sentencia, con fecha 13 de octubre de 2011 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Con DESESTIMACIÓN de la demanda promovida por D. Norberto (sic) Y D. Edemiro . sobre acción de impugnación de Acuerdos sociales siendo demandada DEPORTRANS S.A, ACUREDO NO HABER LUGAR A LA NULIDAD DE LOS ACUERDOS ADOPTADOS POR LA DEMANDADA EN LA JUNTA DE 29 DE DICIEMBRE DE 2010

EN MATERIA DE COSTAS PROCEDE SU IMPOSICIÓN A LA ACTORA'.

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación al que se opuso la parte demandada, que admitido por el Juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 6 de junio de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En la junta general de la entidad 'DEPORTRANS, S.A.', celebrada el día 29 de diciembre de 2010, se adoptaron los siguientes acuerdos:

a) aprobación de las cuentas anuales e informe de gestión consolidados, así como de las cuentas individuales correspondientes al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2009 (punto primero del orden del día); y

b) aprobación de la propuesta de aplicación de resultado del ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2009, que consistía en repartir como dividendos los 212.000 euros obtenidos por la sociedad como beneficio en el referido ejercicio (punto segundo del orden del día).

Los demandantes, don Alexander y don Edemiro , titulares, respectivamente, de un número de acciones representativas de un 5% y un 3% del capital social, impugnaron exclusivamente el acuerdo adoptado bajo el punto primero del orden del día alegando, en esencia:

a) que tanto las cuentas individuales como las consolidadas reflejaban un ingreso por importe de 389.000 euros, que se correspondía al reparto de dividendos acordado en la junta de una sociedad participada por la demandada, la entidad 'SPACE CARGO VALENCIA, S.A.', celebrada el día 15 de julio de 2009, cuando dicho acuerdo había sido anulado en primera instancia por sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia y previamente suspendido con carácter cautelar por auto dictado por dicho Juzgado con fecha 18 de diciembre de 2009 , sin que tal ingreso se hubiera efectuado al estar suspendido cautelarmente el acuerdo de reparto de dividendos, por lo que consideraba el demandante que su inclusión burlaba una resolución judicial firme -el auto de medidas cautelares-, todo ello con infracción de los artículos 118 de la Constitución y 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en consecuencia, se tachaba el acuerdo de nulo por contrario a ley y, subsidiariamente, anulable, porque existía 'una manipulación y un falseamiento de las cuentas';

b) la modificación del interés pactado en un contrato de préstamo del que es prestataria la sociedad demandada de modo que el préstamo devenga el interés legal -que durante el ejercicio 2009 fue del 5,50% hasta el 31 de marzo de 2009, rebajándose al 4% desde esa fecha hasta el 31 de diciembre- cuando el pactado era el 3,5% anual y, en consecuencia, inferior al aplicado, sin que exista ningún acuerdo de los socios que justifique o autorice la modificación del contrato de préstamo, estando controlada la sociedad prestamista, la mercantil 'CABO DE BARES, S.L.', así como la cesionaria del crédito y actual acreedora, la entidad 'IBERTHERLOS, S.A.', por el administrador de la demandada que también es administrador de la primera y consejero y apoderado de la segunda, por todo ello consideran los demandantes que el acuerdo impugnado es nulo por contrario a la ley y a los estatutos y, subsidiariamente, anulable por ser perjudicial para la sociedad y beneficioso para el administrador y la sociedad acreedora;

c) abono al administrador único de la sociedad de retribuciones durante el ejercicio 2009 por importe de 83.000 euros, cuando el desempeño del cargo es gratuito, por lo que considera que el acuerdo es nulo por ser contrario a la ley y a los estatutos y, subsidiariamente, anulable por ser perjudicial para la sociedad y beneficioso para el administrador.

