Sentencia Civil Nº 183/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2085/2016 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-15/001397

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2015/0001397

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2085/2016 - O

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 112/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Faustino

Procurador/a/ Prokuradorea:ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA

Abogado/a / Abokatua: JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA

Recurrido/a / Errekurritua: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ

Abogado/a/ Abokatua: JOSE MANUEL MARTINEZ DE BEDOYA NAVARRO

S E N T E N C I A Nº 183/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dª. TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a treinta de Junio de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 112/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia, a instancia de D. Faustino (apelante - demandante), representado por la Procuradora Dª. ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA y defendido por el Letrado D. JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA, contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (apelada - demandada), representada por la Procuradora Dª. MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ y defendida por el Letrado D. JOSE MANUEL MARTINEZ DE BEDOYA NAVARRO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15 de Diciembre de 2.015 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 15 de Diciembre de 2.015 el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de San Sebastián dictó sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

'Desestimo la demanda efectuada por D. Faustino contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVA).

Respecto a las costas del proceso al haber sido desestimada la demanda corresponde a D. Faustino el pago de las costas de este proceso.

Notifíquese la presente resolución a todas las partes intervinientes.

Llévese testimonio de la presente sentencia a los autos de su razón con archivo de la original en el libro de sentencias.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para la Votación y Fallo.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley, excepto la de plazo para dictar sentencia, dada la acumulación de trabajo que pesa sobre esta Sección.

CUARTO.-Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en todo lo que contradigan lo que después se dirá.

PRIMERO.- Por parte de D. Faustino se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 15 de Diciembre de 2.015, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de San Sebastián , en solicitud de que se dicte nueva sentencia, en la que, con estimación íntegra de las pretensiones ejercitadas por él, anule la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Y alega para fundamentar su recurso:

1.- Infracción de los artículos 316 , 326 , 376 y 348 L.E.C ., por errónea valoración de la prueba practicada.

2.- Infracción de la normativa que regula el deber de información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia que citaremos, y la jurisprudencia que la interpreta, así como la legislación sectorial de consumidores y usuarios, en tanto que la sentencia recurrida no tiene en cuenta para resolver el supuesto de autos esta normativa, que resulta de obligada y fundamental aplicación al supuesto de autos.

3.- Infracción de los artículos 1265 , 1266 , 1269 y 1300 y ss. del C.C . y la jurisprudencia que los interpreta, en relación con el vicio del consentimiento y la nulidad y anulabilidad invocados.

4.- Infracción de los artículos 1309 , 1310 , 1311 , 1312 C.C . y la jurisprudencia que los interpreta, en relación con la confirmación tácita de los contratos.

5.- Infracción del artículo 1301 C.C . y jurisprudencia que lo interpreta en relación con la caducidad de la acción de anulabilidad.

6.- Infracción de los artículos 1101 y 1124, en relación con la procedencia de la resolución contractual y la indemnización por daños y perjuicios invocada.

7.- Infracción del artículo 394.1 L.E.C ., al condenarle en costas cuando el caso presenta serias dudas de hecho y de derecho.

Mantiene, en primer lugar, y con carácter previo al desarrollo del recurso y de los motivos de impugnación, que ha de poner de manifiesto la existencia de pronunciamientos contradictorios por parte del mismo Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Donostia, pues con fecha 16 de Noviembre de 2.015 se resuelven idénticas acciones instadas en nombre de su hermana Alejo y de todos los hermanos Faustino Alejo , entre los cuales se encuentra él, en relación con el mismo producto (AFS Eroski) contratado en la misma sucursal de BBVA (Oficina de la C/ Idiaquez), con fecha 28 de Junio de 2.007, por su hermana, en nombre propio y de su madre fallecida el 1 de Marzo de 2.010, y la única diferencia estriba en que él, además de suscribir el producto en Julio de 2.007, lo contrata nuevamente un año después, en Octubre de 2.008, pero persistiendo aun el mismo error que en 2.007, y que en el año 2.010, en que fallece su madre y todos los hermanos heredan el mismo producto, sigue persistente.

Plantea, acto seguido, la infracción de la normativa que regula el deber de información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia que corresponde al Banco y error en la valoración de la prueba, que no es cuestión controvertida la naturaleza jurídica de las Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski objeto del procedimiento y que es un producto complejo y con riesgo elevado, que la sentencia recurrida no toma en consideración la carga de la prueba, en relación con el deber de información y la tutela de la transparencia que le corresponde al Banco demandado,el cual debe acreditar que informó adecuadamente en fase precontractual, contractual y postcontractual y no lo acredita, que la sentencia recurrida también contraviene frontalmente lo preceptuado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que se ha producido un error en la valoración de la prueba, en relación con la información suministrada y con el perfil del cliente, pues se ha producido un consentimiento no informado y viciado de error, que quien debe acreditar que informó y que se aseguró de que comprendía las AFSES es el propio banco demandado, y, a pesar de resultar esencial su declaración, en orden a valorar y determinar la información verbal suministrada y si con ella comprendió bien la verdadera naturaleza del producto contratado, él no declaró y los empleados del banco, que intervinieron en la operación, nada pudieron aportar en cuanto a la información verbal realmente suministrada, porque no solo no recordaban la contratación, sino que ni tan siquiera le recordaban a él, y que la demandada, con la testifical de sus empleados, no tiene forma de acreditar la información verbal suministrada, ni el modo en que se contrataron los productos objeto de la litis, ni si comprendió lo que contrató, motivo por el que debería haberse estimado ya desde un inicio la demanda formulada.

