Sentencia Civil Nº 183/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 371/2014 de 11 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00183/2016

MERCANTIL Nº 1

ROLLO 371/14

S E N T E N C I A

Nº 183/16

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a doce de mayo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000079 /2013, (ACUMULADOS ORDINARIO 86/13 DE MERCANTIL Nº 2 Y ORDINARIO 128/13 DE MERCANTIL Nº 1), procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000371 /2014, en el P.O. 79/13 como demandantes-apelantes GRUPO PARAMUS, S.L,, Juan Antonio , Cesareo , María Dolores , Isidro , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SONIA RODRÍGUEZ ARROYO, asistido por el Abogado D. JOSE MARIA DIAZ FERNANDEZ; en el P.O. 128/13 como demandantes-apelantes Samuel , Pedro Enrique , DEVON HOLDING, S.L., Guillerma , Tomasa , Diana , FRIDESA, Epifanio , FRIDUR, S.L., HIERROS AÑON, S.A., Lucas , Victoriano , Ángel , representada por el Procurador de los Tribunales SRA. RODRIGUEZ ARROYO y con la dirección letrada del SR. DIAZ FERNANDEZ, en el P.O. 86/13 como demandantes apelantes BELSU, S.L., IVERPUENTE, S.L., RODONITA, S.L., Guillermo , representado por el Procurador de los Tribunales SR. GUIMARAENS MARTÍNEZ y con la dirección Letrada del SR. PEÑA VARONA, como demandada-apelada BANCO GALLEGO, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales SR. CASTRO BUGALLO y con la dirección del Letrado SR. RAMON FERNÁNDEZ-ACEYTUNO SAENZ DE SANTAMARÍA y el (FROB) FONDO DE REESTRUCTURACION ORDENADA BANCARIA, con la dirección del letrado del Estado, sobre IMPUGNACION DE ACUERDOS SOCIALES.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 de fecha 22-4-14. Su parte dispositiva literalmente dice: ' Desestimo la demanda que dio lugar a los autos de juicio ordinario 79/2013, interpuesta por GRUPO PARAMUS, SL. Juan Antonio , Cesareo , María Dolores Y Isidro , asistidos por el Letrado SR. DÍAZ FERNÁNDEZ y representados por la procuradora SRA. RODRIGUEZ ARROYO contra la demandada, BANCO GALLEGO, representada por el procurador SR. CASTRO BUGALLO Y asistido por el Letrado SR. SÁNCHEZ MONTERO Y FRNÁNDEZ ACEYTUNO SAENZ DE SANTAMARÍA, y en la que interviene en calidad de demandado el FROB, representado y defendido por la Abogacía del estado.

Desestimo la demanda que dio lugar a los autos de Juicio Ordinario nº 86/2013, interpuesta por BELSU, S.L., IVERPUENTE SL, RODONITA SL, Guillermo , representados por el Procurador SR. GUIMARAENS MARTINEZ, y asistidos por el Letrado SR. PEÑA VARONA y la demandada, BANCO GALLEGO, representada por el Procurador SR. CASTRO BUGALLO y asistido por el Letrado SR. SÁNCHEZ MONTERO Y FERNANDEZ-ACEYTUNO SÁENZ DE SANTAMARÍA, y en la que interviene en calidad de demandado el FROB, representado y defendido por la Abogacía del Estado, representado y defendido por la Abogacía del Estado.

Desestimo la demanda que dio lugar a los autos de Juicio Ordinario nº 128/13, interpuesta por Samuel , Pedro Enrique , DEVON HOLDING, S.L. Guillerma , Tomasa , Diana , FRIDESA, Epifanio , FRIDUR, S.L. HIERROS AÑON, S.A., Lucas , Victoriano Y Ángel , representados por la Procuradora SRA. RODRIGUEZ ARROYO, y asistidos por el Letrado SR. ALVAREZ MEDIAVILLA, y la demandada, BANCO GALLEGO, representada por el Procurador SR. CASTRO BUGALLO y asistido por el Letrado SR. SANCHEZ MONTERO Y FERNÁNDEZ-ACEYTUNO SAENZ DE SANTAMARÍA, y en la que interviene en calidad de demandado el FROB, representado y defendido por la Abogacía del estado.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora en cada uno de dichos procesos'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por los demandantes de los P.O. 79/13, 128/13 y 86/13, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña interponen recurso de apelación las representaciones de las tres demandas formuladas por distintos socios minoristas de la entidad demandada Banco Gallego, S.A., cuyos procesos fueron acumulados, que contienen distintas pretensiones, pero solicitando en definitiva con todos ellos la nulidad, subsidiariamente la anulabilidad, de los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria de la entidad Banco Gallego SA, celebrada el día 29 de enero de 2.013, suplicando con su revocación, alegando diversos motivos, la integra estimación de sus pretensiones.

Que concretamente son:

1) En la demanda formulada por la representación de Grupo Paramus SL, Juan Antonio , Cesareo , María Dolores y Isidro se solicita que se declare la nulidad, por vulneración del derecho de información, del acuerdo adoptado en la referida Junta General Extraordinaria del Banco Gallego SA, celebrada el día 29 de enero de 2.013, bajo el punto Segundo del orden del día: 'Reducción de capital por perdidas. Aumento de capital con aportaciones dinerarias, con derechos de suscripción preferente de primer y segundo grado (artículos 304 y 307 de LSC). Consiguiente modificación del artículo 5 de los Estatutos Sociales'; subsidiariamente, se solicita que se declare la anulabilidad del referido acuerdo, por resultar lesivo para el interés social en beneficio de uno o varios socios o de un tercero.

2) Por lo que se refiere a la demanda presentada por la representación de Samuel , Pedro Enrique , Devon Holding SL, Guillerma , Tomasa , Diana , Fridesa, Epifanio , Fridur SL, Hierros Añón SA, Lucas , Victoriano y Ángel se pretende que se declare la nulidad, subsidiariamente la anulabilidad del acuerdo adoptado bajo el punto primero del orden del día de la referida Junta General Extraordinaria celebrada el día 29 de enero de 2.013, consistente en 'Examen y aprobación, en su caso, del balance cerrado a 31 de octubre de 2.012 a los efectos del artículo 323 LSC', y ello por cuanto el balance no representaba la verdadera situación patrimonial de la sociedad. Así como, la nulidad, y subsidiariamente anulabilidad, del acuerdo segundo adoptado, consistente en la reducción del capital social a cero y la simultánea ampliación de capital mediante aportaciones dinerarias con derecho de suscripción preferente de primer y segundo grado y consiguiente modificación del artículo 5 de los Estatutos Sociales, por vulneración del derecho de información, subsidiariamente por ser lesivo para la sociedad. Y la nulidad del acuerdo tercero adoptado consistente 'Delegación en el Consejo de Administración, la facultad del aumentar capital de acuerdo con lo previsto en el artículo 297.1 a) y 297.1 b) LSC', por vulneración de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 297.1 referido.