La sentencia recaída en primera instancia desestima íntegramente la demanda al entender que la medida cautelar de suspensión del acuerdo de reparto de dividendos de la filial se había dejado sin efecto al tiempo de la celebración de la junta de la entidad demandada en tanto que la sentencia dictada en primera instancia había sido desestimatoria de la impugnación del acuerdo social de la entidad 'SPACE CARGO VALENCIA, S.A.' relativo al reparto como dividendos de los beneficios del ejercicio (648.000 euros, de los 389.000 euros correspondían a la aquí demandada al tener una participación del 60% en dicha entidad), siendo irrelevante que el cobro del dividendo se produjera con posterioridad atendiendo al principio de devengo. Asimismo, rechaza como motivo de impugnación de las cuentas anuales el aumento del tipo de interés aplicable al préstamo concedido a la sociedad demandada, tanto si lo que se reprocha es que la memoria contenía un información errónea sobre el tipo de interés aplicable, lo que no afecta a la imagen fiel, como si lo que se censura es la modificación del tipo de interés en perjuicio de la sociedad incrementando la carga financiera, en tanto que lo censurable sería el acto por el que se modificó el tipo de interés y no su reflejo en las cuentas anuales. Por último, tampoco se acoge la impugnación del acuerdo con fundamento en la retribución del administrador en tanto que considera que la retribución que aquél percibe tienen origen en el desarrollo de funciones distintas a las del ejercicio del cargo de administrador y, en todo caso, porque el acuerdo impugnado no aprueba el abono de la retribución por lo que no es causa para impugnar el acuerdo de aprobación de las cuentas anuales las cuales se limitan a reflejar su percepción por el administrador.

Frente a la sentencia se alza la parte demandante que interesa su revocación y la íntegra estimación de la demanda con base en los motivos que serán analizados a continuación.

La parte demandada se opone al recurso de apelación y solicita su desestimación con confirmación de la resolución apelada.

SEGUNDO.- Aunque ya en su demandada la parte demandante, con escasa elegancia y menor cortesía procesal, incurriendo, además, en un manifiesto exceso verbal, reprochaba al administrador de la entidad demandada tener una 'faz berroqueña', insistiendo en su recurso en la misma línea cuando reprocha a la sentencia ser 'absolutamente injusta' -lo que está muy próximo a la directa y muy grave imputación de un delito al juzgador de la instancia precedente-, lo cierto es que tanto la demanda como el recurso se construyen, sustancialmente, sobre una inadmisible manipulación intelectual de la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia en los autos nº 1172/09, insistiendo los apelantes en que ésta estimó íntegramente la demanda y, en consecuencia, declaró la nulidad del acuerdo de aplicación del resultado del ejercicio 2008 de la entidad 'SPACE CARGO VALENCIA, S.A.', manteniendo su vigencia la medida cautelar de suspensión del acuerdo impugnado que previamente había sido adoptada por el Juzgado.

Resulta hasta un punto ingenuo y, desde luego, un esfuerzo inútil, aportar una resolución judicial ante un tribunal y defender con contumacia y sin rubor, precisamente, lo contrario de lo que en ella expresamente se pronuncia.

El aquí codemandante, don Edemiro , junto con doña Trinidad , socios de la entidad, 'SPACE CARGO VALENCIA, S.A.', formularon demanda de impugnación de determinados acuerdos adoptados bajo los puntos segundo, tercero y cuarto del orden del día de la junta general de accionistas de dicha entidad celebrada el día 15 de julio de 2009 consistentes en el reparto como dividendos de los beneficios del ejercicio 2008 por importe de 648.000 euros (punto segundo del orden del día); el reparto de un dividendo con cargo a reservas voluntarias por importe de 1.000.000 euros (punto tercero del orden del día); y la modificación del artículo 3º de los estatutos relativo al domicilio social que se trasladaba de Valencia a Madrid (punto cuarto del orden del día). En la demanda se solicitaba concretamente: 1º) la nulidad, por incurrir en causa de anulabilidad, de los acuerdos adoptados bajo los puntos segundo y tercero del orden día; 2º) subsidiariamente, la nulidad sólo de este último acuerdo; y 3º) la nulidad, por incurrir en causa de anulabilidad, del acuerdo adoptado bajo punto cuarto del orden del día, tal y como consta en la copia de la demanda que obra unida a los autos (folios 751 a 759).

Junto con la demanda se dedujo la petición de medidas cautelares consistentes en la suspensión de los acuerdos impugnados y que habían sido adoptados bajo los puntos segundo y tercero del orden del día.

El Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia con fecha 18 de diciembre de 2009 dictó auto acordando la suspensión cautelar de los referidos acuerdos previa prestación de caución por importe de 3.000 euros (folios 20 a 22 del acta notarial acompañada como documento nº 6 de la demanda).