Sostiene, tambien, que la valoración de la documentación contractual firmada ha de hacerse en relación con el resto de la prueba practicada y las circunstancias concurrentes en el supuesto de autos, como su perfil y el modo y entorno en que se produjo la contratación e información verbal suministrada, y la valoración que la sentencia hace de los mencionados documentos, aun sin tener en cuenta las anteriores circunstancias, es arbitraria, pues, en cuanto a su perfil, carece de conocimientos financieros, es dentista de profesión, ostenta una consulta, carece de experiencia en la contratación de productos de similar naturaleza a las AFSES, los únicos productos de riesgo que se acredita tenía (aunque por herencia) son unas acciones, cuya naturaleza nada tiene que ver con las Aportaciones Subordinadas, y tiene perfil de cliente minorista, que goza de la mayor protección, según la Jurisprudencia recaía ante supuestos idénticos

Refiere, igualmente, que se da una ausencia de información sobre las características y riesgos del producto contratado, pues, en cuanto a la contratación llevada a cabo en el año 2.007, de ninguna prueba se dispone, en relación con la información verbal que se le suministró en la primera contratación, ni precontractual, ni contractual, y esa ausencia de información verbal no queda subsanada con la documentación contractual aportada, y, en cuanto a la contratación llevada a cabo en el año 2.008, no queda acreditada la información verbal que se le suministró, en relación con esta operación, pues toda la documentación contractual aportada se firmó en unidad de acto, se evaluó su perfil única y exclusivamente en relación con el mismo producto que había contratado hacía un año, pero la operación de 2.008 no confirma tácitamente el contrato y mucho menos supone el inicio del plazo del artículo 1301 C.C ., que la operación de 2008 no es una confirmación tácita o convalidación del contrato, porque cuando se produjo no tenía conciencia, no sólo de que con este acto se estaban convalidando actos anteriores, sino ni tan siquiera que se trataba de una compra y lo que ello suponía o riesgos que comportaba, pues en ninguno de los documentos firmados y analizados, en relación con la contratación, se especifican esos riesgos y características, y que el incumplimiento por parte de la entidad BBVA del deber de información debe conllevar necesariamente a la estimación de la demanda formulada.

Y finaliza indicando, ya en relación con la condena en costas contenida en el Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia recurrida, que invoca la infracción del artículo 394.1 L.E.C ., en el que se contempla la excepción al criterio del vencimiento aplicado por la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- A la vista de los términos en que ha sido formulado el presente recurso, y obviando las alegaciones que verifica el apelante acerca de los supuestos pronunciamientos contradictorios existentes con respecto de otra sentencia dictada por el mismo Juzgado, dado que las consideraciones contenidas en otra resolución, con relación a otras partes litigantes, carece de relevancia a los efectos que nos ocupan, es evidente que se alega por el mismo que se ha producido por parte del Juzgador de instancia una incorrecta valoración de la prueba practicada en las actuaciones y una inadecuada aplicación a la misma de las normas legales vigentes y reguladoras de la materia de que se trata, que le ha conducido a la desestimación de la demanda por él interpuesta, razón por la cual procede llevar a cabo el examen de todas esas actuaciones, a fin de determinar si la prueba en ellas practicada ha sido o no correctamente valorada y si ha sido o no aplicada al caso en forma adecuada la normativa pertinente, en el momento de adoptar la decisión contenida en la sentencia controvertida, es decir, en el momento de rechazar las pretensiones formuladas por el citado demandante, y, por ello, si la resolución dictada ha de ser confirmada o, por el contrario, revocada en los términos por el mismo solicitados.

No obstante lo indicado, ha de efectuarse la precisión de que no se ha cuestionado por los litigantes el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia, en virtud del cual se estima que la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. se encuentra legitimada para intervenir en este procedimiento, en el que se ha pretendido por parte de D. Faustino la declaración de nulidad de las compraventas de aportaciones financieras subordinadas por él verificadas, razón por la cual han sido rechazadas las excepciones de falta de legitimación y de falta de litisconsorcio planteadas, por lo que ninguna consideración se verificará al respecto en esta instancia, máxime si se tiene en cuanta que dicho pronunciamiento resulta correcto, dado que el examen de las actuaciones pone de manifiesto que la mencionada entidad ha llevado a cabo con dicho cliente, y en cuanto a la adquisición de las aportaciones financieras de Eroski hace referencia, verificada con fundamento en las órdenes de compra firmadas en fechas 3 de Julio de 2.007 y 2 de Octubre de 2.008, una actividad que excede de la mera intermediación, dado que fue ella la que comercializó y vendió el producto de que se trata.

