Sentencia Civil Nº 183/2013, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Cáceres, Sección 5, Rec 383/2013 de 10 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

JDO.1ª Inst. E INSTRUCCIÓN N. 5 PE CACERES

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVD, HISPANIDAD S/N. TLF. 3. COMÚN ORDENACIÓN 927620408 APOYO DIRECTO 927620348 EJECUCIÓN 927620413

Teléfono: MARQUE SEGUN SECCIÓN

Fax: 927620185

N18740

N.I.G.:1009741120130026876

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000383/2013

Procedimiento origen:

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE, DEMANDANTE D/ña. Asunción , Abel

Procurador/a Sr/a, CARLOS MURILLO JIMENEZ, CARLOS MURILLO JIMÉNEZ

Abogado/a Sr/a. CARLOS ARJONA PEREZ, CARLOS ARJONA PEREZ.

OEMANDADO D/ña. LIBERBANK

Procurador/a Sr/a. MARÍA DEL PILAR SIMON ACOSTA

Abogado/a Sr/a. ALVARO REQUEIJO TORCAL.

TESTIMONIO

DAVID MENDEZ CALVO, Secretario/a judicial, del JDO.1ª INST.E INSTRUCCIÓN N.5 de CACERES, Doy Fe y Testimonio que en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000383/2013 consta sentencia, que literalmente se pasa a transcribir a continuación:

SENTENCIA Nº 00183/2013

PROCEDIMIENTO ORDINARIO N°383/2013

En CACERES, a diez de Diciembre de dos mil trece

El Ilmo. Sr. D. JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, MAGISTRADO-JUEZ de Primera Instancia n° 5 de CACERES y su Partido, habiendo visto los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO N°383/2013 seguidos ante este Juzgado, entre partes, de una como demandante Dª Asunción con DNJ. núm NUM000 y D. Abel con DNI. núm NUM001 , domiciliados en Cáceres en la CALLE000 núm NUM002 , representados por el Procurador D. CARLOS MURILLO JIMÉNEZ y asistidos del Letrado D. CARLOS ARJONA PÉREZ, CARLOS ARJONA PÉREZ, y de otra como demandado LIBERBANK con domicilio en Madrid, Carrera de San Jerónimo núm.19, representada por la Procuradora Dª MARÍA DEL PILAR SIMÓN ACOSTA y asistida del Letrado D. ALVARO REQUEIJO TORCAL, sobro obligaciones subordinadas, y

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de Julio de 2.013, se presentó por el procurador don Carlos Murillo Jiménez en nombre y representación de Dª Asunción y D. Abel , demanda declarativa ordinaria ejercitando una acción de nulidad de contrato de nulidad do contrato de suscripción de obligaciones subordinadas, frente a Liberbank, con arreglo a los hechos aducidos en la misma y tras alegar los fundamentos de derecho que estimó de aplicación aL caso terminó suplicando se dicte sentencia por la que se declare:

A) Se declare la nulidad do las contrataciones efectuadas por la parte actora en los denominados productos 'Obligaciones Subordinadas' por un importe total de 26.000 euros, del consiguiente deposito de dichos valores y/o en su caso canje por acciones a otros productos, así como de todos los documentos contractuales suscritos o impuestos a tales fines, con sus consecuencias y efectos restitutorios.

B) Subsidiariamente, se declare su anulabilidad, igualmente con sus consecuencias y efectos restitutorios.

C) Subsidiariamente, se declare la resolución de los contratos de adquisición de los denominados productos 'obligaciones subordinadas' por importe total de 26.000 euros, del consiguiente deposito de dichos valores y/o canje por acciones, así como de todos los documentos contractuales suscritos o impuestos a tales fines, declarando la obligación de resarcir a la parte actora por los daños y perjuicios irrogados por tales contrataciones.

D) Subsidiariamente, se declare la responsabilidad de la entidad financiera demandada en la pérdida económica sufrida por la parto actora y su obligación de indemnizar a la parte actora.

2.- En consecuencia de todo ello, se condene a la demandada a:

A) Que caso de determinarse la nulidad o anulabilidad, sean reintegradas a la parte actora las cantidades entregadas a la entidad Caja Extremadura (hoy Liberbank) y que actualmente obran en su poder, en este caso de 26.000 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de su entrega hasta la fecha de pago, sin perjuicio del descuento o reintegro por la parte actora ala demandada, en su caso, de las cantidades que hayan percibido por cualquier concepto, cuya fijación exacta deberá realizarse en fase de ejecución de sentencia y pasando la titularidad de las obligaciones subordinadas y/o acciones a la demandada o en su caso, subsidiariamente, descontado el - valor final de los mismos, ya, todo lo cual se determinará igualmente en ejecución de sentencia.

B) Subsidiariamente, se condena a Caja Extremadura (Liberbank) a resolver los contratos de adquisición de los denominados productos 'obligaciones Subordinadas' por importe total de 26.000 euros, del consiguiente depósito de dichos valores y/o en su caso canje por acciones u otros productos, así como de todos los documentos contractuales suscritos a tales fines, condenando a dicha entidad a resarcir a la parte actora por los daños y perjuicios irrogados por tales contrataciones mediante el abono de las cantidades entregadas a la entidad Caja Extremadura (hoy Liberbank) y que actualmente obran en su poder, en este caso de 26.000 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de su entrega hasta la fecha de pago, sin perjuicio del descuento o reintegro la parte adora a la demandada, en su caso, do las cantidades que hayan percibido por cualquier concepto, cuya fijación exacta deberá realizarse en fase de ejecución de sentencia y pasando la titularidad de las obligaciones subordinadas y/o acciones a la demandada o en su caso, subsidiariamente, descontando el valor final do los mismos, ya, todo lo cual se determinará igualmente en ejecución de sentencia.

C) Subsidiariamente, interesamos se condene a Caja Extremadura (Liberbank) a indemnizar los daños y perjuicios causados a la parte actora con el abono de importe equivalente a las concretas aportaciones realizadas en su día por valor de 26.000 euros, más los Intereses legales de dichas cantidades computados desde la fecha en que se efectuó cada concreta aportación, así como las comisiones y gastos, más los intereses correspondientes, cuya fijación exacta deberá realizarse en fase de ejecución de sentencia, resolviendo los contratos y pasando la titularidad de las obligaciones subordinadas y/o acciones a la demandada o 'en su caso, subsidiariamente, descontando el valor final de los mismos, ya, todo lo cual' se determinará igualmente en ejecución de sentencia.

3.- Se condene a la demandada al abono delas costas del procedimiento.

SEGUNDO.- Mediante decreto de fecha 2 de septiembre de 2.013, se tuvo por personado y parte al mencionado procurador en nombre y representación de la actora, admitiéndose a trámite la demanda y dándose traslado de la misma a la parte demandada, emplazándola con entrega de la oportuna cédula para que la conteste en el plazo de veinte días hábiles.

TERCERO.- Por la procuradora doña María del Pilar Simón Acosta se presentó escrito en nombre y representación de la demandada mediante el cual formulaba oposición a la demanda declarativa ordinaria con arreglo a los hechos alegados en el mismo y tras alegar los fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, terminó suplicando se dictara sentencia por la que se absuelva a su representada de las pretensiones contenidas en la demanda, con expresa imposición de las costas a la parte demandante.