El reseñado Juzgado, mediante sentencia de fecha 7 de junio de 2010 , estimó íntegramente la demanda y declaró 'a) la anulabilidad del acuerdo adoptado en el punto 3º del orden del día de la Junta General de accionistas celebrada el 15/07/09, consistente en el reparto de dividendos con cargo a reservas voluntarias por importe de 1.000.0000 Ñ. b) la anulabilidad del acuerdo adoptado en el punto 4º del orden del día de la Junta general de accionistas celebrada el 15/07/09, sobre modificación del art. 3º de los Estatutos sociales, de cambio de domicilio social de Valencia a Madrid..'.

Resulta evidente para cualquiera, salvo para los demandantes, que la referida sentencia no anula el acuerdo adoptado bajo el segundo punto del orden del día relativo al reparto como dividendos de los beneficios del ejercicio 2008 por importe de 648.000 euros.

No es que en el fallo de la sentencia no se contenga tal declaración, que, desde luego, no la contiene, sino que en su fundamentación jurídica puede leerse: 'Por otro lado conviene indicar que la sociedad demandada ha repartido todos los años el 50% o el 100% de los beneficios entre sus accionistas, sin que tal decisión haya repercutido negativamente en su actividad, por lo que debe entenderse que tan solo sería perjudicial para la misma, el reparto de todos los beneficios y de 1.000.0000 Ñ de las reservas voluntarias; pero no el reparto de los beneficios de 2008 por importe de 648.000 Ñ' (énfasis añadido). Por si hubiera alguna duda, que no la hay, añade la sentencia: 'De todo lo que antecede, procede acoger la petición formulada en el ordinal 2º del suplico de la demanda con carácter subsidiario al primero, declarando la anulabilidad del acuerdo adoptado en el punto 3º del orden del día consistente en el reparto de dividendos con cargo a reservas voluntarias por importe de 1.000.000 Ñ' (énfasis añadido). Para concluir, la sentencia insiste en que: 'De todo lo que antecede procede estimar totalmente la pretensión actora, declarando la anulabilidad de los acuerdos adoptados en los puntos 3º y 4º del orden del día de la Junta General de accionistas celebrada el 15/07/09.', declaración que no se extiende ni afecta al acuerdo adoptado bajo el 2º punto del orden del día al rechazar expresamente la sentencia que fuera lesivo para los intereses sociales.

Como es natural, el hecho de que en el fallo de la sentencia se afirme que se estima íntegramente la demanda en nada altera la conclusión alcanzada en la sentencia apelada según la cual el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia en su sentencia desestimó la petición contenida en el ordinal 1º del suplico de la demanda por la que se pretendía la anulabilidad -en rigor, su nulidad por incurrir en causa de anulabilidad- de los acuerdos adoptados bajo los puntos 2º y 3º del orden del día, acogiéndose la petición subsidiaria contenida en el ordinal 2º por la que ya sólo se pretendía la nulidad de este último junto con el acuerdo adoptado en el punto 4º del orden del día (ordinal 3º del suplico de la demanda).

Quizá lo que no ha tenido en cuenta la parte demandante y ahora apelante es que el acogimiento de la petición subsidiaria de una demanda implica la estimación íntegra de esa pretensión con vencimiento total de la parte demandada ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 noviembre 1993 , 30 de mayo de 1994 , 15 marzo 1997 y 27 de septiembre de 2.005 , entre otras), sin que pueda fundarse en la estimación íntegra de la demanda la tesis de la declaración de nulidad del acuerdo de repartir el beneficio del ejercicio como dividendo, cuestión distinta es si el fallo de la sentencia debió reflejar la desestimación de la pretensión formulada con carácter principal y, concretamente, del acuerdo adoptado bajo el 2º punto del orden del día, pero esa omisión -no subsanada- no altera la realidad del contenido de la resolución transformando, como por arte de magia, en estimada una petición que ha sido desestimada.

En el sentido indicado, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1997 señala que: '. el hecho de admitir la petición principal, o la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica en principio una admisión total de la demanda, ya que a) cuando el actor formula peticiones alternativas, la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez; b) que cuando se contienen en el 'petitum' de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno y otro sentido lleva implícita la admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto que tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria.'.