TERCERO.- Procede, a continuación, analizar los motivos de recurso planteados por D. Faustino , y conforme a los cuales el mismo sostiene, como ya se ha indicado, que la sentencia recurrida no toma en consideración la carga de la prueba, en relación con el deber de información y la tutela de la transparencia que le corresponde al Banco demandado, el cual debe acreditar que informó adecuadamente en fase precontractual, contractual y postcontractual y no lo acredita, que se ha producido un error en la valoración de la prueba, en relación con la información suministrada y con el perfil del cliente, pues se ha producido un consentimiento no informado y viciado de error, que la valoración de la documentación contractual firmada ha de hacerse en relación con el resto de la prueba practicada y las circunstancias concurrentes en el supuesto de autos, como su perfil y el modo y entorno en que se produjo la contratación e información verbal suministrada, y, en cuanto a su perfil, carece de conocimientos financieros, es dentista de profesión, ostenta una consulta, carece de experiencia en la contratación de productos de similar naturaleza a las AFSES, los únicos productos de riesgo que se acredita tenía (aunque por herencia) son unas acciones cuya naturaleza nada tiene que ver con las Aportaciones Subordinadas, y tiene perfil de cliente minorista, y que se da una ausencia de información sobre las características y riesgos del producto contratado, pues, en cuanto a la contratación llevada a cabo en el año 2.007, ninguna prueba se aporta, en relación con la información verbal que se le suministró, ni precontractual, ni contractual, y, en cuanto a la contratación llevada a cabo en el año 2.008, no queda acreditada la información verbal que se le suministró, y dicho recurso ha de ser estimado, por cuanto que, a la vista de toda la prueba practicada en las actuaciones, en concreto a la vista de la documental aportada y de las declaraciones prestadas, se constata que el Juzgador de instancia no ha valorado la misma en su justa medida, pues tal valoración conduce necesariamente a la estimación de las pretensiones formuladas por el mismo en su escrito de demanda.

En efecto, habiéndose interpuesto por parte de D. Faustino una demanda contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., sosteniendo que son nulos los contratos controvertidos de adquisición de las aportaciones financieras de la entidad Eroski, suscritos en fechas 3 de Julio de 2.007 y 2 de Octubre de 2.008, posteriores a la suscripción del contrato de depósito y administración de valores de fecha 20 de Noviembre de 2.001, al estimar que fueron otorgados por un error inexcusable sobre lo que era la esencia de los mismos, lo que en definitiva implica que fueron otorgados sin la concurrencia de los requisitos precisos que para la validez de los contratos determinan los artículos 1.254 y siguientes del Código Civil , y habiéndose solicitado, en consecuencia con ello, la declaración de nulidad de los mismos, dicha pretensión había de ser estimada y había de accederse a la declaración de nulidad solicitada, desde el momento en que ha quedado acreditado en las actuaciones, sin duda alguna, que el mencionado demandante carecía de la adecuada información sobre ese producto que le fue ofertado y que suscribió en ambas fechas, no obstante las peculiaridades del mismo y el alto riesgo que conllevaba, debido a que la entidad demandada no cumplió con su obligación de informarle sobre él en forma suficiente, correcta y completa, provocando con su conducta el mencionado error en su cliente y motivando su firma en las dos fechas referidas.

Ciertamente, el examen de las actuaciones, y en concreto de la prueba practicada, entre la que destacan los documentos aportados y las declaraciones prestadas en el acto del juicio, permite comprobar que en la contratación de las aportaciones financieras de la entidad Eroski, y no obstante darse la circunstancia de que constituían un producto complejo y de alto riesgo, la entidad demandada no ofreció a dicho demandante una información completa sobre la naturaleza de ese producto que ofertaba, en concreto la circunstancia de que se trata de un producto complejo, que tiene carácter perpetuo y que no cotiza en Bolsa, sino en un mercado secundario, ni tampoco del riesgo que comportaba su suscripción, cual es el riesgo de pérdida del capital invertido, y las implicaciones que conllevaba, y más puntualmente el hecho de que, en el supuesto de insolvencia de la entidad emisora, se sitúan tras todos los acreedores comunes en el orden de recuperación de los créditos, no pudiendo por menos que concluirse que el el mismo fue inducido, como consecuencia de la deficiente información ofrecida, a un claro error en esa contratación, que había de conllevar su declaración de nulidad, tal y como ha sido solicitado en el escrito de la demanda iniciadora de este procedimiento.

CUARTO.- Desde luego, se hace necesario precisar, en lo que hace referencia a la calificación del producto de que se trata en estas actuaciones y a la normativa legal aplicable a los mismos, tal y como esta Audiencia ya ha señalado en resoluciones de anterior fecha, y se cita textualmente, que 'se contiene en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente.

Las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de dicha Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R .D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2.009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido, al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero, que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad, que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).

Las participaciones preferentes no tienen una definición legal, si bien la Comisión Nacional del Mercado de Valores ha señalado que son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto, tienen carácter perpetuo, y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada, dependiendo su liquidez de su negociación en un mercado secundario organizado.

Según reciente jurisprudencia ( SAP Alicante, Secc. 4ª, 27-9-2012), las participaciones preferentes se pueden calificar como 'deuda privada perpetua supeditada al cobro de beneficios del emisor y de carácter perpetuo que solo puede ser amortizado en determinados periodos, pero sin un vencimiento final, lo que implica que solo puede ser recuperado el importe inicial de la inversión en determinadas fechas, o puede no devolver nunca el capital si no quiere el emisor, pero, en todo caso, el cobro de cupones depende de los beneficios que obtenga éste'.