Subsidiariamente, para el caso de estimarse la demanda de contrario acordando el reintegro de importo a la actora, excluya la cantidad ya percibida 25.488,76 euros al presentarse la demanda en concepto de amortización forzosa e intereses.

CUARTO.-Por diligencia de ordenación de fecha 11 de octubre de 2.013 se tuvo por personado y parte al mencionado procurador en nombre y representación de la demandada y por contestada la demanda en tiempo y forma.

Así mismo se señaló para que tuviera luqar la audiencia previa el día 23 de octubre de 2.013 a las 10,40 horas, citándose a la partes en legal forma y con los apercibimientos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

QUINTO.- Llegado el día y hora señalados, en el acto de la audiencia previa, comparecieron las partes debidamente representadas y defendidas. No habiendo llegado las partes a un acuerdo o transacción y después de solventadas las cuestiones procesales y fijado el objeto de la controversia, por la parte actora se propusieron las siguientes pruebas: la documental aportada con la demanda, exhibición documental por parte de la demandada y la testifical de don Maximiliano . Por la demandada se propuso el interrogatorio de los demandantes, la documental aportada con el escrito de contestación a la demanda y la testifical de doña Adelina . Se admitieron todas las pruebas.

Sexto.- En el acto de la audiencia previa se convocó a las partes para la celebración del juicio ordinario para el día 26 de noviembre de 2.013 a las 11,30 horas.

Al acto del juicio comparecieron las partes, practicándose los medios de prueba propuestos y que fueron admitidos en su día con el resultado que obra en autos, salvo la testifical de don Maximiliano , tras lo cual las partes hicieron un breve resumen de las pruebas y los fundamentos jurídicos que apoyan sus respectivas pretensiones.

SÉPTIMO.- El desarrollo de la vista ha quedado registrado en soporte apto para la reproducción de la imagen y sonido.

OCTAVO.- En la tramitación de 3os presentes autos se han observado los preceptos y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interesa la nulidad de los contratos u operaciones de suscripción de obligaciones subordinadas por un importe total de 26.000 euros do Caja de Extremadura, hoy LIBERBANK, SA, adquiridas el 9 de octubre de 2000 (diez títulos por importe de 6.000 euros) correspondientes a la emisión de diciembre de 2000 (sic); el A de octubre de 200? (20 títulos por importe de 10.000 euros) y 16 de noviembre de 2007 (otros 20 títulos por importe de 10.000 euros), correspondientes estas dos a la emisión de noviembre de 2002.

Se alega como se dice la nulidad radical o do pleno derecho y en su defecto la anulabilidad o nulidad relativa, subsidiariamente la resolución contractual y subsidiariamente la responsabilidad de la entidad en la entidad financiera demandada en las pérdidas económicas sufridas por dichos productos.

Todos los contratos fueron suscritos por el actor don Abel y su mujer doña Asunción con CAJA DE EXTREMADURA, hoy LIBERBANK, SA, aunque las órdenes de compra sólo están firmadas por el primero de ellos y una, la correspondiente a la suscripción de 16 de noviembre de 2007, no está firmado por ninguno de los suscriptores como puede observarse en el documento núm, 4 de la demanda que coincide con el grupo documental 6 de la contestación de la entidad bancaria.

SEGUNDO.- La parte actora ejercita una cuádruple pretensión de forma acumulada que en definitiva se dirige a buscar, en primer lugar, la declaración de ineficacia por nulidad absoluta o en su defecto nulidad relativa o ¿mutabilidad de los tres contratos celebrados en las fechas a las que se ha hecho referencia en el primer razonamiento jurídico por error o dolo en la prestación del consentimiento contractual y por incumplimiento de la normativa especifica para contratar este tipo de productos con restitución de los 26.000 euros en total entregados, minorados con la suma en la que se cifren los intereses liquidados al actor desde la firma de las órdenes de compra más los intereses legales que correspondan desde la fecha de entrega; en tercer lugar, de forma subsidiaria, la resolución contractual por incumplimiento contractual y, finalmente, y también con carácter subsidiario la responsabilidad de la entidad financiera por la pérdida económica sufrida.

La parte demandada alega, en esencia la inexistencia de error y dolo; existencia en su caso de concurrencia de culpas; la no presencia de incumplimientos normativos al no estar en vigor cuando las obligaciones subordinadas se contrataron la normativa MiFID; la caducidad de la acción; la confirmación de los contratos por los actos posteriores; la existencia de una amortización forzosa y el canje de la deuda subordinada por acciones de LIBERBANK y, en consecuencia, el enriquecimiento injusto de los demandantes. Básicamente se dice en cuanto al fondo del asunto, que CAJA DE ¡ÍXTRENADURA, hoy LIBERBANK, SA, cumplió con su obligación de suministrar la información precisa en la contratación de instrumentos financieros y que excluyen la existencia de error en el consentimiento al haberse entregado a la parte actora la documentación requerida por la normativa vigente en aquel momento; concretamente al suscribir las órdenes de compra don Abel recibió toda la documentación y firmó en el anverso de la orden de compra de la deuda subordinada; 'el abajo firmante hace constar que conoce el significado y la trascendencia de la presente orden. Así como que ha recibido el tríptico informativo de la emisión'. Igualmente, como documento núm. 6 de la contestación a la demanda aporta un documento no firmado, por lo que carece de valor alguno, en el que se dice que 'el cliente ha sido debidamente informado por Caja de Extremadura de la naturaleza y riesgos del instrumento financiero a que se refiere esta orden'. También en ese documento se dice que 'Caja de Extremadura ha informado al cliente que no resulta necesario realizar el test de conveniencia con ocasión de la emisión de esta orden y que, en consecuencia, no goza de la protección como inversor que confiere la realización del test'. Sobre la existencia y validez de dicho documento luego se entrará.

La demandada argumenta igualmente que el producto no era complejo motivo por el que no era necesario realizar el test de conveniencia a que obliga la normativa MIFID (markets in financial instrumenta directive) emanada de la Unión Europea (directiva 39/2004), porque entiende la demandada que no es exigible en este caso, entre otras cosan porque la normativa no estaba vigente. Se han cumplido todos los deberes de información que eliminan la posibilidad de existencia de error o mala fe y el demandante se aprovecha de una corriente mediática en contra de estos productos, no siendo previsible cuando se contrataron la debacle económica que se iba a producir.

También se indica que el demandante no tenían un perfil conservador en cuanto que eran persona perfectamente capacitada para intervenir en el mercado financiero habiendo tenido otros productos financieros de alto riesgo en CAJA DE EXTREMADURA; que han estado recibiendo los cupones con una alta rentabilidad y que los productos pudieron ser vendidos en su día en el mercado secundario, aunque se reconoce que en la actualidad no existe mercado para este tipo de productos por falta de demanda.

Por todo ello interesa se desestime íntegramente la demanda y se la absuelva de cuantas pretensiones se ejercitan en su contra, con imposición de costas a la parte actora. Y solo para el caso de que la demanda fuera, estimada, se solicita que se excluya la cantidad ya percibida por importe de 25.488,76 euros en concepto de amortización forzosa a intereses.

TERCERO.- Nada fácil ha sido llegar a la declaración de hechos probados en las presentes actuaciones ante la insuficiencia de la documentación aportada por las partes a diferencia de otros procesos vistos en este Juzgado respecto a las obligaciones subordinadas emitidas por LIBERBANK. Después de un estudio detenido de los documentos aportados, como hechos suficientemente probados podemos considerar los siguientes.