Sentado lo anterior, al tiempo de la celebración de la junta de la entidad demandada cuyo acuerdo es objeto de impugnación, concretamente, el día 29 de diciembre de 2010, la medida cautelar de suspensión del acuerdo de reparto de dividendos aprobado en la junta de la sociedad 'SPACE CARGO VALENCIA, S.A.', adoptada en el auto de fecha 18 de diciembre de 2009 , carecía materialmente de efecto alguno al haber sido desestimada en primera instancia la pretensión de nulidad del referido acuerdo por sentencia de fecha 7 de junio de 2010 , aun cuando formalmente no se alzara la medida cautelar hasta que el órgano judicial dictó la providencia de fecha 13 de abril de 2011 (folio 760 de los autos).

Rechazada por sentencia no firme la pretensión de nulidad del acuerdo por el que se decidió repartir dividendos con cargo al beneficio del ejercicio, la medida cautelar de suspensión, en lo que afectaba al mismo, debió ser inmediatamente alzada por el juzgador al no interesar el demandante su mantenimiento o la adopción de alguna medida distinta ( artículo 744.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Es más, el propio actor solicitó la devolución de la fianza mediante escrito de fecha 23 de junio de 2010 (folio 304), lo que de por sí implica la cesación de efectos de la medida cautelar que exige la prestación de caución ( artículo 738 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En definitiva, desestimada la pretensión en primera instancia sin que el demandante interesare su mantenimiento o la adopción de alguna medida distinta, con petición incluso de devolución de la caución prestada, la medida cautelar en su día adoptada quedó privada materialmente de efectos aun cuando no se alzara formalmente hasta después de la celebración de la junta, sin que el acuerdo aquí impugnado por el que se aprobaron las cuentas anuales de la entidad demandada, tanto las individuales como las consolidadas, correspondientes al ejercicio 2009, infrinja el artículo 118 de la Constitución o el artículo 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -que fueron los invocados en la demanda- por el hecho de incluir en las cuentas de la demandada y, concretamente, como activo el dividendo que como socio de la entidad 'SPACE CARGO VALENCIA, S.A.' corresponde a 'DEPORTRANS, S.A.', acuerdo que no implica, por tanto, la violación del auto de medidas cautelares tantas veces aludido.

Conviene también salir al paso de una afirmación efectuada en el escrito de interposición del recurso de apelación por los demandantes que, con manifiesta mala fe y sin más ánimo que confundir al tribunal, tergiversando groseramente los hechos, sostienen que en la memoria de las cuentas anuales la demandada reconocía expresamente que el acuerdo de aplicación del resultado del ejercicio 2008 de la entidad 'SPACE CARGO VALENCIA, S.A.' por el que se decidió repartir como dividendos los beneficios del ejercicio por importe de 648.000 euros había sido anulado por la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia de 7 de julio de 2010 .

En el correspondiente párrafo de la memoria (página 31 del acta notarial acompañada como documento nº 6 de la demanda) lo que se dice es lo siguiente: 'Las cuentas anuales inicialmente formuladas por el Administrador Único recogían el reparto de un dividendo adicional recibido de Space Cargo Valencia S.A., por importe de 600 miles de euros (no de 648.000 como glosa y acota el recurrente a modo de aclaración en su escrito de recurso) acordado por la Junta General de Accionistas de esta sociedad celebrada el día 15 de julio de 2009. Dado que el Juzgado nº 1 de Valencia ha declarado la anulabilidad de ese acuerdo, en sentencia de 7 de junio de 2010 el Administrador Único ha formulado estas nuevas cuentas anuales sin recoger el reparto de ese dividendo a pesar de que la sentencia va a ser recurrida'.

La manifestación contenida en la memoria no se refiere al acuerdo de reparto de los beneficios del ejercicio 2008 de la entidad 'SPACE CARGO VALENCIA, S.A.' por importe de 680.000 euros -que no fue declarado nulo-, sino al acuerdo de reparto de un dividendo con cargo a reservas voluntarias por importe de 1.000.000 euros -acuerdo que sí fue declarado nulo por la sentencia recaída en primera instancia- del que correspondían 600 miles de euros a la sociedad demandada como titular del 60% del capital social de la entidad 'SPACE CARGO VALENCIA, S.A.'.

En fin, la cuestión no merece mayor comentario una vez que hemos destacado la mala fe con la que se formula por la parte apelante.