Aunque en su regulación legal, de forma engañosa, se las califica como instrumentos de deuda, la naturaleza de este producto bancario es imprecisa e indefinida, por cuanto se trata de un híbrido entre las acciones o valores participativos de la sociedad, y las obligaciones y demás valores de deuda, aunque están más cercanas a esta última, actuando como una clase especial de acción legalmente regulada. Su función financiera, como el capital social y demás elementos componentes del patrimonio neto, está dirigida a computar como recursos propios de la entidad de crédito emisora, por lo que el dinero invertido en participaciones preferentes está sujeto, por ministerio de la ley y de forma permanente, a la cobertura de las pérdidas del emisor, lo que acarrea el riesgo de la pérdida total de la inversión. Es decir, a diferencia las obligaciones y demás valores de deuda, que incorporan una deuda jurídicamente real del emisor, restituible a voluntad del suscribiente, y con tratamiento contable de recursos ajenos sujetos a restitución o pasivo, el nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, ni atribuye a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora. Por ello, se puede decir que este activo responde a la naturaleza de clase especial de acción cuya fuente de regulación es la Ley, como sucede con las acciones sin voto y las rescatables, pero con la particularidad de que muchos de los derechos reconocidos al accionista normal, como el de voto y algunos patrimoniales, se excluyen por Ley.

La naturaleza accionarial de la participación preferente deriva de las siguientes razones, según la referida disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 :

A) La participación preferente es destinataria de un especial régimen o sistema de rentabilidad cuya activación se condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora o de los del grupo consolidable, en el que ésta se integre, e incluso, tras la Ley 6/2011, puede depender de la decisión del órgano de administración del citado grupo consolidable.

B) No atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo, que no tiene vencimiento, porque su regulación dispone, de forma imperativa, que el dinero captado mediante su emisión debe estar invertido en su totalidad y de forma permanente en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de esa entidad de crédito y de la de su grupo o subgrupo consolidable.

C) En consecuencia, la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores, en el que ésta cotice. Este hecho determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable, ante los hechos que legalmente determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad: bien porque el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios, bien porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles, o bien, tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito. Dicho de otro modo, el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad.

D) El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión, que ofrece la participación preferente, es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta), y de este modo revela que es un valor de riesgo equiparable a las acciones, o en su caso a las cuotas participativas de cajas de ahorros o a las aportaciones de los cooperativistas en las cooperativas de crédito.

Por consiguiente, el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas, pero con la particularidad de que los accionistas son titulares de los derechos de control sobre el riesgo que soportan, a través de los órganos de representación societarios, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, a quien no se le reconoce derecho alguno de participación en citados los órganos sociales de la entidad de crédito que los emite. Igualmente, conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones, mientras que, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable, cuando, curiosamente, en la situación contraria sí que cabría su reducción en caso de pérdidas del emisor.

Todas estas circunstancias que concurren en la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes, como la falta de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, la ausencia de derecho a la suscripción preferente respecto de futuras emisiones, la privación del derecho de participación en las ganancias repartible del emisor y la imposibilidad de participar en revalorización de su patrimonio, cuando si participa de las pérdidas, cuando las hay, llevan a concluir que estamos ante un producto complejo ( artículo 79 bis 8 a) de la Ley 24/1988 , que introdujo la Ley 47/2007), de máximo riesgo para el suscribiente, generador de una vinculación perpetua, no habitual en la vida jurídica, de difícil comprensión, propio de la operativa bancaria, y no apto como producto de inversión para clientes minoristas. Por todo ello, su contratación exige una completa y detallada información por parte de la entidad bancaria que lo ofrece a sus clientes.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, de fecha 30 de enero de 2.013 , señala en cuanto a ellas que:

'las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...'.

En la sentencia de la A.P. de Asturias, de fecja 23 de julio de 2.013 , se recoge expresamente que:

'la valoración del producto participaciones preferentes como un producto complejo, en modo alguno sencillo. Dicha calificación se hace con fundamento en el actual artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios, éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las '(i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo'.

En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquéllos en los que concurran las siguientes tres condiciones: (i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

En su consecuencia, la participación preferente es claramente calificable como valor complejo, porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos.

La naturaleza de este producto bancario, según doctrina especializada, y atendiendo a la normativa aplicable reseñada, se conceptúa como un activo de renta fija o variable privada no acumulativa, condicionada, de carácter perpetuo ,pero amortizable anticipadamente, en definitiva, subordinado y carente de derechos políticos, fijando la legislación las condiciones para que se configuren y admitan como recursos propios de las entidades de crédito, que se denominan instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente. Esta última resulta, pues, un valor negociable de imprecisa naturaleza.

Superficialmente parece responder a un valor de deuda, por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex artículos 401 y ss. LSC de 2 de julio de 2.010, ya que éstas se caracterizan porque «reconocen o crean una deuda» contra su emisor; además, su regulación legal las califica como «instrumentos de deuda». Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda.

En definitiva, a la vista de lo anterior se puede concluir que se trata de productos complejos, volátiles, híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese período. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas' y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes', pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados y, tan sólo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio )...'.

QUINTO.- Efectuadas esas precisiones acerca de la naturaleza del producto financiero de que se trata en este procedimiento y que ha sido mencionado, ha de hacerse tambien una referencia al contenido del derecho a la información que corresponde al cliente que procede a la suscripción del mismo y que ha de ofrecerle la entidad con la que lo contrata.