3) Y en la demanda de la representación de Belsu SL, Inverpuente SL, Rodonita SL y Guillermo , se solicita la declaración de nulidad o subsidiaria anulabilidad de los acuerdos adoptados bajo los puntos primero y segundo del orden del día de la referida Junta General Extraordinaria del Banco Gallego SA, celebrada el día 29 de enero de 2.013, consistentes en el examen y, aprobación, en su caso, del balance cerrado a 31 de octubre de 2.012 a los efectos del artículo 323 LSC; y la reducción del capital social a cero por perdidas y un aumento de capital mediante aportaciones dinerarias con derecho de suscripción preferente de primer y segundo grado, con la consiguiente modificación del artículo 5 de los Estatutos Sociales. Y ello por no representar el balance aprobado la imagen fiel de la sociedad, por falta de información, con vulneración de su derecho, del verdadero valor del Banco, ni de su futuro establecido por el FROB, subsidiariamente por ser lesivo para la sociedad y los socios minoritarios y en beneficio del socio mayoritario de la sociedad.

La demandada Banco Gallego SA (hoy, Banco Sabadell,S.A.) se opone a la demanda, así como el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), en su condición de coadyuvante con intervención voluntaria, como consecuencia del interés que tiene en el resultado del pleito, para evitar un eventual perjuicio que se le irrogaría si las demandas acumuladas, o alguna de ellas, fuesen estimadas.

SEGUNDO.- Antes de entrar a resolver sobre los concretos motivos de los distintos recursos de apelación formulados, el Tribunal quiere hacer unas breves consideraciones previas.

En el presente caso se podrá discutir de la sentencia sobre la valoración de la prueba practicada o de la aplicación del derecho en sus razonamientos jurídicos, ante los argumentos expuestos exhaustivamente en defensa de las respectivas posturas por las partes litigantes, pero no porque no haya expresado la juzgadora de primera instancia las razones de su pronunciamiento desestimatorio de las demandas acumuladas, motivada en lo fáctico y en lo jurídico, por cuanto es destacable que da a conocer de forma congruente, extensa, detallada y pormenorizada las razones de la decisión judicial, cumpliendo con lo exigido en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Es cierto que la acción que se ejercita en las distintas demandas acumuladas es la de impugnación de acuerdos sociales en el marco por tanto del derecho de sociedades de capital, por ello, conforme a lo pedido corresponde conocer del presente litigio por razón de competencia objetiva al Juzgado de lo Mercantil, pero eso no significa que no se pueda tener en consideración para fundamentar la decisión normas de otro ámbito jurisdiccional. Y precisamente debe valorase la situación existente en el caso, en el contexto en que se encontraba en aquellos momentos, que no era otra, que la de grave situación de crisis existente en el sector financiero, y por ello la normas dictadas para salir de dicha situación.

Por otra parte, cabe reseñar que es inadmisible ir introduciendo por las partes a lo largo del proceso innovaciones, dado que después de establecido lo que sea su objeto, las partes no pueden alterarlo, sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 412 ), excepto si la innovación privare definitivamente de interés legitimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa (art 413).

Una vez planteados los hechos controvertidos en momento procesal oportuno, la prueba admitida debe ser dirigida a su demostración, cuestión distinta es su calidad y poder de convicción mayor o menor de la practicada, lo que corresponde valorar al tribunal.

Pero ello, tal como resolvió el Tribunal en la vista celebrada en segunda instancia, no posibilita que según su resultado, se pretenda introducir extemporáneamente pruebas con el mero alegato de tratarse de hecho nuevo o de nueva noticia relevante para la decisión del litigio ( arts. 286 y 460 Ley de Enjuiciamiento Civil ), entendiendo por tales los que se produzcan o conozcan precluiŽdos los actos de alegación previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando realmente se trata de pruebas sobre hechos pasados que hubieran podido proponerse en tiempo y forma por las partes ( STS 10-12-2010 ). Admitir lo contrario infringiría el principio de contradicción y de igualdad de partes.

Tampoco cabe plantear cuestiones nuevas en distintas fases procesales e instancias, cuando no fueron introducidas con anterioridad en momento procesal oportuno, por cuanto chocan contra los principios de audiencia bilateral y congruencia, como con reiteración mantiene la jurisprudencia, sentencias del Tribunal Supremo de 2 y 9 de febrero , 23 de mayo y 31 de julio de 2000 , entre otras muchas, generando indefensión en la contraparte, a la que se le veda, de tal forma, la posibilidad de practicar pruebas para rebatirlas, al haber precluido la fase procesal de proposición probatoria.

En el presente caso, la carga de la prueba corresponde a los demandantes, más concretamente sobre el balance, notamos en falta de una autentica prueba pericial que lo desvirtué, ya que si bien fue propuesta por los demandantes y admitida por el Juzgado en su momento procesal, la misma no llegó a practicarse, únicamente lo fue la propuesta por el Banco demandado, que si bien es cierto, de conformidad con lo dispuesto en el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que los dictámenes periciales son valorables según las reglas de la sana crítica, no podemos olvidar la necesidad de conocimientos especializados necesarios para poder desvirtuar el balance cerrado a fecha 31 de octubre de 2012, lo que debe ser fundamento de las pruebas periciales, máxime cuando el mismo fue auditado antes de su aprobación en junta de accionistas.

Aunque sea una obviedad, debemos resaltar que la acción que se ejercita con las demandas acumuladas es la de impugnación de los acuerdos sociales adoptados en Junta General Extraordinaria de la entidad Banco Gallego SA, celebrada el día 29 de enero de 2.013, por las motivos de impugnación alegados por los socios minoritarios demandantes. Por tanto, el debate en la presente alzada lo debemos centrar en determinar sobre la validez de los acuerdos adoptados en la referida Junta, de aprobación de balance de situación cerrado a 31 de octubre de 2012, la operación denominada 'acordeón', y la delegación de la facultad del aumentar capital, pero ello no comprende los actos posteriores en ejecución de dichos acuerdos.