1º Don don Abel formalizó con CAJA DE EXTREMADURA el 9 de octubre de 2000 un contrato de valores, donde se recogía en unas condiciones generales las características de dicho contrato como consta en el documento núm. 5 de la demanda.

2º Ese mismo día suscribía un contrato de imposición a plazo por tiempo de seis meses y por importe de 6,000 euros con un tipo de interés nominal del 5,75 %, contrato denominado 'puente' por la entidad demandada. £1 mismo día suscribía (documento núm. 2 de la demanda) un denominado 'Contrato de ahorro a plazo suscripción obligaciones subordinadas'. En dicho contratro se autorizaba a CAJA DE EXTREMADURA a la suscripción de obligaciones subordinadas, se supone que por 6.000 euros como luego se hizo, de la emisión de diciembre de 20Q0 (sic), emisión que no existía que estaba comunicada a la CNfMV y cuyo folleto está pendiente de autorización. La emisión de estas obligaciones subordinadas, sobre las que no se ha aportado ningún folleto, ni tríptico, se publicó en el BOE de 18 de noviembre de 2000 (núm, 277 del año 2000) y tenían un periodo de amortización de 1 de diciembre de 2007, sin posibilidad de amortización anticipada para la Caja, estando pendiente de admisión su cotización en el mercado secundario AIAF. El tipo de interés nominal los primeros seis meses era el mismo que el de la imposición a plazo fijo y a partir de entonces un diferencial de 0,25 puntos sobre EURIBOR. El importe de la adquisición fue de 6.000 euros en 10 títulos a razón de 600 euros cada título. Las normas generales del 'Contrato de ahorro a plazo suscripción obligaciones subordinadas' eran las propias de una imposición a plazo fijo, pues el pago de intereses, cancelación, etc., tenía las características de uno de estos productos entregándose incluso una libreta de ahorro. Nada se decía sobre las características de 1.a deuda subordinada (amortización, venta en mercado secundario, producto no garantizado por el Fondo de Garantía de Depósitos, ninguna preferencia en caso de liquidación, etc.).

3º Nada se dice en la demanda y en la contestación, pero en el grupo documental núm. 6 de los aportados con la contestación a 1.a demanda consta que el 12 de julio de 2004 don Abel y su mujer doña Asunción , aunque sólo firma el primero, firman una orden de compra de 20 títulos de deuda subordinada de importe desconocido, aunque se deduce del documento que debió ser deuda de la emisión de noviembre de 2002 en la que cada título tenía un valor de 500 euros.

4º El 4 de octubre y el 16 de noviembre de 2007 suscribe deuda subordinada correspondiente a la emisión de noviembre de 2002 por importe cada vez de 10.000 euros, 20 títulos cada suscripción.

5º La primera emisión fue suscrita en la urbana núm. 1 de Cáceres y el resto en la urbana 9. Lo fueron a instancias de don Maximiliano . En dichas oficinas no existían trípticos ni ninguna propaganda sobre obligaciones subordinadas. De hecho en caso de obtener información se remitía al cliente a la página web de Caja de Extremadura. Le fueron ofrecidas en las oficinas de la Caja y en todos los casos como productos de escaso riesgo apropiados al perfil inversor de los actores que habían sido clasificados por la propia Caja de Extremadura de perfil de riesgo bajo.

6º Los actores no tenían suscrito ningún otro producto, salvo la cartilla de ahorro con Caja de Extremadura y con ninguna otra entidad a salvo una cuenta de valores por importe de 11.172,93 euros de la que se desconoce qué tipo de producto se trata.

7º Don Abel y su mujer doña Asunción carecen de estudios. Prácticamente no saben leer y escribir, pudiendo ser calificados de analfabetos funcionales. El dinero para la suscripción de la deuda subordinada procede renta fija y de los ahorros de toda la vida, llevando 40 años de clientes de CAJA DE EXTREMADURA por lo que tenían plena confianza en sus empleados.

Las obligaciones subordinadas fueron suscritas por recomendación de los empleados de Caja de Extremadura que incluso le hicieron ver que ellos las habían suscrito para ellos mismos o sus familiares.

El demandante no recibió de Caja de Extremadura ninguna información. No existían trípticos en las oficinas donde se suscriben las emisiones de deuda subordinada. No se le pasó a la firma ningún test de conveniencia, porque no existía dicho test en la época de suscripción de las obligaciones subordinadas y por entender la demandada que para este producto no es necesario ni siquiera en la actualidad. En el tríptico depositado en la Comisión Nacional del Mercado de Valores respecto a la emisión de 2002 no se informaba de los problemas de liquidez que podía tener la emisión. Don Abel siempre creyó, que lo que estaba adquiriendo era un depósito a plazo fijo o algo similar con buena rentabilidad, superior a los depósitos que hasta entonces había contratado con la entidad y que podía vender en cualquier momento sin ningún problema. Nunca fue informado expresa y concretamente que la amortización de las obligaciones tenía un plazo muy largo, de quince años en la emisión del año 2002, aunque la entidad podía amortizarlas anticipadamente a partir de los cinco años del cierre de la emisión en este caso. Tampoco fue advertido que caso de liquidación de la entidad emisora, sus titulares no tenían ninguna preferencia, dado que serían los últimos en cobrar de la masa de la sociedad en liquidación sólo por delante de los accionistas y participaciones preferentes. Tampoco fue advertido que esas obligaciones, a diferencia de las acciones, no cotizan en el mercado bursátil sino en un morcado secundario organizado inicialmente por la propia entidad bancaria en el que es necesario que exista un comprador para poder deshacerse de las participaciones. En este caso tampoco sabia que 1.a entidad emisora no tenía ninguna obligación de rembolsar el importe de la inversión, ni que era un producto de riesgo elevado que puede generar importantes pérdidas en el nominal invertido. Y, finalmente, no fue advertido que tampoco se garantizara su nominal por el fondo de Garantía de Depósitos, ni la recuperación al final de la inversión.

8º La primera suscripción de deuda subordinada se amortizaba el 1 de diciembre de 2007 y así debió ser, aunque no consta dicha amortización. Tampoco consta si la orden del año 2004 por importe do 10.000 euros se llegó a materializar. Lo que sí consta, por la propia documentación aportada por la parte demandada, es que cuando se produce el canje de deuda subordinada por acciones, sobre la que luego se entrará, don Abel y su mujer eran titulares de 52 títulos de deuda subordinada por importe de 26.000 euros, que coinciden con la reclamación de la demanda, como se puede apreciar en los documentos aportados por LIBERBANK, SA en el escrito de contestación a la demanda y los aportados con carácter anticipado al juicio en virtud de la exhibición documental interesada por la parte actora.

9º El 13 de marzo de 2013 LIBERBANK, SA comunicó a los titulares de deuda subordinada y participaciones preferentes que para la recompra de dichos productos podían canjearlos por acciones y obligaciones convertibles de LIBERBANK, con carácter previo a un eventual canje forzoso acordado por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) pudiendo adherirse a la oferta hasta el 26 de marzo siguiente. Como quiera que el actor no contestó a la oferta, el 9 de abril le comunicaron que el FROB procederá a la recompra vinculante de emisiones de participaciones preferentes y de deuda subordinada pudiendo optar entre un depósito indisponible o acciones de LIBERBANK. Caso de que no comunicará nada antes del 15 de abril se procederá al canje por acciones con una quita del 10%. Como nada indicaron los actores, con fecha 17 de abril de 2013 se procedió a abonarles la cantidad de 23.399,91 euros en cuenta y a suscribir a continuación 21.081 acciones de LIBERBANK por dicho importe.