En la demanda, la parte actora pretendía, subsidiariamente, la anulabilidad del acuerdo impugnado por considerar que 'hay una manipulación y un falseamiento de las cuentas' que también se hacía pivotar sobre la indebida inclusión de los dividendos procedentes de la entidad 'SPACE CARGO VALENCIA, S.A.' al estar suspendido el acuerdo de aplicación del resultado del ejercicio 2008 de la referida sociedad.

Desde luego, el motivo invocado no integraría una causa de anulabilidad, como se afirmaba en la demanda, sino de nulidad por infracción legal ( artículo 204 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, antes 115 de la Ley de Sociedades Anónimas ).

Por lo demás, en la demanda no se invocaba la infracción del principio de imagen fiel contenido en el artículo 34 del Código de Comercio y el artículo 172 de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, artículo 254 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) sino que se insistía en la demanda en la indebida inclusión de esa partida por el sólo hecho de que el acuerdo de reparto de dividendos con cargo al resultado del ejercicio estaba suspendido cautelarmente por una resolución judicial.

Es más, la parte demandada en el audiencia previa precisó que el motivo de impugnación, en lo que afecta al dividendo procedente de la sociedad participada, consistía en que era absolutamente improcedente la inclusión de 389.000 euros como ingresos financieros desde el momento en que se había adoptado como medida cautelar la suspensión del acuerdo de pago de dividendos, señalando que: 'Estando suspendido este reparto, por auto vigente en la fecha en la que se formulan las cuentas de Deportrans S.A., 7 de octubre de 2010, y en la fecha de celebración de la junta en la que se pretende la aprobación de las cuentas, 29 de diciembre de 2010, las cuentas son inciertas ya que con la inclusión citada burlan una resolución judicial vigente en los momentos de formulación y aprobación de las cuentas' (énfasis en el original, consistente en la nota aportada por los demandantes en el acto de la audiencia previa sobre la fijación de hechos controvertidos que obra unida al folio 733).

Planteada en los términos indicados la demanda, integraría ahora una cuestión nueva vedada por el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la infracción del principio de imagen fiel con fundamento en la infracción del artículo 193 de la Ley de Sociedades Anónimas , así como de los artículos 34 , 36.2 y 38 del Código de Comercio .

En todo caso, al margen del absurdo jurídico que supone impugnar las cuentas anuales de la demandada correspondientes al ejercicio 2009 (punto primero del orden del día) pero no el acuerdo de aplicación del resultado con reparto de dividendos con cargo al beneficio del ejercicio por importe de 212.000 euros (punto segundo del orden del día), lo cierto es que resulta improsperable el motivo de impugnación ahora analizado, incluso desde el punto de vista de la supuesta infracción, no invocada en la demanda, del principio de imagen fiel.

En primer lugar, en la propia memoria se hace constar expresamente que existen dividendos pendientes de cobro y que corresponden principalmente a 'SPACE CARGO VALENCIA, S.A.', precisando que a 31 de diciembre de 2009 ascendían a 419.000 euros (folio 38 del acta notarial unida como documento nº 6 de la demanda).

Además, aunque los dividendos no estuvieran distribuidos la demandada ostentaría un crédito frente a la filial por importe del reparto de dividendos aprobado y pendiente de distribuir que debería lucir en el activo sin que los demandantes hayan explicado cómo el hecho de figurar en el activo como ingreso afecta a la imagen fiel del patrimonio de la sociedad, la situación financiera o los resultados del ejercicio, sin que cualquier irregularidad contable sea susceptible de alterar el principio de imagen fiel.

En todo caso, como apunta la sentencia apelada, rige el principio de devengo ( artículo 38.d del Código de Comercio ) según el cual: 'Se imputará al ejercicio al que las cuentas anuales se refieran, los gastos y los ingresos que afecten al mismo, con independencia de la fecha de su pago o de su cobro'.

En el mismo sentido el punto 3º.2 de la Primera Parte (Marco Conceptual de la Contabilidad) del Plan General de Contabilidad aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, enuncia el principio de devengo al señalar que: 'Los efectos de las transacciones o hechos económicos se registrarán cuando ocurran, imputándose al ejercicio al que las cuentas anuales se refieran, los gastos y los ingresos que afecten al mismo, con independencia de la fecha de su pago o de su cobro'.