Por último, cabe resaltar, ante el alegato de las partes apelantes, que la nota de prensa es medio de publicidad de las medidas adoptadas por el FROB en virtud de los capítulos III y IV de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre (art. 69 ), y, en particular, a la aplicación de los instrumentos de resolución y al ejercicio de las facultades correspondientes, con la finalidad de que estas puedan ser conocidas por los accionistas, acreedores o terceros que pudieran verse afectados, sin perjuicio de su notificación a la entidad, al Ministerio de Economía y Competitividad y al Banco de España.

TERCERO.- Para la debida resolución del recurso debemos tener en consideración aquí los siguientes hechos declarados probados y normas regulatorias, aparte de los que se desprenden de todo lo demás, que examinaremos a lo largo de esta sentencia:

Debido al alto endeudamiento afectante a la economía española, con motivo de la crisis financiera del 2008, poniendo en duda la viabilidad de una parte del sistema bancario y cajas de ahorro, y advertido el impacto que el deterioro de los activos vinculados al sector inmobiliario tuvieron sobre la solidez del sistema financiero español, con el fin de adoptar medidas urgentes conducentes a lograr el saneamiento de los balances de las entidades de crédito, afectados negativamente por dicho deterioro se dictaron por el Gobierno los conocidos como Decretos Guindos, concretamente el Real Decreto-ley 2/2012, de 3 de febrero, de saneamiento del sector financiero, y el Real Decreto-ley 18/2012, de 11 de mayo, sobre saneamiento y venta de los activos inmobiliarios del sector financiero, que implicaron la necesidad de adoptar medidas de reforzamiento de provisiones y de capital, con el objeto de incrementar el nivel de cobertura de los activos considerados problemáticos vinculados a la actividad inmobiliaria con el fin de fortalecer el balance de las entidades financieras y recuperar la confianza de los inversores nacionales e internacionales en nuestro sistema bancario. En la misma línea marcada por el Real Decreto-ley 2/2012, el Decreto-ley 18/2012 establece requerimientos de cobertura adicionales a los establecidos en el primero, causadas por el deterioro de las financiaciones vinculadas a la actividad inmobiliaria clasificadas como en situación normal. Estos nuevos requerimientos se establecen, de modo análogo a lo anterior, por una sola vez, de manera diferenciada en función de las diversas clases de financiaciones.

El 20 de julio de 2012 se firma el Memorando de Entendimiento sobre condiciones de Política Sectorial Financiera (MoU) celebrado entre España y la Comisión Europea, por el cual las autoridades españolas elaborarían planes de reestructuración y resolución para su aprobación por la Comisión Europea, de forma que una vez aprobados resultara disponible la asistencia financiera europea para recapitalizar a dichas entidades.

El 28 de septiembre de 2012 se completaron las 'pruebas de resistencia' de los principales grupos bancarios españoles que dio lugar a la inclusión de NGC Banco en el denominado Grupo 1, al presentar un déficit de capital entre 3.966 y 7.176 millones de euros.

La Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito entró en vigor el 15 de noviembre de 2012, y trae causa del Real Decreto-ley 24/2012, la aprobación de esta norma se enmarca, en el programa de asistencia a España para la recapitalización del sector financiero, que nuestro país ha acordado en el seno del Eurogrupo y que se ha traducido, entre otros documentos, en la aprobación de un Memorando de Entendimiento. Su preámbulo indica, que en primer lugar se establece el régimen de reestructuración y resolución de entidades de crédito, reforzando los poderes de intervención del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB). Se incluyen ejercicios de subordinación de pasivos con carácter voluntario y obligatorio para aquellas entidades para las que se haya abierto un procedimiento de reestructuración o resolución. Finalmente, se prevé la posibilidad de constituir una sociedad de gestión de activos procedentes de la reestructuración bancaria, que se encargue de la gestión de aquellos activos problemáticos que deban serle transferidos por las entidades de crédito. Se distingue en la misma entre procedimientos de reestructuración y resolución, refiriéndose este último a los procesos en que la entidad de crédito no es viable y es necesario proceder a su extinción ordenada con las mayores garantías para los depositantes y para la estabilidad financiera. En ambos casos se prevé la elaboración de un plan, ya sea de reestructuración o resolución, que deberá ser aprobado por el Banco de España, así como una regulación específica de los instrumentos de reestructuración o resolución que podrán ser aplicados. Y prevé la posibilidad de que el FROB ordene a la entidad de crédito correspondiente el traspaso de los activos problemáticos a una sociedad de gestión de activos, que se constituye como un instrumento que permitirá la concentración de aquellos activos considerados como problemáticos, facilitando su gestión. El capítulo VII introduce disposiciones sobre las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada que aclaran la cuestión de quién debe financiar las medidas de reestructuración y de resolución de una entidad bancaria. El principio del que se parte es que los accionistas y acreedores han de sufragar los gastos de la reestructuración o resolución, antes que los contribuyentes, en virtud de un principio evidente de responsabilidad y de asunción de riesgos. En consonancia, se establecen mecanismos voluntarios y obligatorios de gestión de instrumentos híbridos de capital, que afectarán tanto a las participaciones preferentes como a la deuda subordinada. Corresponde al FROB acordar la aplicación de estas acciones e instrumentarlas en los términos que permite la Ley, valorando la idoneidad de su aplicación. El capítulo VIII establece el régimen jurídico del FROB, contiene igualmente una referencia a las facultades del FROB en los procesos de resolución, que pueden tener carácter mercantil o administrativo; y se hace una referencia al carácter ejecutivo de las medidas de resolución, que no necesitarán el consentimiento de la junta o asamblea general, o de los accionistas, para su aplicación. El interés público presente en los procesos de reestructuración y resolución, que busca salvaguardar la estabilidad del sistema financiero, justifica la ejecutividad de estas medidas de resolución. El capítulo IX introduce finalmente, disposiciones relativas al régimen procesal de impugnación de las decisiones que adopte el FROB. Se parte de la distinción entre las decisiones y acuerdos adoptados por el FROB en el ejercicio de facultades mercantiles, que se impugnarán de acuerdo con las normas previstas para la impugnación de acuerdos sociales con las especificidades previstas en esta Ley, y los actos dictados en el ejercicio de sus facultades administrativas, que serán impugnados en vía contencioso-administrativa con las especialidades previstas en este capítulo.