10º El 5 de diciembre de 2013 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Cáceres como Juzgado de lo Mercantil ha dictado sentencia que no es firme en la demanda colectiva presentada por ADICAE frente a LIBERBANK sobre las obligaciones subordinadas que son objeto de este proceso en el siguiente sentido:

'ESTIMO la demanda presentada por el procurador D. Carlos Murillo Jiménez en nombre de ADICAE frente a LIBERBANK SA, representada por la procuradora D* María Ángeles Chamizo García y, en consecuencia:

A).- DECLARO la nulidad de las condiciones generales de los contratos suscritos con los consumidores identificadas en el hecho segundo de la demanda, que se tendrán por no puestas:

1º).- aquélla en que se manifiesta que el consumidor acepta conocer el contenido y significado de las obligaciones subordinadas, que ha estado informado y que se le ha hecho entrega del tríptico.

2º).- aquélla cuyo tenor literal dice: 'El cliente ha sido debidamente informado por Caja de Extremadura de la naturaleza y riesgos del instrumento financiero a que se refiere esta orden'.

3º).- Aquéllas con el siguiente tenor literal: 'Caja Extremadura ha informado al cliente de que no resulta necesario realizar el test de conveniencia con ocasión de la emisión de esta orden y que, en consecuencia, no goza de la protección como inversor que confiero la realización del test'. Y 'Caja Extremadura ha informado ni cliente que al tratarse de una operación realizada a iniciativa de este, no está obligada a realizar el test de conveniencia y por lo tanto aquél no goza de la protección establecida en la Ley 24/ 1998 del Mercado de valores'.

4º). - Aquéllas del contrato de fidelización que dice: 'Cláusula Cuarta: El cliente manifiesta que no ha interpuesto o, habiendo interpuesto, ha desistido de cualquier reclamación judicial o extrajudicial contra las entidades de origen, Liberbank o entidades de su grupo y/o sus directivos o empleados derivada de la comercialización venta o tenencia de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada que fueron objeto de la acción de gestión de híbridos y deuda subordinada'. Y la siguiente: 'Anexo I, Cláusula cuarta: El pago de la fidelización está sujeto en todo caso, al cumplimiento de las siguientes condiciones /.../ ii: no haber interpuesto o haber desistido de cualquier reclamación judicial o extrajudicial contra las entidades, de origen, la sociedad, y/o sus directivos o empleados derivada de la comercialización, venta o tenencia, de los instrumentos híbridos de capital, deuda subordinada que fueron objeto de acción de gestión de híbridos y deuda subordinada. Esta declaración se deberá realizar en el acto de adhesión al Plan de Fidelización, Asimismo será condición necesaria para percibir el pago de la fidelización que a la fecha de liquidación del mismo no se haya interpuesto reclamación judicial o extrajudicial o haber desistido de la misma antes de la fecha de adhesión al plan contra las entidades de origen, la sociedad, y/o sus directivos o empleados derivada de la comercialización, venta o tenencia, de los instrumentos híbridos de capital, deuda subordinada que fueron objeto de acción de gestión de híbridos y deuda subordinada, así como la renuncia, a la fecha de liquidación, a la interposición de futuras reclamaciones judiciales o extrajudiciales contra las entidades de origen, la sociedad, y/o sus directivos o empleados derivados de la misma causa'

B).- CONDENO a la demandada a eliminar de sus contratos estas condiciones generales y a abstenerse en 7º sucesivo de su utilización.

C).- ORDENO que se libre mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo.

D).- ORDENO que se publique el fallo de la sentencia dictada, una vez firmo, junto con el texto de las cláusulas afectadas en o en un periódico de los mayor circulación, que será en el Periódico de Extremadura y en el Hoy, de acuerdo con el ámbito do la entidad de origen afectada (Caja Extremadura), con los gastos a cargo de la demandada.

E).- DECLARO la imposición a la demandada de una multa, en la cuantía de 600 euros, por cada día de retraso en la ejecución definitiva de la resolución judicial -a partir del plazo que se pudiera otorgar para ello una vez despachada ejecución, conforme lo previsto en el art. 711 de la LEC .

II

A).- DECLARO abusivas las prácticas de la demandada realizados con consumidores y descritas en el hecho tercero de la demanda, excepto la relativa 'a la comercialización antes de 2002 de obligaciones subordinadas sin estar aprobado el folleto por la CNMV', que se desestima, es decir, quedan afectadas:.la omisión de la información requerida en la normativa MiFTD, de los test de conveniencia, la insuficiencia de la información contractual, la consideración de dichos instrumentos financieros como no complejos, y la asociación documental o informativa (en el propio contrato y cuando exista) del instrumento con un contrato de depósito, de ahorro, libreta de ahorro, IPF o términos similares. Prácticas que se han descrito en el fundamento octavo de esta sentencia.

B).- CONDENO a la demandada a cesar en las prácticas bancarias descritas, por ser abusivas/ en lo que respecta a su reiteración futura en las nuevas emisiones de obligaciones subordinadas.

III

DECLARO la existencia de una situación no equitativa en la posición de las partes como consecuencia de dichas cláusulas que no puede ser subsanada y DECLARO la ineficacia de los negocios y actos jurídicos para las suscripciones de deuda subordinada de Caja Extremadura realizados por consumidores, vigentes en 2012 y que han sido canjeadas obligatoriamente por acciones de Liberbank SA y el derecho a la devolución de las cantidades entregadas en virtud d& las mismas, descontando las cantidades que el consumidor haya recibido por cualquier concepto'.

CUARTO.- Se alega la caducidad de la acción al haber transcurrido, en el mejor de los casos, el plazo de cuatro años a que se refiere el articulo 1301 del Código Civil . Sin entrar a valorar si estarnos ante un plazo de caducidad o prescripción (la sentencia del Tribunal Supremo que se cita de B de octubre de 2012 no se decanta por la caducidad o la prescripción), irrelevante en este caso, dado que se han invocado los dos y no se alega la existencia de ningún acto de interrupción de la posible prescripción,

Se invoca, como se ha dicho, por la parte demandada la caducidad de la acción que es de cuatro años conforme al artículo 1301 del Código Civil , 'desde la consumación del contrato' según el párrafo tercero de dicho precepto. Aparte de que en primer Jugar se alega la nulidad absoluta y radical, la cual es insubsanable/ puede ser apreciada de oficio, tiene-electos contra Lodos y no está sometida a plazo de caducidad, en el caso de que el contrato fuera simplemente anulable por estar viciado de nulidad relativa, tampoco la demandada tendría razón.

La doctrina del Tribunal Supremo sobre el momento en el que comienza el cómputo de la acción de nulidad en el caso de vicio de consentimiento es muy clara. En la sentencia del Tribunal supremo de 11 de junio de 2003 (ponente Excmo Sr. González Poveda) se señala: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, doloŠ o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea/ hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 21 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato', Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos do tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia do esta Sala/ la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

A este respecto hay que destacar la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2008 - en relación a un contrato de préstamo - en cuanto afirma que no puede entenderse cumplido ni consumado el contrato hasta la realización de todas las obligaciones.