Y a este respecto tambien esta Sala se ha pronunciado en otras resoluciones precedentes, señalando que 'El derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia del mismo es básica para lograr su adecuado funcionamiento y eficiencia. Para ello, se ha de tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario principalmente), tanto a través de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible.

Ya la Ley 26/1988, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, facultaba al Ministro de Economía y Hacienda, para que, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación, pudiera dictar las normas precisas para asegurar que los mismos reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación (art. 48.2 a).

Por su parte, la Ley 24/1988, de 28 de Julio, de Mercado de Valores, en su redacción primitiva, ya contemplaba el establecimiento de normas con el fin de proteger los intereses de los inversores (arts. 44 y 78 ) y, en concreto su art. 79, establecía que 'las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deben, entre otros principios y requisitos a los que han de atenerse en su actuación: a. Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus cuentes y en defensa de la integridad del mercado; b. Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos; c, una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios; d. Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone; e. Asegurarse de que dispone de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados; f. Garantizar la igualdad de trato entre los clientes, evitando primar a unos frente a otros a la hora de distribuir las recomendaciones e informes; g. Abstenerse a tomar posiciones por cuenta propia en valores o instrumentos financieros sobre los que se esté realizando un análisis específico, desde que se conozcan sus conclusiones hasta que se divulgue la recomendación o informe elaborado al respecto. Lo establecido en el párrafo anterior no será de aplicación cuando la toma de posición tenga su origen en compromisos o derechos adquiridos con anterioridad o en operaciones de cobertura de dichos compromisos, siempre y cuando la toma de posición no esté basada en el conocimiento de los resultados del informe; h. Dejar constancia frente a las cuentas de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste.'

Por su parte el RD 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, concretó en su Anexo 1 el código de conducta de los mercados de valores, presidido por los criterios de imparcialidad y buena fe (art. 1 ), cuidado y diligencia (art. 2), obtención de una adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4), como frente al cliente (art. 5), precepto este en el que se establecía, específicamente, que '1. Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. 5. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí misma las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.'

Además, el artículo 14 del citado Real Decreto 629/1993 regula tambien los 'Contratos-tipo', estableciendo en cuanto a ellos que '2. Los contratos-tipo deberán contener, además de las características esenciales de los mismos, ajustadas en todo caso a lo dispuesto por la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, los requisitos y condiciones para su modificación y resolución anticipada, el sometimiento de las partes a las normas de conducta y requisitos de información previstos en la legislación del Mercado de Valores, y, en general, los requisitos que, según las características de la operación de que se trate, se establezcan por el Ministro de Economía y Hacienda.'

El citado Decreto fue derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Mercado de Valores e introduce en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocidas por sus siglas en inglés como MIFID (Markets in Financial Instruments Directive). La norma continúa con el desarrollo normativo de protección al cliente, introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reitera el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios (art. 79); y concreta la obligación de información a cargo de éstos, que deberán mantener en todo momento adecuadamente informados a sus clientes (apartado 1 del art. 79 bis); la información que se les dirija, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa (apartado 2 del art. 79 bis); se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta, sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados, de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias (apartado 3 del art. 79 bis), y deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente (apartado 4 del art. 79 bis); y deberá solicitar al cliente que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de poder evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente (apartado 7 del art. 79 bis).

Posteriormente, el RD 217/2008, de 15 de febrero, insiste en el deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual, como contractual (art. 60 y ss y, en especial art. 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros).

Y, no obstante darse la circunstancia de no resulta de aplicación a los dos primeros contratos de aportaciones financieras de que se trata la modificación operada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, en atención a la fecha de la suscripción, aún cuando el tercero ya fue formalizado bajo su imperio, ha de tenerse en cuenta la circunstancia de que el deber de información exhaustiva al cliente, incluido el riesgo de la operación, era una obligación de la entidad demandada, impuesta tambien por la normativa vigente con anterioridad a su entrada en vigor, tal y como ha quedado expuesto'.

SEXTO.- A la luz de todos esos principios, que, como ya se ha indicado, esta Sala ha expuesto con anterioridad en resoluciones precedentes, procede analizar si la parte actora obtuvo la necesaria información sobre el producto que contrataba, a la hora de formalizar los contratos de que se trata, y, a ese respecto, ha de precisarse que la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, en el caso de productos de inversión complejos, como es el caso que nos ocupa, recae en la entidad bancaria que los ofrece, que debe acreditar que ha procedido en todo momento con la específica diligencia de un ordenado empresario, que actúa con lealtad hacia el cliente (así, entre otras, SAP de Zamora de 12 de diciembre de 2011 , SAP de Zaragoza de 19 de diciembre de 2011 , SAP de Asturias de 20 de enero de 2012 , SAP de Santa Cruz de Tenerife de 31 de enero de 2012 y SAP de Badajoz de 23 de febrero de 2012 ).

Y, resultando irrebatible que la carga de la prueba de la información facilitada al cliente corresponde a 'quien se ampara en la realidad de dicha información', ha de mencionarse en este punto la sentencia del T.S., Pleno de 20 de enero de 2.014 , que, examinando una permuta financiera, expone que:

'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público (apartado 55)...'.