En fecha 27 de noviembre de 2.012 el FROB aprobó el Plan de Resolución de NCG Banco, lo que fue comunicado al Banco Gallego. Banco Gallego quedó incluido dentro de la 'Legacy Unit'. La decisión tomada por la Comisión Europea divide el patrimonio de NCG Banco en dos unidades diferencias, 'Core Unit' que engloba el negocio bancario propiamente dicho desarrollado directamente en determinadas áreas geográficas y 'Legacy Unit', comprendiendo ésta última los negocios, activos y pasivos que han de ser objeto de venta o liquidación, y se contempla que de no resultar posible la venta de Banco Gallego antes del 30 de abril de 2.013, habrá de procederse a su liquidación antes del 30 de junio de 2015. De tal modo, el plan de resolución de NCG Banco constituye también el plan de resolución de Banco Gallego, ante su valoración negativa, así se señala expresamente en el propio plan (apartado 5.2.5). En igual sentido, la comunicación realizada por el FROB en fecha 24 de enero de 2.013 y la de 8 de febrero de 2.013. Esta última entidad forma parte del grupo consolidado de NCG Banco, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, que en la fecha de adopción de los acuerdos impugnados (29 de enero de 2012), ostentaba el 49Ž5 % del capital social de Banco Gallego. En la misma fecha, el 100 % del capital social de NCG Banco era propiedad del FROB.

En fecha 28 de noviembre de 2012 la Comisión Europea aprueba dicho Plan.

El día 17 de diciembre de 2.012 el FROB hizo pública la primera valoración económica de NCG Banco, sobre la base de los informes de valoración encargados a tres expertos independientes, en un importe negativo de 3.091 millones de euros.

El informe de auditoría del balance intermedio al 31 de octubre de 2012 emitido por Deloitte, S.L. el 19 de diciembre de 2012, indicaba que Banco Gallego se encontraba en situación de desequilibrio patrimonial, al presentar unos fondos propios negativos y un patrimonio neto negativo, por lo que la entidad se hallaba incursa en una de las causas de disolución previstas en el artículo 363 LSC.

En fecha 31 de diciembre de 2012 se produjo la transmisión de los activos propiedad del Banco Gallego, que podían considerarse dañados o tóxicos al SAREB, valorándose el precio de transferencia en 609 millones de euros, satisfaciéndose a cambio de dicho valor en forma de bonos senior avalados por el Estado.

En fecha 24 de enero de 2.013 el FROB, antes de la celebración de la Junta de 29 de enero, procedió a la publicación de una nota en la que advertía de tales circunstancias y que la transmisión de la participación del FROB en Banco Gallego SA podría efectuarse a través de la aplicación de instrumentos y facultades de resolución, incluyendo la venta del conjunto de la entidad.

En la convocatoria de Junta General Extraordinaria de Accionistas para el 29 de enero de 2013, acordada en reunión del Consejo de Administración en Santiago de Compostela el 19 de diciembre de 2012, después de reflejar los puntos del orden del día, se hace constar en cumplimiento de lo establecido en la Ley de Sociedades de Capital (LSC) el derecho de información de los accionistas, que se halla a su disposición, en el domicilio social, el balance a que se refiere el punto primero del orden del día, y el informe de auditoría, el texto integro de las propuestas de acuerdos que se someten a aprobación en la Junta y los informes de los Administradores sobre los acuerdos del orden del día.

El día 29 de enero de 2.013 se celebra la Junta General Extraordinaria del Banco Gallego SA, que aprueba por mayoría los tres puntos del orden del día.

El 7 de febrero de 2.013 el FROB determinó el valor económico del Banco Gallego, sobre la base de los informes de valoración encargados a tres expertos independientes, que quedó fijado en importe negativo de 150 millones de euros.

La valoración del FROB se hizo pública el día 8 de febrero de 2.013, antes del comienzo del periodo de suscripción preferente de acciones en ejecución del acuerdo de ampliación de capital aprobado en la Junta General de Banco Gallego de 29 de enero de 2.013, anuncio publicado en fecha 11 de febrero de 2.013 en el BORME. Lo que fue comunicado en fecha 8 de febrero de 2.013 por Banco Gallego a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).

En fecha 17 de abril de 2.013 el FROB comunicó públicamente que la oferta valorada como más adecuada era la del Banco Sabadell, y el 19 de abril de 2.013 informó públicamente de la adjudicación de Banco Gallego a Banco Sabadell y la transmisión del 100 % de su capital al precio de un euro, con la previa suscripción por el FROB de un aumento de capital adicional de 245 millones de euros. Dentro de las consideraciones del FROB ante la Subcomisión de Reestructuración Bancaria y Saneamiento Financiero del Congreso de los Diputados se incluía la valoración en la cifra de 935 millones de euros de coste de asistencia financiera que, en caso de no adoptarse las medidas indicadas, habría requerido la liquidación del Banco Gallego.

El FROB acordó el 30 de septiembre de 2.013, en ejecución del Plan de Resolución de Banco Gallego, la ampliación de capital social de la entidad en la cifra de 245 millones de euros; dicha ampliación, con exclusión del derecho de suscripción preferente, fue objeto de suscripción exclusiva por el propio FROB.

En fecha 25 de octubre de 2.013 el FROB acordó la transmisión a favor de Banco Sabadell de la totalidad de las acciones titularidad de los accionistas minoritarios de la entidad distintos de NCG Banco.

La venta del 100% de capital social de Banco Gallego SA a favor de Banco Sabadell se produjo en fecha 28 de octubre de 2.013 (en la fecha indicada se formalizó el documento público de venta, conforme se informa en la Nota de prensa del FROB de 28 de octubre de 2.013).

Por último, en fecha 11 de marzo de 2.014 se otorga la escritura de fusión por absorción en virtud de la que Banco Sabadell absorbe a Banco Gallego.

CUARTO.- En vista de todo lo antes expuesto resulta difícil cuestionar que no ha existido, ni exista, Plan de Resolución sobre Banco Gallego, cuando dentro de sus amplias facultades el FROB acuerda aplicar directamente el Plan de Resolución de NCG Banco al Banco Gallego, lo que le fue comunicado en su momento, que resulta acreditado de la prueba documental aportada, pues así se señala expresamente en el propio Plan (apartado 5.2.5). En igual sentido, la comunicación realizada por el FROB en fecha 24 de enero de 2.013 y la de 8 de febrero de 2.013.

El propio Plan de resolución de NCG Banco anuncia la intención de vender Banco Gallego antes del día 30 de abril de 2.013, encontrándose en causa de disolución. La venta no tiene por objeto la exclusiva participación ostentada por NCG Banco, sino el 100% del capital social de Banco Gallego, en aplicación de las facultades reconocidas al FROB ( artículos 26 y 63 Ley 9/2.012 ).