En este mismo sentido, puede citarse, por ejemplo, las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 16a, de 26 de septiembre de 2012 , que dice que 'En efecto, como se desprende del tenor del propio articulo 1301 del Código Civil , en los supuestos de error (que es lo que aquí se alega como motivo de nulidad), el cómputo no se inicia en el momento de perfección sino en el de consultación del contrato. Consumación que en los sinalagmáticos coincide con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas partes ( STS de 11 de junio de 2003 , que cita las de 5 de mayo de 1.983 , 11 de julio de 1984 y 21 de marzo de 1989 ). Por tanto, siendo la que nos ocupa una relación de tracto sucesivo y prestaciones periódicas y no de cumplimiento instantáneo (tenía prevista una duración de cinco años), la consumación no se habría producido hasta el completo transcurso del plazo por el que se concertó (20 de febrero de 2012)'. Y añade 'en el mejor de los casos para el banco (una interpretación diversa de la norma supondría, siempre siguiendo la tesis de la ahora apelada, favorecer de forma intolerable a la parte incumplidora), el plazo de caducidad no podría empezar a computarse hasta que Perla Import SL pudo tener pleno conocimiento de que se le había suministrado la incorrecta o insuficiente información de la que hace derivar el invocado error, momento desde el que, hasta la interposición dela demanda, no podemos afirmar transcurrieran más de cuatro años...'.

En este caso estarnos ante un contrato atípico de tracto sucesivo al igual que el contrato de préstamo que contempla alguna de las sentencias citadas anteriormente por lo que el ejercicio de la acción de nulidad no comienza hasta que finalice el periodo por el que se contrataron las obligaciones subordinadas, periodo que en este caso no ha terminado, o lo hizo el 17 de abril de 2013.

QUINTO.- Para resolver la nulidad alegada es conveniente examinar la naturaleza del producto contratado.

Las obligaciones subordinadas comparten con las participaciones preferentes el hecho de que ambas reconocen o crean deuda contra su emisor, son instrumentos de deuda, tal y como regulan los arts. 401 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Las obligaciones subordinadas se emiten conforme a la Ley del Mercado de Valores, 24/1988 de 28 de julio.

La deuda subordinada Liene su fuente normativa en el articulo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, modificada por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la gue se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos dSd¿ capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente y la financiación subordinada

La mayoría de los economistas las definen como producto financiero con un nivel potencial de riesgo relativamente elevado. Deben emitirse por un mínimo de cinco años, aunque algunas son perpetuas.

Al igual que ocurre con las participaciones preferentes, no resulta nada sencillo determinar la naturaleza de las obligaciones subordinadas. Éstas comparten con las participaciones preferentes la definición de 'híbrido fjnanciero', entendiendo por tal, una vía de financiación empresarial a largo plazo, a mitad de camino entre las acciones y los bonos. Comparten con las participaciones preferentes el hecho de que ambas reconocen o crean deuda contra su emisor, son instrumentos- de deuda, tal y como regulan los arts, 401 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Y se diferencian, entre oíros aspectos, en que en caso de concurso de acreedores la prioridad en la prelación de créditos es distinta, siguiéndose el siguiente orden: tras los acreedores con privilegio y los comunes, tienen prioridad las obligaciones subordinadas frente a las participaciones preferentes.

Se puede concluir, por tanto, tal y como pone de relieve autorizada doctrina que constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso do concurso o Liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones -préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de Lodos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho periodo podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello.

En esencia, las obligaciones subordinadas son productos de renta fija a largo plazo, que se han estado vendiendo como un producto bancario rentable, aunque conllevan un alto riesgo y una baja liquidez. Es un producto híbrido entre la deuda y las acciones. Sirve para que las empresas (ya sean entidades financieras o no) se financien y puedan, de osa forma, tener dinero para realizar inversiones. De esta forma, cuando llega el vencimiento la empresa que captó el dinero debe devolverlo íntegramente. Además, durante el plazo deberá pagar Unos intereses prefijados (ya sea un tipo de interés fijo o variable anualmente similar a una hipoteca con una referencia como el Euribor más un diferencial).

La deuda subordinada suele tener un vencimiento determinado normalmente superior a los cinco años y que puede llegar a los treinta años- Si se quiere disponer del dinero antes de plazo hay que venderlas en un mercado secundario, de modo que existe la posibilidad de que perdamos parte o la totalidad del capital, porque están vinculadas directamente a la solvencia de la entidad emisora. Pudiendo perder, no solo, los intereses pactados sino también el capital invertido.

Al igual que las participaciones preferentes no están cubiertas por el Fondo de Garantía de Depósitos, dependen directamente de la solvencia de la entidad, de modo que si eL banco no alcanza un nivel de solvencia determinado o entra en pérdidas el inversor se queda sin el rendimiento pactado, y como se ha dicho, no tienen en caso de liquidación ninguna preferencia.

Y de todo esto se deduce que al igual que la participación preferente es un valor de máximo riesgo - además de ser de naturaleza aleatoria: su contingente evolución explica el alea -, mayor incluso que el que deparan las acciones ordinarias. A diferencia de las acciones ordinarias, las participaciones preferentes y la deuda subordinada es un valor de capital cautivo al no ostentar derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que pudiera permitir a su titular participar en el control del riesgo asumido. Todavía más, ni carecen del derecho a la suscripción preferente respecto de futuras emisiones, ni derecho de participación en las ganancias repartible del emisor -ni participa de la revalorización de su patrimonio-, aunque sí participa en sus pérdidas.

Del otro, que debe integrarse dentro de la categoría de los valores complejos del art. 79 bis 0.a) de la Ley del Mercado de Valores que considera valores no complejos a dos categorías de valores.. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de 'general conocimiento'. Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (u) a los instrumentos del mercado monetario; (ii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo. En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los quo concurran las siguientes tres condiciones: (i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del Instrumento y (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

En suma, las obligaciones subordinadas son un producto complejo con riesgos superiores a los de una cuenta o depósito tradicional, por lo que el perfil del inversor de este tipo de productos debería ser un inversor especializado y con conocimientos financieros, no apareciendo en la -lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos.

Distintas resoluciones de nuestros tribunales consideran las obligaciones subordinadas productos financieros complejos en cuanto son de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. En este sentido sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias - Sección 5a-de 15 de marzo de 2013 , sentencia también de la Audiencia Provincial de Asturias -sección 6ª- de 28 de octubre de 2013 , amén do numerosas sentencias dictadas por los Juzgados de Primera Instancia.

Fn caso concreto de LIBERBANK, la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias -sección 5a- de 25 de octubre de 2013 declara la nulidad de un contrato muy similar al ahora estudiado.