Por lo demás el último inciso del artículo 34.2 del Código de Comercio alude a que la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica, lo que nada tiene que ver con la cuestión que aquí se discute, confundiendo también el apelante la entrada o incremento de valor de los activos con el ingreso de dinero en tesorería y, desde luego, el patrimonio neto de una sociedad puede incrementarse ( artículo 36.2.a del Código de Comercio ) como consecuencia del ingreso consistente en un derecho de crédito devengado durante el ejercicio aunque no haya sido aún cobrado, sin que en la demanda se hiciera la menor alusión a la necesidad de hacer alguna provisión como consecuencia del litigio en curso respecto del acuerdo de reparto de dividendos con cargo a beneficios adoptado en la sociedad participada y tampoco aparece justificada hacerla desde el punto de vista del principio de prudencia contable cuando al adoptarse el acuerdo aquí impugnado, la demanda había sido, en este particular, ya desestimada en primera instancia.

TERCERO.- En la segunda de sus alegaciones los apelantes sostienen que la sentencia apelada infringe los artículos 127 , 127 bis y 127 ter de la Ley de Sociedades Anónimas (hoy artículos 225 a 231 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ), insistiendo en que el administrador de la entidad demandada ha modificado en perjuicio de la sociedad el tipo de interés aplicable a un préstamo concedido a la demandada por la entidad 'CABO DE BARES, S.L.', luego cedido a la mercantil 'IBERTHERLOS, S.A.' como acreedora, de modo que se pactó un interés anual del 3,5% y en la cuentas se refleja el pago del interés legal que en el año 2009 fue del 5,50% hasta el 31 de marzo de 2009 y, luego, hasta el 31 de diciembre del 4%, ambos superiores al inicialmente pactado.

Como se explica en la resolución apelada, las irregularidades que, a juicio del demandante, haya podido cometer el administrador al modificar el tipo de interés pactado con relación al préstamo de referencia carecen por completo de virtualidad para la impugnación de las cuentas anuales que reflejan la realidad económica derivada del tipo de interés aplicado.

En la sentencia apelada se cita y transcribe parcialmente la de esta sección de la Audiencia Provincial de fecha 8 de julio de 2011, sin que los argumentos en ella expuestos hayan sido desvirtuados en modo alguno en el recurso.

En la referida sentencia señalábamos: «La imagen fiel ( artículo 172.2 del TRLSA , que pasa al artículo 254.2 de la nueva Ley de Sociedades de Capital ) es la resultante de la aplicación regular y sistemática de las normas de contabilidad y de los principios contables generalmente aceptados en los términos previstos en el artículo 34 del Código de Comercio, en el TRLSA (o la nueva Ley de Sociedades de Capital) y en la demás normativa reguladora de la contabilidad empresarial (especialmente el Plan General de Contabilidad -antes el PGC aprobado por RD 1643/1990 y con posterioridad, el nuevo PGC, aprobado por RD 1514/2007 y su versión adaptada, por RD 1515/2007, para pequeñas y medianas empresas (PYMES) y microempresas-, que en ocasiones se complementan con las previsiones de las disposiciones fiscales). Si las cuentas anuales se redactan conforme a dichas exigencias normativas la legalidad habrá sido respetada, pues se habrá reflejado la imagen fiel de la realidad económica de la sociedad; en cambio, si fueran vulneradas o desconocidas (bien por contabilizar de modo incorrecto partidas trascendentes o bien porque se hubiesen dejado en el terreno de lo sumergido, contra la legalidad económica y fiscal) el acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales sería nulo ( artículos 56 de la LSRL y 115 del TRLSA ) por infringir el principio de imagen fiel establecido en las citadas normas.

Así comprendido el principio de imagen fiel, la realización de operaciones ilícitas o perjudiciales no justificaría el ejercicio de una acción de impugnación de acuerdos sociales de aprobación de cuentas anuales por el mero hecho de su contabilización, si ésta es la que correspondería a las mismas según la normativa contable -pues se estaría respetando el principio de imagen fiel-, sino que aquéllas deberían combatirse mediante acciones encaminadas bien a declarar la ineficacia de los negocios afectados o bien a exigir la restitución de las cantidades indebidamente dispuestas, pudiendo incluso ejercitarse las acciones de responsabilidad que procedieran contra los administradores que las llevaron a cabo, sin que la aprobación de las cuentas supusiera un obstáculo para el ejercicio de dicha acción, pues incluso aunque se interpretara que tal acuerdo de la junta pudiera refrendar de algún modo las disposiciones realizadas, el artículo 236.2 de la Ley de Sociedades de Capital prevé que 'en ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general'.