QUINTO.- Por lo que se refiere al motivo del recurso relativo a la alegada infracción del derecho de información de los socios y accionistas, como indicábamos en nuestra sentencia de fecha 16 de febrero de 2011 , reproducido en otras posteriores, como en la de 5 de abril de 2013, hemos de partir de las consideraciones siguientes:

a)El Tribunal Supremo ha declarado la trascendencia del derecho de información de los accionistas como instrumental del derecho de voto ( vgr., entre otras, SSTS 29 de julio de 2004, n. 869 ; 12 de noviembre de 2003, n. 1058 ; 22 de mayo de 2002 , n. 483, 4 de octubre de 2005 ). Su verdadera finalidad radica en que el socio conozca perfectamente o al menos tenga la posibilidad de conocer los pormenores del acuerdo que se somete a su consideración, pues difícilmente cabe votar, si no se da la opción de conocimiento de aquello que se somete a la soberanía de la Junta.

O como dicen las SSTS de 3 de julio de 2008 y 22 de febrero de 2007 , es aquél que trata de facilitar al socio un conocimiento directo sobre la situación de la sociedad y desde luego es uno de los derechos más importantes del mismo, puesto que mediante su ejercicio puede tener el conocimiento preciso de los puntos sometidos a aprobación de la Junta, posibilitando una emisión consciente del voto.

Pretende que el socio cuente con la documentación imprescindible, y con tiempo suficiente para el análisis y estudio de la misma a fin de formar su voluntad y expresarla adecuadamente con su voto ( STS 26 de marzo de 2001 ).

b) Tal derecho de información se concreta en la obligación de la sociedad de proporcionar los datos y aclaraciones relativas a los asuntos comprendidos en el orden del día ( SSTS de 22 de septiembre de 1992 , 9 de diciembre de 1996 , 9 de octubre de 2000 , 22 de mayo de 2002 , de 3 de diciembre de 2003 , 29 de julio de 2004 y 21 de marzo de 2006 ).

c) Es un derecho 'inderogable, irrenunciable y de interpretación amplia' ( SSTS de 29 de julio de 2004 y 9 diciembre 1996 ), ha sido definido como 'derecho fundamental e inherente a la condición de socio' ( STS de 22 de septiembre de 1992 )'.

La STS de 1 de abril de 2008 , lo configura como 'un derecho de naturaleza pública y por tanto de carácter imperativo que no es dable pueda ser excluido o modificado por pactos particulares' y cuya conculcación ha de dar lugar a la nulidad de los acuerdos'.

d) Ahora bien, no es un derecho ilimitado sino que ha de ceñirse a los extremos concretos sometidos a la Junta ( SSTS de 22 de mayo de 2002 , de 3 de diciembre de 2003 entre otras).

e) No puede ser llevado al paroxismo, esto es a una situación en que se impida o se obstaculice gravemente el funcionamiento correcto y normal de la sociedad, como han dicho las Sentencias de la Sala 1ª de 8 de mayo de 2003 y 31 de julio de 2002 entre muchas otras.

f) Ha de ser ejercitado de buena fe, como todos los derechos subjetivos (vgr., STS 10 de noviembre de 2004 , y las que allí se citan) por lo que se han de rechazar los modos de ejercicio que resulten abusivos.

g) Por consiguiente, se hace un uso indebido de tal derecho cuando se utiliza como instrumento de obstrucción de la actividad social o con el propósito de sobreponer a los intereses mayoritarios el particular del accionista que solicita la información, cuando la misma no obedece a una verdadera y real necesidad ( STS de 31 de julio de 2002 ). Y, en el mismo sentido, se ha admitido la validez de la junta y de los acuerdos cuando el cumplimiento de los requisitos omitidos no resultaba necesario, por tener el socio interesado conocimiento previo de los temas a tratar ( sentencias de 17 de mayo de 1995 y 9 de octubre de 2000 ). En este último sentido, se pueden citar las SSTS de 13 de abril de 1962 , 26 de diciembre de 1969 o 31 de julio de 2002 .

h) Por otra parte, el derecho de información protege el interés de cada accionista individual y no puede haberse producido ninguna lesión del derecho de los recurrentes, que ni asistieron a la Junta ni ejercieron el derecho de pregunta, por lo que se ha de entender que se denuncia una abstrusa infracción del derecho de información de los demás accionistas, que carece de viabilidad ( STS 30 de mayo de 2000 ).

i) También la doctrina jurisprudencial ha declarado que, salvo prueba en contrario, se considera que los consejeros de administración tienen cabal conocimiento de los libros de cuentas y documentos de la sociedad, por lo que no pueden alegar vulneración de su derecho de información reconocido en el actual art. 112 de la LSA con carácter general ( SSTS 10 de octubre de 1962 , 23 de junio y 6 de julio de 1973 , 7 de octubre de 1985 , 16 de diciembre de 1995 , 26 de septiembre de 2005 ), salvo claro está se probase lo contrario, supuesto de la STS de 15 de octubre de 1992 .

j) En definitiva, nos hallamos ante un derecho de carácter imperativo, que no es dable ser modificado o excluido por pactos particulares, y, además, de cumplimiento inexcusable para el órgano ejecutivo de la sociedad, cuya inobservancia permite el ejercicio de acciones dirigidas a impugnar los acuerdos aprobados por el órgano social deliberante ( SSTS de 22 de marzo de 2000 , 26 de septiembre de 2001 , 12 de diciembre de 2003 y 8 de noviembre de 2007 entre otras muchas ).

k) Son manifestaciones de tal derecho, la información que se concreta: a) en el momento de recibir el orden del día de la junta y antes de su celebración; y b) durante la celebración de la propia junta ( STS de 21 de marzo de 2006 ).

En este mismo sentido, la STS de 27 de marzo de 2009 señala que: 'el derecho de información del accionista, recogido con carácter general en el artículo 48 d) TRLSA , se concreta en dos manifestaciones: a) Como derecho a obtener determinadas informaciones documentales preparatorias de la Junta General (supuestos de los artículos 144,152, 159, 168 y 212 ); y b) Como derecho de los accionistas a solicitar por escrito con anterioridad a la reunión de la Junta, o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día (artículo 112)'.

SEXTO.- Pues bien, y en atención a lo antes expuesto el Tribunal no considera se haya infringido el derecho de información de los accionistas demandantes, de manera tal que careciera del conocimiento suficiente de la situación patrimonial de la empresa para ejercitar su derecho de voto.