SEXTO.- La actual información reglada como procedimiento de protección del inversor se contiene en una serie de normas. Así, los artículos 38 y 39 del Real Decreto 1310/2005 contienen la distinción entre tres clases de inversores en valores negociables5? el inversor o cliente minorista, el Inversor iniciado o experto y el inversor cualificado. El primero, el minorista, es caracterizado por defecto o exclusión: lo es quien o es experto o cualificado. El minorista es merecedor de mejor protección jurídica que la procurada por el principio de autotutela previo acceso a una información reglada sobre el emisor y los valores que rige el mercado primarlo. La simple disposición de la información reglada y su registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores no desactiva la responsabilidad del emisor y demás sujetos intervinientes, pues no produce el efecto de capacitar a todo inversor para evaluar la naturaleza y riesgos ni para valorar la situación financiera actual y previsible del emisor. Se da, así, lo que se ha venido llamando una situación objetiva de información asimétrica entre el emisor o comercializados- y los inversores minoristas.

La superación por insuficiencia del sistema de información reglada como sistema de protección del inversor minorista - y, por tanto, se establece la necesidad de crear obligaciones de diligencia profesional - tomó definitivo impulso por la trasposición de la Directiva 2004/39/CE (conocida como MIFID o markets in financial instruments directive) a nuestro derecho mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que reformó la Ley del Mercado de Valores y por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero.

Esta normativa impone que al colocar este tipo de productos entre clientes minoristas, las entidades de crédito tienen el deber general de 'comportarlo con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capitulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo' (art. 79 LMV). Entre talos obligaciones figura la esencial obligación de información (art. 79 bis LMV). La entidad debe 'mantener, en todo momento,- adecuadamente informados a sus clientes'. Tal información debe ser 'imparcial, clara y no engañosa' y debe versar 'sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión (,.)' en función de que la misma 'les permita comprender la naturaleza y los riesgos (...) del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las Š inversiones con conocimiento de causa'. El régimen de las obligaciones de la entidad en este orden es desarrollado por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero especialmente en sus arts. 60 y 64 y contemplando los artículos 72 y 73 la evaluación de idoneidad y la evaluación de conveniencia con los requisitos que han de cumplirse en ambos casos.

Descendiendo todavía mas sobre las obligaciones concretas de información, el art. 79 bis LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, expresa que la empresa de servicios de inversión - entre las que se incluyen las entidades de crédito - que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones:

a) Obligación de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

b) Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuando la entidad no obtenga la referida información.

c) Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

d) Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él si sobre la base de esa información, la entidad así lo considera.

e) En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Como dice sobre este punto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 2 de marzo de 2011 con relación a la información que el banco ha de transmitir al cliente respecto a los productos y servicios que le ofrece que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible.

SÉPTIMO,- En el caso presente, las obligaciones subordinadas fueron suscritas antes de la modificación de la Ley de Mercado de Valores por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (BOE. 20 diciembre) que entró en vigor el 21 diciembre 2007. No existía tampoco el Real Decreto núm. 217/2008, de 15 de febrero, motivo por el que la parte demandada insiste a lo largo de su escrito que al no estar en vigor ninguna de esas normativas, ninguna de sus obligaciones dejó de cumplir CAJA DE EXTREMADURA. No era necesario, y es cierto, realizar el test de conveniencia, ni entregar la documentación a la que se refiere la normativa MIFID, estando vigente entonces el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios que estuvo vigente hasta el 17 de Febrero de 2008.

Sobre dicha cuestión, debe señalarse que tiene razón la parte demandada en cuanto a la normativa aplicable. Esto no quiere decir que no debamos dejar de mostrar nuestra más absoluta sorpresa por alguno de los documentos aportados con el escrito de contestación a la demanda (grupo documental núm. 6) se aporta el reverso de una de las órdenes de compra del año 2007 que dice;

'El cliente ha sido debidamente informado por Caja de Extremadura de la naturaleza y riesgos del instrumento financiero a que se refiere esta orden'. También en ese documento se dice que 'Caja de Extremadura ha informado al cliente que no resulta necesario realizar el test de conveniencia con ocasión de la emisión de esta orden y que, en consecuencia, no goza de la protección como inversor que confiere la realización del test'.

El test, fue introducido por el Real Decreto 217//2008, por lo que el documento no es cierto, salvo que CAJA DE EXTREMADURA tuviera el don de predecir el futuro, dado que la última suscripción de deuda subordinada se hizo en noviembre de 2007. Da cuenta el hecho de las dudas que pueden plantear el resto de los documentos aportados por la demandada.

Respecto ala normativa pre MIFID, ciertamente, durante dicho periodo entró en vigor la Directiva 2004/39/CE, traspuesta con posterioridad a la contratación de la deuda subordinada. No obstante, el efecto de su trasposición también afectaba a los clientes anteriores en el tiempo a su entrada en vigor, pues la obligación de información - de mayor importancia, cierto es, en la fase precontractual - debía de mantenerse en todo momento de la vida del contrato, por lo que la entidad bancaria debió someter al cliente al test de conveniencia una vez que' entró en vigor.

En todo caso, el avance significativo en la protección del cliente minorista no significa que en la fecha de la inicial contratación el hoy demandante estuviera desprovisto de una normativa tuitiva de su posición, esencialmente en lo que afecta a la necesaria información previa y la apreciación de la conveniencia de la inversión. Antes de la trasposición de la Directiva 2004/39/CE a nuestro derecho mediante la Ley 4 7/2007, de 19 de diciembre 2007, que reformó la Ley de Marcado de Valores al efecto, y por el ya citado Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, ya existían normas que hacían hincapié en la obligación del información de mayor importancia, cierto es, en la fase precontractual- que debía de mantenerse en todo momento de la vida del contrato.

Así, en primer lugar, el art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio , sobro Disciplina o Intervención de las Entidades de Crédito, que con el tin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito, sienta como una de las bases que deben presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela que los correspondientes contratos se formalicen por escrito debiendo los mismos reflejar do forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes contratantes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación, lo que está en directa relación con la propia normativa reguladora de las condiciones generales do la contratación (Ley 7/1998, de 13 de abril), que rechaza todas aquellas que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, al punto de poder ser decretada su nulidad de pleno derecho si ocasionan un perjuicio a la parte adherente del contrato.

En segundo lugar, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, ya con anterioridad a su reforma por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, imponía la exigencia en sus arts. 78 y siguientes , a todas cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores (con mención, de forma expresa, a las entidades de crédito), de una serie de normas de conducta tales como, entre otras, las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

En tercer lugar, es en desarrollo de dicha ley cuando el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, norma derogada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, vino a disciplinar un código general de conducta de los mercados de valores, en el que, en el anexo relativo a la información a los clientes, cabe resaltar como reglas de comportamiento, que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. Y a ello se añadía que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo. Con ello se trata de lograr que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

Finalmente, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrolla parcialmente el anterior Real Decreto, en la que se exige que las entidades informen a sus clientes con la debida diligencia - claridad, concreción y fácil comprensión- de todos los asuntos concernientes a sus operaciones y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 7 de octubre de 1999, que desarrolla específicamente el código general de conducta y normas de actuación en la gestión de carteras de inversión. En la misma se exige de las entidades do gestión la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal, defendiendo los intereses de sus clientes, estando en todo caso obligados entre otras cosas a solicitarles información sobre su experiencia inversora, objetivos, capacidad financiera y preferencia de riesgo cuando no sean clientes institucionales. en este sentido, sentencias de la Audiencia Provincial de Córdoba, sección 3a, de 12 de julio de 2013 y Audiencia Provincial de Baleares, sección. 3a, de 19 de septiembre de 2013 .