Como ya tuvimos ocasión de señalar en las sentencias de esta sección 28ª de la AP de Madrid de 21 de mayo de 2010 y de 10 de diciembre de 2010 tampoco podría justificarse la impugnación de los acuerdos aprobatorios de las cuentas anuales con el argumento de que con la aprobación de las mismas se viniera a sancionar actuaciones de los órganos rectores de la sociedad reputadas lesivas para el interés social o abusivas en perjuicio del socio minoritario, lo que en definitiva supondría admitir la utilización de esa vía como medio indirecto para la impugnación de otros acuerdos previos de los órganos sociales, o para la obtención de tutela jurídica frente a los actos de aquellos que se reputen perjudiciales al margen de los cauces legales específicos establecidos al respecto, utilizando para ello como excusa el reflejo que los efectos de las citadas actuaciones hubieran podido tener en la contabilidad social. Por ello la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2006 señala que el acuerdo por el que se aprueban las cuentas anuales no es per se lesivo cuando se dirige a constatar que las cuentas reflejan fielmente la situación patrimonial de la sociedad, y nada añade a las actuaciones de la administración que hubieran podido resultar lesivas, llegando a afirmar: '.que el acuerdo ponga de relieve un abuso no puede significar que sea la causa del abuso. Si el socio minoritario entiende que tal abuso se produce, dispone de remedios que van más allá de dejar a la sociedad sin las cuentas aprobadas'».

Lo expuesto justifica la desestimación del motivo de apelación ahora analizado pues a los efectos de la aprobación de las cuentas anuales lo relevante es si éstas reflejan o no el tipo de interés efectivamente abonado en el ejercicio 2009 y no si el administrador, infringiendo los deberes que como tal le incumben, ha permitido su modificación en perjuicio de la sociedad.

CUARTO.- En la tercera de sus alegaciones, los recurrentes mantienen que la sentencia infringe los artículos 9 h y 130 de la Ley de Sociedades Anónimas y 124.3 del Reglamento del Registro Mercantil , así como el artículo 16 de los estatutos sociales en tanto que el administrador ha percibido durante el ejercicio 2009 retribuciones por importe de 83.000 euros, cuando el desempeño del cargo es gratuito.

Resultan plenamente aplicables a esta cuestión los razonamientos contenidos en el fundamento anterior, los cuales también justifican la desestimación del motivo ahora analizado.

Como indicamos en nuestra sentencia de 30 de abril de 2013 , el hecho de que las cuentas anuales reflejen el efectivo pago al administrador de una retribución que no tenga amparo legal o estatutario -lo que ahora no se va analizar- no transforma en nulo el acuerdo aprobatorio de las mismas en tanto que las cuentas se limitan a reflejar la realidad económica derivada de su abono, todo ello sin perjuicio de la responsabilidad en que pueda haber incurrido el administrador por abonar y percibir una retribución que no tuviera adecuado soporte en los estatutos y en los correspondientes acuerdos de la junta general de socios o, en su caso, en la prestación de servicios distintos a las funciones propias de administrador cuyo debate resulta por completo ajeno a la impugnación del acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales que reflejen una efectiva disposición en tal concepto.

En definitiva, como también señalábamos en nuestra sentencia de 1 de julio de 2011 , la percepción de la retribución, con razón o sin ella -lo que, insistimos, aquí no va a ser analizado-, no se habría producido en virtud de las cuentas aprobadas, que simplemente reflejan una determinada aplicación anterior de los fondos y dejan constancia de ello, sino, en su caso, mediante el acto mismo de empleo de ese dinero, en el momento en que verdaderamente tuvo lugar, lo que podría propiciar el ejercicio de las acciones oportunas para combatirlo, pero no puede justificar la impugnación de su mera plasmación contable.

Los razonamientos anteriores determinan la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución apelada.

QUINTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 394 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Carmen Pardillo Landeta en nombre y representación de DON Alexander Y DON Edemiro contra la sentencia dictada el día 13 de octubre de 2011 por el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid , en el procedimiento núm. 71/2011 del que este rollo dimana.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.