Como señalábamos, en nuestra sentencia de 16 de febrero de 2011 : 'No corresponde a los órganos jurisdiccionales adentrarnos en el ejercicio de la voluntad social conformada por las mayorías, so pena de incurrir en una injerencia inadmisible, sino velar para que la vida societaria discurra por los cauces legales, y, en este caso, el acuerdo es legítimo y la lesión del derecho de información se convierte en mero artificio legal para obviar que la voluntad de la mayoría rija en la mercantil demandada, intentando imponer el criterio de la parte actora, lo que no es de recibo. En definitiva, puede gustar o no el acuerdo adoptado, se puede compartir o cuestionar, ahora bien ello no puede legitimar al socio disidente, que estaba perfectamente informado para emitir su derecho de voto con respecto a la modificación estatutaria pretendida, para impugnar con éxito el acuerdo social adoptado'.

En conclusión, la labor de los Tribunales es realizar un control de legalidad de las decisiones de la Junta, no de su oportunidad o conveniencia, pues ello equivaldría a invadir el ámbito propio que la Ley ha reservado a los órganos sociales según consolidada jurisprudencia que arranca de la STS de 4 de octubre de 1956 .

Pues bien, en la convocatoria de Junta General Extraordinaria de Accionistas, acordada en reunión del Consejo de Administración en Santiago de Compostela el 19 de diciembre de 2012, para el 29 de enero de 2013, después de reflejar los puntos del orden del día, se hace constar en cumplimiento de lo establecido en la Ley de Sociedades de Capital (LSC) el derecho de información de los accionistas, que se halla a su disposición, en el domicilio social, el balance a que se refiere el punto primero del orden del día, y el informe de auditoría, el texto integro de las propuestas de acuerdos que se someten a aprobación en la Junta y los informes de los Administradores sobre los acuerdos del orden del día.

Dispone el artículo 197 LSC en cuanto al derecho de información en la sociedad anónima que ' los accionistas podrán solicitar de los administradores, acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, las informaciones o aclaraciones que estimen precisas, o formular por escrito las preguntas que estimen pertinentes hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta.

Los administradores estarán obligados a facilitar la información por escrito hasta el día de la celebración de la junta general.

Durante la celebración de la junta general, los accionistas de la sociedad podrán solicitar verbalmente las informaciones o aclaraciones que consideren convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día y, en caso de no ser posible satisfacer el derecho del accionista en ese momento, los administradores estarán obligados a facilitar esa información por escrito dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la junta.

Los administradores estarán obligados a proporcionar la información solicitada al amparo de los dos apartados anteriores, salvo en los casos en que, a juicio del presidente, la publicidad de la información solicitada perjudique el interés social.

No procederá la denegación de información cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social. Los estatutos podrán fijar un porcentaje menor, siempre que sea superior al cinco por ciento del capital social'.

Pues bien, antes de la celebración de la Junta ninguno de los socios, interesó información, sobre los asuntos a tratar en el orden del día de la convocatoria.

Por otra parte, en la Junta se sometió a deliberación previa a la votación por los accionistas, que así intervinieron en demanda de información, concretamente Belsu SL, por medio de su representante Dª Penélope , y en lo que se refiere al punto primero del orden del día (examen y aprobación, en su caso, del Balance cerrado a 31 de octubre de 2.012), lo que fue contestado por el Presidente, facilitando toda la información que tenia conocimiento, a la que se tilda de falsa, errónea y contradictoria, antes hizo, al inicio de la Junta su exposición sobre la situación existente de la sociedad, así resulta del acta notarial levantada al efecto. No se solicitó información verbal en la misma Junta por lo accionistas de los demás puntos del orden del día.

En definitiva, no se puede estimar de ningún modo que se hubiese vulnerado el derecho de información de los accionistas para ejercitar su derecho de voto en la Junta, cuando, tal como vimos, tuvieron a su disposición la documentación antes referida, correspondiente a los asuntos a tratar, y se ejercitó en junta por quien lo interesó, sin objeción a las respuestas dadas, y respecto del primer punto objeto del orden del día, relativo al examen y aprobación del balance, con su informe de auditoría, que nada tiene que ver con el FROB, por cuanto lo confecciona la propia sociedad, puesto a disposición de los accionistas con la convocatoria, quienes conocían la situación de fondos propios negativo del Banco Gallego y las decisiones del FROB de incluir en el Plan de resolución aprobado al Banco Gallego dado su desequilibrio patrimonial.

SEPTIMO.- Por lo que se refiere a la impugnación de los acuerdos adoptados en los puntos primero y segundo del orden del día de la Junta General Extraordinaria de la entidad Banco Gallego SA, celebrada el día 29 de enero de 2.013, que consideran los recurrentes que deben ser declarados nulos por haberse adoptado sobre la base del Balance cerrado a 31 de octubre de 2012, que no refleja el la imagen fiel del patrimonio y la situación financiera de la sociedad.

El Balance fue referido dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo, auditado por Deloitte, y aprobado en Junta General (art. 323 LSC). Y, según el criterio del auditor, dicho balance, cerrado a 31 de octubre de 2012, reflejaba la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera del Banco Gallego. No hay prueba alguna que desvirtúe la conclusión alcanzada en la auditoría, más bien todo lo contrario.

Es de resaltar que por amplia mayoría, se refleja en acta más del 97% (no se solicitó en ningún momento corrección del acta), voto a favor de su aprobación, incluso parte de los demandantes votaron a favor, lo que ya se destaca tal hecho en la sentencia apelada en aras a la falta de legitimación activa de los mismos para la impugnación de los acuerdos que, de forma subsidiaria, pretenden su anulabilidad.

A fecha de cierre del balance de 31 de octubre de 2.012, los fondos propios de Banco Gallego ascendían a -327.000 euros. Al cierre del ejercicio, en fecha 31 de diciembre de 2.012, la cifra de fondos propios negativos resulta en -87.697.000 euros. El patrimonio neto era negativo, en la suma de -9.127.000 euros a fecha de cierre del Balance de Situación y en la suma de - 94.329.000 euros a fecha de cierre del ejercicio 2.012.

El reconocimiento de las plusvalías latentes no reflejadas en el Balance a que se refieren los recurrentes, por la diferencia entre el saldo vivo de los prestamos y valor de tasaciones de los activos inmobiliarios, dotaciones, la existencia de carteras de floors y la capitalización de productos financieros híbridos, como participaciones preferentes y deuda subordinada, figurando éstos últimos en el Balance como pasivos subordinados, y la posibilidad de recompra autorizada por el Banco de España, tal como se razona de forma pormenorizada en la sentencia apelada, no resultaba legalmente admisible conforme a la normativa contable propia del sector bancario y tampoco cabía reconocer contablemente la revalorización de determinados activos, porque ello habría supuesto falsear la situación financiera de la entidad.