Y, por otra parte, los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil reguladores de los diferentes medios probatorios existentes en nuestro ordenamiento vienen a establecer la libre y racional valoración por parte de los Tribunales conforme a las reglas de la sana crítica (así, por ejemplo, arts. 316.2 , 348 y 376 LEC ). Una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, si bien la estimación en conciencia no ha de hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio íntimo y personal del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente deba ser rectificado bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del mismo, de tal magnitud, que haga necesaria una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

SEPTIMO.- Pues bien, verificadas esas precisiones, y a la vista de toda la prueba practicada en el curso del procedimiento, y más puntualmente a la vista de la documentación aportada y de las declaraciones prestadas en el acto del juicio, no puede por menos que concluirse, en contra de lo acordado por el Juez a quo en su resolución, que la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. no ofreció una información correcta y adecuada sobre el producto que vendió a D. Faustino , por lo que el mismo no llegó a conocer en ningún momento sus características, ni, desde luego, su alcance y las consecuencias que de su firma podían derivarse.

En efecto, no sólo constan en el procedimiento las alegaciones vertidas por D. Faustino en su escrito de demanda, en la que expuso que desconocía la naturaleza del producto que adquirió, así como sus características y peculiaridades, dado que no se le informó al respecto por parte de los empleados de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., desde la que se le ofertó el producto como un producto seguro, del que podía disponer en cualquier momento y sin pérdida de capital, sino que, además, constan tambien las manifestaciones de D. Prudencio , que fue el empleado de la entidad demandada, con la que realizó la primera operación de compara, el cual, entre otras consieraciones, expuso que había indicado al demandante que se le daba un producto de Eroski y que 'el banco le garantizaba cierta parte de liquidez durante los primeros años', y que, 'a partir de ahí, era Eroski el dueño de la garantía', y tambien las efectuadas por Dª. Milagros , que fue la empleada de la entidad demandada con al que concertó el producto controvertido en el año 2.008, la cual en el acto del juicio indicó,entre otros detalles, que no recordaba al demandante, pues su cliente era la madre del mismo, que ni siquiera recordaba la operación realizada con él, y que ella suele explicar el producto, pero que supone que 'si él tenía, ya lo conocería', te que no le ofreció indicación alguna del producto adquirido, ni tampoco la forma en que llevó a cabo dicha adquisición, ni le advirtió de que si no se podía vender el producto, no podría recuperar el dinero invertido, ni tampoco, por supuesto, que se trataba de una deuda perpetua.

A lo expuesto ha de añadirse que la documentación aportada a las actuaciones tampoco justifica que D. Faustino hubiera recibido una adecuada información, pues no sólo se da la circunstancia, expuesta por el Juez a quo en su resolución, de que ningún valor puede darse a declaraciones genéricas impresas, acerca de la información ofrecida, así como tampoco a la indeciación de que el mismo recibió un tríptico informativo, pues ni siquiera queda probada la entrega del mismo, ni puede valorarse la referencia al listado de inversiones del mismo, pues nada se ha probado acerca de las verificadas, ni desde luego si son equiparables a la inversión que nos ocupa, máxime si se tiene en cuenta que las participaciones de que disponía las había heredado de su madre, sino que, además, se da la circunstancia, y en ello discrepa esta Sala de los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, de que tal falta de información no se solventó en la segunda contratación por él verificada en el año 2.008, pues tampoco ha quedado probado que el mismo recibiera en ella la información precisa de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., ni que dispusiera de ella en forma tal, que llegara a conocer el producto adquirido.

Ciertamente, y, en relación al test MFID, la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. adjunta a su escrito de contestación a la demanda como documento nº 16 un documento denominado 'Aportación de información y datos del cliente', que podría asimilarse a un test de conveniencia, a los efectos de valorar los conocimientos y la experiencia del cliente, pero su lectura permite constatar que el citado documento no manifiesta que ese sea su objeto, pues aparece 'autocumplimentado' por dicha entidad bancaria, es decir, el empleado del banco es el que lo redacta, se encuentra incompleto, ya que no se han redactado en varios apartados del mismo, como, por ejemplo, el relativo al nivel de formación, lo que no se comprende tratándose de un aspecto relevante y evidentemente conocido por el cliente (siendo perfectamente posible, a la vista de los campos que se han rellenado, que la información del citado documento haya sido extraída de la documentación que obra en poder del banco demandado con base en los productos previamente contratados por el actor); y, por último, en uno de los dos únicos apartados que constan como contestados se contiene un juicio de valor, pues no se le pregunta al cliente sobre los productos que ha contratado, sino si tiene 'experiencia en contratación' y no es lo mismo contratar un producto que tener experiencia en la contratación del mismo, lo que da a entender que el cliente conoce la naturaleza y riesgos del producto siendo así que la opinión subjetiva del empleado de la entidad bancaria no es suficiente para entender acreditada la misma.