OCTAVO.- Aplicando todo lo dicho hasta ahora al caso de autos y concretamente al alegado error como vicio del consentimiento que es sobre el que se va a centrar esta resolución, debe empezar por decirse que el cumplimiento de las previsiones en materia de información no quiere decir que el cliente sea el más adecuado para recibir el producto.

La parte demandada insistió que don. Abel y su esposa recibieron toda la información tanto verbal como por escrito y tenían productos financieros complejos concretamente un fondo de riesgo. Lo anterior no es cierto. Se limitó el actor en dos de las suscripciones de deuda subordinada a firmar un formulario en letra pequeña en el que conocían el significado y la trascendencia de la orden y recibían el tríptico informativo de la emisión, formulario que, como se ha dicho, ha sido declarado nulo por el Juzgado de lo Mercantil de Cáceres. Con ser esto grave, mucho más lo es en el caso de la primera emisión de deuda subordinada. El documento no firmado aportado por las partes es un V4CONTRATO DE AHORRO A PLAZO de suscripción de obligaciones subordinadas'. En las condiciones generales se trata el valor adquirido como un depósito a plazo fijo, se nombra como tal y se trata como tal, hasta el punto que se entrega una libreta de ahorro. Ni el más avezado experto podía sospechar que lo que estaba adquiriendo era un producto complejo que en nada se parece a una imposición a plazo fijo. Sinceramente, este Juzgado cree que ni siquiera los responsables de CAJA DE EXTREMADURA sabían lo que vendían y si lo sabían, engañaron lisa y llanamente a los clientes.

Los trípticos no se entregaron. Bien es cierto que hasta la reforma de la Ley de Mercado de Valores sólo existía la obligación de tenerlos a disposición del cliente, pero es que dudamos que existieran en la oficina. Es más, hay serias dudas de que se emití ara un tríptico en la emisión de diciembre de 20ÜÜ, dado que nadie lo ha aportado.

Pero incluso en el caso de que fuera cierto que se entregara el tríptico de la emisión de 2002, se trata de un documento de difícil comprensión que no describe con claridad y sencillez la complejidad del producto contratado.

No era necesario elaborar el test de conveniencia, no porque lo diga uno de los documentos aportados por LIBERBANK, SA, sino porque no existía. Eso no quiere decir, como se ha expresado en el fundamento de derecho anterior, que no existiera una obligación reforzada de información al cliente que en este caso no se cumplió. Difícilmente se puede cumplir cuando lo que se vende es un depósito a plazo y se denomina así; 'contrato de ahorro a plazo'.

También llama la atención que los términos en que aparece redactado el contrato de adquisición de subordinadas suscrito entre las partes son insuficientes para obtener un conocimiento cabal de lo que verdaderamente constituyen su objeto como puede observarse de la simple lectura de los documentos aportados por las dos partes. No existe alguna referencia a la descripción del producto objeto del mismo, sus requisitos, su importe condiciones, efectos y prestaciones de las partes. Se trata de simples órdenes que sirve para múltiples tipos de operaciones de esta naturaleza con independencia del producto objeto del mismo, y que en el presente caso se limita a contener la siguiente indicación; 'ORDEÍN DE COMPRA DE DEUDA SUBORDINADA', los intervinientes, fecha de recepción, número de títulos y fecha valor. No contiene ni tan siquiera el importe de la deuda contratada y el vencimiento. Por la parte demandada se insiste en que los documentos (evidentemente no se refiere al del año 2000) dejan bien claro que son obligaciones subordinadas lo contratado y que en las liquidaciones periódicas así se decía. Lo que dicen las liquidaciones periódicas en el apartado, 'Nombre del valor' en 'OB. C, EXTREMADURA. DIC' u 'OBL. C. EXTREMADURA 02' Deducir y más por quien no sabe leer y escribir que OB u OBL significa OBLIGACIONES es hilar muy fino.

Por otro lado aunque en la vista oral compareció a instancias de la demandada una empleada de la sucursal bancaria en la que ofertaron el producto, en ningún momento explicó si en el momento de la contratación o con anterioridad se ofreció verbalmente a los demandantes información complementaria precisa y concreta sobre las características de la inversión y los riesgos asumidos, circunstancia que es negada con rotundidad por los actores.

De lo anterior se deduce que los demandantes no fueran informados de forma clara de las características del producto que estaban adquiriendo ya que no se define ni la trascendencia real del riesgo que se asumen a pesar de que en dos de las suscripciones se dice que se les entregaba un tríptico que no existía en la oficina.

Como dice la ya citada sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 15 de marzo de 2013 la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia en tal sentido en el caso del inversor, básicamente, que conoce los riesgos de la operación no significa, sin embargo, que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información, no constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e, información,

Al respecto, los informes de la Comisión del Mercado de Valores ''aportados con el escrito de demanda y que hacen referencia a otros obligacionistas de CAJA DE EXTREMADURA son demoledores. Básicamente, nos dice que es un producto complejo, que el tríptico no informa del riesgo de liquidez, que los demandantes no recibieron un asesoramiento personalizado y, en definitiva, no ha quedado acreditado que se recabara información sobre sus conocimientos y experiencia Inversora con anterioridad a la contratación de las obligaciones subordinadas y que no se ha acreditado que fueran informados de los riesgos más importantes de estos valores,

NOVENO.- Pues bien, teniendo en cuenta que en el caso de autos en lo relativo a las obligaciones subordinadas no hubo una información adecuada a las circunstancias concretas del sujeto y tipo de negocio, la conclusión es que ha habido un vicio esencial del consentimiento que da lugar a la nulidad del contrato. Era el Banco demandado el obligado, conforme a las normas de distribución del 'onus probandi' del articulo 217 del Código Procesal Civil a acreditar que proporcionó al demandante la información necesaria, para que éste pudiera prestar un consentimiento cabal e informado sobre el producto que iba a contratar, que se salía por completo de la línea de productos comunes que hasta ese momento había contratado con el Banco, y éste nada ha probado al respecto (en este sentido, sentencias de la Audiencia Provincial de Burgos -sección 3n-de 4 de diciembre de 2010 y de la Audiencia Provincial de Asturias -sección 5a- de 16 de diciembre de 2010 )

Sólo hubo unas mínimas conversaciones previas a la contratación del producto, en la que la información que se le dio fue evidentemente defectuosa y se vendió el producto como un plazo fijo, incluso en la primera suscripción de deuda subordinada, el contrato firmado lo dice expresamente.

Hemos de concluir, en la línea señalada por los Juzgados y Tribunales que han llegado a la misma conclusión, que todo este cúmulo de desinformación se traduce en la existencia de un vicio esencial del consentimiento al amparo de los artículos 1262 , 1265 y 1266 del Código Civil , pues tan parca e incompleta información, si es que la hubo, hace que el consentimiento prestado adolezca de un error esencial c invalidante, no imputable a quien lo alega, por lo que no es predicable del caso que nos ocupa lo señalado por las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 y 17 de febrero de 2005 , según la cual es preciso que el mismo no sea imputable a quien lo padezco, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente ( Sentencias de 24 de enero de 2003 , 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999 , entre otras), y que ha de calificarse de esencial o trascendente, en el sentido declarado, entre otras, por la sentencia del Alto Tribunal de 17 de julio de 2006 que expresamente afirma, '... tiene tal carácter el error que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste' ( Sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 y 21 de noviembre de 2012 ). En suma, el error en que el actor incurrió supone una representación falsa sobre la adecuación del objeto a la finalidad contractual perseguida, las bases del negocio, las premisas del contrato, los propios aspectos que conjuntamente las partes asumían como los que hablan conducido a la celebración del contrato, error que es esencial puesto que ha afectado a la obligaciones principales del contrato y a la característica de alto riesgo del mismo; sustancial, pues afecta a un elemento nuclear del contrato, sobre la base, ya se ha razonado, de la falta de información concurrente e imputable ala entidad bancaria, que venia obligada a facilitar que el cliente adquiriera plena conciencia de lo que contraía, y, sobre todo, del riesgo que asumía; y excusable, pues confió el actor en la palabra de mi empleado bancario sin ser consciente de los altos riesgos do un contrato complejo del que no recibió -o no se ha probado que recibiera- la necesaria información para ponderar sus riesgos y decantarse conscientemente sobre su contratación. Razones todas ellas que obligan a estimar la demanda en cuanto a la nulidad de los contratos de obligaciones subordinadas.