Así, por lo que se refiere a la transmisión de activos del Banco Gallego que podían considerarse 'tóxicos' a la SAREB, que a fecha 31 de octubre de 2012 no se habían materializado, de ahí que no pudiera ser reconocido, ciertamente no implicaron plusvalías, ya en el informe de auditoría de Deloitte hacía referencia a la incertidumbre asociada a la ' valoración definitiva de los activos traspasados a la SAREB', pero este hecho no ha supuesto un impacto positivo, sino pérdidas de cerca de 130 millones de euros, por lo que su inclusión en el Balance cerrado a 31 de octubre de 2.012 supondría un agravamiento de la situación financiera y patrimonial negativa de la compañía. Efectivamente, tal como resulta acreditado con las Cuentas Anuales de Banco Gallego a 31 de diciembre de 2.012, el traspaso de activos inmobiliarios a la SAREB conllevó para el Banco Gallego pérdidas adicionales de aproximadamente 130 millones de euros. En el acta del Consejo de Administración de Banco Gallego de 23 de enero de 2.013 resulta que las perdidas adicionales se concretaron en 139Ž5 millones de euros.

De tal modo, tal como concluye el informe pericial de KPMG Asesores SL, en ningún caso la transmisión de activos a la SAREB tendría efecto positivo en la situación económico-financiera del Banco Gallego, de ahí la necesidad de la operación 'acordeón' y demás acuerdos sociales alcanzados en la Junta General celebrada el 29 de enero de 2013.

Otro tanto cabe afirmar respecto de la comercialización de productos híbridos financieros emitidos por el Banco Gallego, el reconocimiento de plusvalías únicamente es posible desde un punto de vista contable, en el momento en que causa baja del balance lo que no había sucedido a fecha 31 de octubre de 2012, ni en la fecha de la celebración de la Junta General que aprueba el balance. Por lo que se refiere, a la comercialización de la cartera de floors y caps de Banco Gallego (cláusulas suelo y techo), que se afirma que no estaban reconocidos en el balance cerrado a 31 de octubre de 2012, se recogía el hecho de su existencia en la cuenta de perdidas y ganancias, no de su futura comercialización, conforme a la normativa contable de aplicación no pueden recogerse en el Balance al tratarse de un hecho futuro e incierto al no haberse producido a la fecha de su cierre.

Respecto del plan de viabilidad del propio Banco Gallego, no llegó a ser aprobado en ningún momento por las autoridades competentes. En definitiva no existe tal plan.

En suma, tal como se informa por los peritos de KPMG, el Balance cerrado a 31 de octubre de 2.012, reflejaba la imagen fiel del patrimonio, situación financiera y de los resultados desde una perspectiva económica y contable. El Balance de Situación registra correctamente la inversión crediticia a coste amortizado; las dotaciones a las provisiones no son un ejercicio de estimación de la entidad, sino que se encuentran regladas y determinadas en función de los porcentajes de dotación que marca el Banco de España. Banco Gallego aplicó las dotaciones de cobertura de la cartera de préstamos marcada por la normativa contable. Y, con carácter adicional, Banco Gallego registró contablemente una cobertura para todas las financiaciones y activos adjudicados o recibidos en pago de deuda relacionados con el sector inmobiliario sobre la base de lo establecido en los Decretos Guindos

Ciertamente, deben ser rechazadas las cuestiones nuevas, tal como vimos antes, por cuanto que fueron introducidas de forma extemporánea y sorpresiva en juicio, referidas a determinadas partidas del Balance cerrado a 31 de octubre de 2.012, como provisión genérica de dos millones de euros, que no aparece en las cuentas anuales cerradas a 31 de diciembre de 2.012; pérdidas por deterioro de la cartera de empresas participadas, bases imponibles negativas, dotación a sociedades participadas- Inveran Gestión S.L.. Además de la falta de prueba que acredite la real incidencia de tales partidas en el resultado final del balance de cierre, justificativo de una operación de reducción de capital a cero y simultanea ampliación de capital y demás acuerdos adoptados en la referida Junta General de 29 de enero de 2013, no pueden tener el efecto pretendido de su nulidad, por cuanto no basta para ello la mera alegación de irregularidades contables en el Balance, mientras que ello no supongan una modificación relevante que desfigure el resultado, y por ello su invalidez.

El balance sobre el que se aprueba la 'operación acordeón' cumple los requisitos legales exigidos en el art. 323 LSC, que dispone 'el balance que sirva de base a la operación de reducción del capital por pérdidas deberá referirse a una fecha comprendida dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo, previa verificación por el auditor de cuentas de la sociedad y estar aprobado por la junta general. Cuando la sociedad no estuviera obligada a someter a auditoría las cuentas anuales, el auditor será nombrado por los administradores de la sociedad. El balance y el informe de auditoría se incorporarán a la escritura pública de reducción'.

En el presente caso, el balance se cerró a fecha 31 de octubre de 2.012, el informe de auditoría de Deloitte es de 19 de diciembre de 2.012 y el Balance fue aprobado en la Junta General Extraordinaria de Banco Gallego celebrada el día 29 de enero de 2.013.

Asimismo, la existencia de una serie de hechos materializados con posterioridad a la fecha del mismo, tal como se recoge en el informe pericial de KPMG, tampoco han puesto de manifiesto otras circunstancias que muestren y ponga en evidencia la invalidez del balance cerrado a 31 de octubre de 2.012, como balance de cierre y justificativo de una operación de reducción de capital a cero y demás acuerdos adoptados en la referida Junta General de 29 de enero de 2013.

OCTAVO.- Por lo que se refiere a la pretendida nulidad del acuerdo tercero adoptado en la tan repetida Junta General Extraordinaria de la entidad Banco Gallego SA, de 29 de enero de 2.013, consistente 'Delegación en el Consejo de Administración, la facultad del aumentar capital de acuerdo con lo previsto en el artículo 297.1 a) y 297.1 b) LSC', la demanda se fundamenta por vulneración de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 297.1 referido, cuando de forma sorpresiva en el recurso se basa en el apartado a) del mismo precepto legal, lo que es inadmisible procesalmente, al tratarse de cuestión nueva planteada, tal como con anterioridad hemos expuesto de conformidad con reiterada jurisprudencia, atenta a los principios de audiencia bilateral y congruencia, generando indefensión en la contraparte.