Por otra parte, la nota informativa de fecha 2 de Octubre de 2.008, acompañada como documento nº 14 contiene información genérica sobre diversos productos financieros, pero no precisa qué información específica se ha facilitado al cliente sobre la naturaleza y riesgos del concreto producto adquirido, por lo que no puede concluirse que, a través de la mismas el cliente ha podido conocerlos, desapareciendo el error que pudiera haber sufrido, a lo que ha de añadirse que el documento está redactado con una terminología técnica y compleja que un inversor minorista desconoce y que requiere de las explicaciones de un profesional para su adecuada comprensión, que no consta que se hayan dado, y, además, se hace mención en el mismo, en el apartado relativo a las participaciones preferentes, que 'Sus titulares tienen derecho a una remuneración predeterminada no acumulativa, condicionada a la obtención de suficientes beneficios distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante, o por parte del grupo al que ésta pertenece', cuando es lo cierto que en el folleto informativo de la emisión se hace constar que las AFSE están garantizadas exclusivamente con el patrimonio universal de Eroski, que es la entidad emisora, sin que existan garantías reales o personales adicionales, ni garantías de terceros, como podían ser del Grupo Mondragón, al que aquella pertenece, razón por la cual tampoco cabe entender que la firma de la nota informativa mencionada por parte de demandante D. Faustino suponga que el mismo tuviera un conocimiento de la naturaleza y características del producto comercializado por la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., que permita concluir que el error que pudiera haber sufrido, como consecuencia de la falta de información recibida, había desaparecido a dicha fecha.

En consecuencia con lo expuesto, es evidente que no ha resultado probado de las actuaciones que la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. informara en forma adecuada a su cliente D. Faustino del producto que le vendió en fechas 3 de Julio de 2.007 y 2 de Octubre de 2.008, y en concreto y entre otras características del mismo, del hecho de que las aportaciones subordinadas son productos complejos, que pueden conllevar pérdidas del capital invertido, que no cotizan en Bolsa, sino en un mercado secundario, que tienen carácter perpetuo y que se sitúan en el orden de recuperación de los créditos por detrás de todos los acreedores comunes, en el supuesto de insolvencia de la entidad emisora, y, por ello, no puede por menos que concluirse, como ya se ha indicado, que la información proporcionada no es que no fuera completa y exhaustiva, teniendo en cuenta el tipo de producto que le ofrecía, sino que fue escasa y deficitaria, y desde luego incompatible con la diligencia que de ella era exigible para con su cliente.

OCTAVO.- Y, tambien partiendo de todos esos pronunciamientos y de la valoración de la prueba que ha quedado expuesta precedentemente, ha de tomarse en consideración, a la hora de calibrar las consecuencias que han de desprenderse de esa deficiente información facilitada, la circunstancia de que el ordenamiento jurídico vela porque el consentimiento contractual se preste por los contratantes de forma libre y consciente. Por ello, cuando el consentimiento de una de las partes ha sido fruto del error, de la coacción o del engaño, permite que el contratante que ha sufrido las interferencias en la formación de su voluntad de contratar solicite la nulidad del contrato.

A estos efectos, y como igualmente se ha mencionado por esta Sección en otras resoluciones, el art. 1.265 C.C . dispone que 'será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo'.

Y el art. 1.266 C.C . dispone que 'para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.'

Y así la reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2012 , ha fijado una serie de pautas a la hora de analizar la concurrencia o no del vicio de consentimiento denunciado. Particularmente su fundamento de derecho cuarto señala lo siguiente:

'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' -imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos, y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias,

Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos de incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas -y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Como se ha indicado, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La Jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'

Igualmente, la sentencia del Pleno del T.S. de 20 de enero de 2.014 en esta cuestión enuncia que:

'Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error...'.

También en dicha sentencia se concluye, en relación con el deber de información y el error vicio, que:

'por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir e la apreciación del error.

El error, conforme a lo expuesto, debe recaer pues sobre el objeto del contrato. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero de que se trate.

De este modo, el deber de información contenido en ese apartado del referido art. 79 bis LMV, presupone la necesidad de que el cliente minorista, a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo, conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Y conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, falta de conocimiento derivado de ese incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el citado precepto, y, al mismo tiempo, la existencia de este deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente...'.

NOVENO.- Pues bien, sentado lo anterior, esta Sala ha de concluir que la información suministrada por la entidad bancaria demandada sobre la naturaleza y características del producto ofertado y, en especial, de sus peculiaridades y del riesgo que su firma conllevaba, fue, además de insuficiente, deficiente, evidenciadora del incumplimiento de su deber de informar a su cliente D. Faustino y, en definitiva, determinante de un error en el mismo, invalidante de los contratos de adquisición concertados con ella y por él firmados, por cuanto que sin duda alguna no contó con datos suficientes para valorar la conveniencia o no de contratar ese producto, sin que, como expresa la SAP de Navarra de 11 de julio de 2011 , quepa que la entidad bancaria traslade al cliente el deber de analizar y conocer los riesgos de un producto que ni ha solicitado, ni creado, y que ha decidido contratar con base en la confianza que le merece la entidad en quien confía y que tiene la obligación legal de gestionar de manera prudente los intereses de sus clientes y de informarles de los riesgos de la operación.

Ciertamente, la deficiente información ofrecida por la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. a D. Faustino , a la que ya se ha hecho referencia precedentemente, información que esa entidad estaba obligada a proporcionar a dicho cliente, en cada una de las dos ocasiones en que contrató con ella, a fin de que pudiera comprender, con toda precisión, el alcance del complejo producto ofertado, motivó que el mismo no tuviera un completo conocimiento de ese producto que contrataba.