DÉCIMO.- Las consecuencias de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil .

El deber de restitución que impone el mencionado articulo, es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose do conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la' situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( sentencia de 26 de julio de 2000 ), restitución para el que no se necesita petición expresa ( sentencias del. Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1983 y 24 de febrero de 1992 y 8 de enero de 2007 ), dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2006 y de 22 de mayo de 2006 ), motivo por el que aun cuando no se pida, no se incurre en incongruencia.

La parte demandada indicó en su contestación a la demanda que con posterioridad, concretamente el 17 de abril de 2013, se procedió al canje de las obligaciones subordinadas por acciones de BANKIA, Como se ha dicho en el punto 9o del razonamiento jurídico tercero, dado que los demandantes no contestaron a los requerimientos de LIBERBANK para el canje de las obligaciones, con fecha 17 de abril de 2013 se procedió a abonarles la cantidad de 23.399,91 euros en cuenta y a suscribir a continuación 21,081 acciones de LIBERBANK lo que suponía una quita de en torno al 10% del valor inicial de la deuda subordinada.

Según la parte demandada no se ha solicitado la nulidad de ese canje por lo que aquí no cabe la restitución de las respectivas prestaciones. Viene a decirnos la demandada, aunque no lo diga expresamente, que el canje posterior habría convalidado el contrato nulo conforme al articulo 1309 del Código Civil , Con independencia de que difícilmente puede considerarse confirmado un contrato por el hecho do ser obligado a un canje forzoso de obligaciones subordinadas por acciones, puede estimarse nunca que ha habido confirmación del contrato anulable amparada en el articulo 1309 del Código Civil . También reitera la parte demandada que los actores estuvieron 8 años callados recibiendo los intereses correspondientes, también se habría producido la confirmación del contrato

La confirmación o convalidación del contrato anulable exige, como requisito de validez, que el vicio que origina -el error - la invalidez del negocio haya cesado, lo cual no acontecía en el instante en que el actor fue obligado al canje ni con anterioridad, dado que la información que recibía sobre los intereses periódicos en nada podía deducirse para una persona de escasa cultura que lo percibido fuera algo diferente a los intereses de un plazo fijo. Por otro lado, los términos en que dicho canje se produjo distan mucho de una situación pacífica y de voluntaria convalidación del contrato viciado ' sea expresa o tácita - pues fue impuesto al demandante

Al respecto debe sancionarse que la inevitable aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato arrastra al canje realizado para la conversión de los obligaciones subordinadas, considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo en los términos antedicho, la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen - superando con ello, aunque el efecto final sea el mismo, la mención a la resolución del canje producido -. Es incuestionable que existe un nexo de conexión evidente entre los contratos por los que se adquirieron las sucesivas obligaciones subordinadas y el canje posterior por otros productos al que fue el actor lastrado por imperativo de la entidad demandada y el FROB. Como mantiene el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de junio de 2010 y en una situación muy similar a la presente, los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que vino impuesto por la entidad emisora. Debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, pues no hablamos tanto de contratos coligados a la consecución del resultado empírico proyectado, sino de contratos que actúan unos en condición de eficacia o presupuesto de los otros, de Lal grado que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

Cierto es que como consecuencia del mencionado canje de deuda subordinada por acciones, se hace imposible que los actores restituyan a la demandada las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas, siendo en este caso de aplicación el artículo 1307 del Código Civil , el cual establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha'.

UNDECIMO.- Por Lodo ello, es obligación de la parte demandada la devolución del principal invertido (26.000 euros) y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal devengado desde el instante en que se materializaron las correspondientes y sucesivas órdenes de compra como medio de lograr un justo reintegro patrimonial o la restituyó in integrum. Del mismo modo, los actores deberán reintegrar la totalidad de los importes abonados durante el tiempo de vigencia de las obligaciones subordinadas. En el antecedente do hecho quinto de la contestación a la demanda se dice que el importe de las rentabilidades obtenidas por el actor asciende a 2.088,85 euros y en el antecedente de hecho octavo que ascienden a 2.128,87 euros. Como no se sabe con exactitud y tratándose de una simple operación aritmética que consiste en sumar los cupones periódicos recibidos y que se han aportado en el proceso, no estaríamos ante una sentencia con reserva de liquidación prohibida por el artículo 319 de la Ley Procesal Civil su diferimiento para ejecución de sentencia. También los actores deberán reintegrar a la parte demandada las 21.081 acciones que recibieron de LIBERBANK, SA.

DUODÉCIMO.- En materia de costas, por la estimación de la demanda, deben imponerse las costas a la parte demandada por aplicación del artículo 394 de la Ley Procesal Civil .

vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso,

Fallo

QUE ESTIMANDO LA DEMANDA formulada por DON Abel y doña Asunción representados por el procurador don Carlos Murillo Jiménez contra LIBERBANK, SA, representada por la procuradora doña María del Pilar Simón Acosta, DEBO DECLARAR la nulidad de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas realizados por los actores a los que se refiere el fundamento de derecho tercero de esta resolución por un total de 52 títulos e importe de VEINTISEIL MIL euros (26.000 €).

CONDENANDO a la demandada a devolver a los actores la cantidad de VEINTISEIL MIL euros (26.000 €), menos la cantidad recibida por intereses o cupones que se determinará en ejecución de sentencia mediante la simple suma de los extractos bancarios aportados, con aplicación del interés legal devengado por las correspondientes cantidades desde el instante en que se materializaron las correspondientes y sucesivas órdenes de compra y en favor de la parte demandada se liquidará el interés legal desde el instante en que se formalizaron 3.os intereses o cupones, debiendo devolver la parte actora las 21.081 acciones de LIBERBANK,' SA que recibió por el canje obligatorio de las obligaciones subordinadas.

Se imponen las costas de este proceso a la parte demandada.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones e incorpórese el original al Libro de Sentencias.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes. Se indica que contra ella cabe recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial en el plazo do VEINTE días a partir del siguiente a su notificación que deberá formalizarse en este Juzgado por escrito debiendo efectuar en calidad de depósito la consignación de la cantidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado ( Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 3 b) de la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre ).

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, litando y firmo,

Lo anteriormente trascrito concuerda bien y fielmente con original al quien me remito, extendiéndose el presente CACERES, a once de Diciembre de dos mil trece.

EL/LA SECRETARIO/A JUDICIAL,