NOVENO.- Por último, respecto de la pretensión formulada de forma subsidiaria de anulabilidad de los acuerdos adoptados en relación a los puntos primero y segundo del orden del día de la Junta General Extraordinaria de la entidad Banco Gallego SA de 29 de enero de 2.013, por ser lesivo para la sociedad y los socios minoritarios y haber sido adoptados en beneficio del socio mayoritario de la sociedad o de un tercero.

La STS de 30 de mayo de 2002 exige demostrar que los acuerdos sociales controvertidos lesionan los intereses de la sociedad, y que por ello se beneficie a uno o varios socios o a un tercero, lo que, desde luego, es carga de la prueba de la parte actora ( art. 217 de la LEC ). El cumplimiento de la carga procesal del resultado lesivo es exigida al impugnante (entre otras, SSTS de 10 de enero de 1973 y 11 de noviembre de 1980 ), toda vez que la manifestación dañosa debe acreditarse, sin que sea suficiente la mera alegación de este hecho ( SSTS de 10 de enero de 1973 y 17 de mayo de 1995 ).

En el presente caso, la situación de desequilibrio patrimonial en que se encontraba el Banco Gallego SA, que se acredita del balance cerrado a 31 de octubre de 2012, situación que se incrementó al cierre del ejercicio 2012, tal como reflejan las cuentas anuales a fecha 31 de octubre de 2.012, los fondos propios de Banco Gallego ascendían a -327.000 euros y en fecha 31 de diciembre de 2.012 la cifra de fondos propios negativos se incrementó hasta la suma de -87.697.000 euros, el patrimonio neto era negativo, en la suma de -9.127.000 euros a fecha de cierre del Balance de Situación y en la suma de -94.329.000 euros a fecha de cierre del ejercicio 2.012, cuentas anuales que se aprobaron con posterioridad a la conclusión del periodo de suscripción preferente, en Junta General celebrada el 28 de junio de 2013, resulta difícil admitir, lo que sostienen los recurrentes, esto es, que toda la actuación no es más que una maniobra política de actuar en exclusivo beneficio del accionista mayoritario del Banco Gallego, y en perjuicio de los minoristas, a los que se quiere despojar injustificadamente de su patrimonio en la referida entidad bancaria, y en definitiva actuando en beneficio de un tercero, el Banco de Sabadell.

Ello teniendo en cuenta que las decisiones del Gobierno, dictadas en el marco de una grave crisis económica tanto nacional como internacional, eran aplicables a todo el sector financiero español, no sólo al Banco Gallego, y la situación patrimonial de déficit en que se encontraba el mismo Banco Gallego, que resulta del mismo balance por ellos confeccionado, auditado, y aprobado por amplia mayoría en Junta de accionistas, que es la misma razón de la adopción del acuerdo de la operación de 'acordeón', desde el momento que no nos consta, ni tan siquiera se alega, que los actos dictados por el FROB en el ejercicio de sus facultades administrativas, incluida la aprobación del Plan de resolución, hubiesen sido impugnados ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional a la que corresponde conocer ( art. 72 Ley 9/2012 ).

Precisamente la finalidad de tal actuar del FROB, que dio lugar a su intervención adoptando medidas, que hizo públicas, fue la de superar la situación patrimonial negativa del Banco Gallego SA a fecha 31 de octubre de 2012, que precisamente son sus accionistas los que en primer lugar tenían que soportar sus perdidas, a quienes además se les concedió en la ampliación de capital el derecho de suscripción preferente.

En cuanto a la alegación de que el accionista mayoritario del Banco Gallego SA, esto es NCG Banco SA, respecto del acuerdo de aumento de capital aprobado bajo el punto segundo del orden del día, la suscripción se hizo mediante la compensación del crédito que dicha entidad ostentaba frente a Banco Gallego SA por importe de 80 millones de euros, cuando tenía que ser con aportaciones dinerarias, tal como hicieron el resto de accionistas realizando los correspondientes desembolsos, y por ello se mantiene que se habría llevado a cabo sin respetar los requisitos establecidos para ello en la LSC. En la sentencia apelada no se admite, lo que estimamos acertado, al considerar que no existía tal préstamo sino un depósito interbancario. Una vez vencido y recuperado el depósito, con fecha valor 8 de marzo de 2013, se procedió al abono de 80 millones de euros en Banco Gallego SA por cuenta de NCG Banco SA por lo que no nos encontramos ante la cancelación de un préstamo, sino ante el abono del nominal del deposito interbancario, como pago, por lo tanto la suscripción de acciones por NCG Banco SA se realiza mediante aportación dineraria, lo que se justifica del documento 29 de la contestación, y se recoge en el mismo informe pericial de KPMG. En todo caso, entendemos que de la prueba practicada no ha quedado acreditada la supuesta capitalización encubierta de un préstamo en la ampliación de capital.

En definitiva, como dice la STS de 29 de noviembre de 2002 : 'En suma, el recurrente ha planteado sus pretensiones desde un interés tan exclusivamente suyo, que al recurso le es plenamente aplicable lo razonado por la sentencia de esta Sala de 4 de marzo de 2000 con cita de otras sentencias anteriores: 'para que un acuerdo sea impugnable es preciso que sea lesivo para el interés social (como suma de intereses particulares de los socios, SS. 5 julio 1986 y 19 febrero 1991 ); la existencia de un beneficio para uno o varios accionistas o un tercero; y un nexo causal entre la lesión y el beneficio (S. 18 septiembre 1998), y en el caso de autos no se ha probado la concurrencia de estos presupuestos, sin que baste la mera alegación (S. 5 julio 1986, y las que cita), ni puedan servir de fundamento los eventuales perjuicios que puedan derivarse para los accionistas minoritarios, cuando además tuvieron la posibilidad de evitarlos suscribiendo las nuevas acciones, consiguientes a la ampliación de capital, que les fueron ofrecidas, incluso prorrogando el plazo para facilitarles el ejercicio de tal derecho', jurisprudencia que necesariamente ha de ponerse en relación con los razonamientos de la sentencia impugnada, al final de su fundamento jurídico séptimo, sobre la falta de prueba de la lesión social'.

DECIMO.- La desestimación de los recursos de apelación deducidos, conlleva que proceda la imposición de las costas procesales derivadas de la tramitación de los mismos a las partes recurrentes, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Con desestimación de los recursos de apelación formulados, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña en fecha 22 de abril de 2011 , en los autos de juicio ordinario acumulados, del que dimana el presente rollo, CONFIRMAMOS la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a las partes recurrentes.

Decretamos la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, y dese su destino legal.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación, y en su caso extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 4ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de veinte días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.