Y, por supuesto, carece de relevancia el hecho de que D. Faustino diera no una sino dos órdenes de compra de las aportaciones financieras subordinadas de Eroski, por cuanto que a ese respecto ha de precisarse, a más abundamiento de todo lo expuesto precedentemente, y como esta Sala ya ha expuesto tambien en otras resoluciones anteriores, que el Código Civil dispone que la acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato ha sido confirmado válidamente ( art. 1.309 C.C .). La confirmación sólo es aplicable a los contratos que reúnan los requisitos de consentimiento, objeto y causa ( art. 1.310 C.C .), no a los nulos de pleno derecho o inexistentes. La doctrina (Almagro Nosete) define la confirmación como la declaración unilateral de voluntad -de la parte legitimada para instar la acción de anulabilidad-, convalidadora del contrato, sujeto a causa de invalidación. El art. 1.311 C.C . establece dos formas de confirmación: expresa y tácita. Esta última se da cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. Por consiguiente, es preciso: a) conocimiento de la causa de nulidad; b) que la causa haya cesado; y c) que actúe quien está legitimado; y d) que la actuación del legitimado consista en la realización de un acto que suponga sin equívocos dar cumplimiento al contrato.

Pues bien, el hecho de suscribir diversos documentos, en este caso, de aportaciones financieras subordinadas, subsistiendo el mismo error de consentimiento, como ya se ha indicado, en modo alguno subsana la deficiencia de información ofrecida con anterioridad y que ha quedado claramente acreditada, máxime si tampoco en esa segunda contratación se ofrece la información precisa y adecuada para salvar ese error padecido previamente, pues no ha cesado la causa de nulidad apreciada y, en consecuencia, no puede realizarse un acto que inequívocamente de cumplimiento al contrato.

Y tampoco podía tomarse en consideración la alegación efectuada por la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., en el sentido de que el demandante D. Faustino disponía de preparación suficiente para conocer el producto, dada su experiencia inversora, al haber suscrito con anterioridad otros productos de alto riesgo y al haber invertido en productos similares y en la compra de acciones, lo que refleja su experiencia inversora, por cuanto que si bien es cierto que ha quedado acreditado que el mismo disponía de una cartera de acciones y de preferentes, sin embargo, y como aclaró su hermana en el acto del juicio, dicha cartera, de la que igualmente disponen el resto de los hermanos, la ha herededado de su madre, a lo que ha de añadirse que no existe sobre esos productos heredados dato alguno, desconociéndose, entre otras cosas, la información de que disponía acerca de los mismos.

En consecuencia con todo lo expuesto, no puede por menos que concluirse, como ya se ha anticipado, que los contratos de compra o adquisición de las aportaciones financieras subordinadas de Eroski sobre los que ha versado este procedimiento, contratos concertados en fechas 3 de Julio de 2.007 y 2 de Octubre de 2.008 por D. Faustino y que suscribió con la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., habían de ser estimado nulos, al haber sido otorgados por un error inexcusable sobre lo que era la esencia de los mismos, tal y como se solicitaba por el mencionado demandante, con la consiguiente estimación que ello ha de conllevar del recurso planteado y la consiguiente revocación que igualmente ello ha de conllevar de la sentencia dictada en la instancia.

DECIMO.- Y, puesto que ha sido estimado el recurso de apelación planteado por D. Faustino y procede acoger la acción de nulidad relativa de los contratos concertados en fechas 3 de Julio de 2.007 y 2 de Octubre de 2.008, por vicio del consentimiento, por el mismo formulada, procede determinar los efectos que de tal declaración han de derivarse, en concreto los efectos que determinan los artículos a 1.301 y siguientes del Código Civil, de tal manera que los litigantes deberán reintegrarse mutuamente sus respectivas prestaciones, es decir, que la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. deberá restituir al citado demandante las cantidades que invirtió en la compra de las adquisiciones preferentes, con los intereses devengados desde la fecha de las entregas, así como los cargos que hubiera podido verificar con motivo de los contratos concertados, y este deberá restituir, por su parte, a la citada entidad todos los intereses y beneficios por él percibidos con motivo de los citados contratos, con los intereses devengados por los mismos desde cada una de las fechas en que se verificaron las entregas, debiendo efectuarse entre unas y otras cantidades la oportuna compensación, así como, y lógicamente, deberá restituir los títulos por él adquiridos.

En efecto, de conformidad con lo establecido en el art. 1.303 del Código Civil , el cual determina que 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes', y tal y como ha sido establecido por reiterada doctrina jurisprudencial, una vez declarada la nulidad pretendida debe procederse como si el negocio, o el contrato, declarado nulo no hubiera tenido existencia civil alguna, de tal manera que, en principio y como doctrina general, deben desaparecer todas las consecuencias a que hubiera dado lugar, imponiéndose así el restablecimiento de las cosas a su estado anterior, mediante la restitución por cada uno de los contratantes de aquello que hubiera percibido en virtud del negocio que ha sido anulado.

Y se da la circunstancia de que esa misma doctrina se ha reproducido, lógicamente, en relación con los procesos relativos a las participaciones preferentes, estableciéndose en la mayor parte de las resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales, que la restitución ha de efectuarla el contratante que percibió la prestación, de modo que es la entidad financiera en la que los inversores efectuaron la adquisición, mediante ingreso directo o de cualquier otro modo (canje, traspaso de cuentas, etc.), en tanto que la parte inversora debe proceder, de una parte, a restituir los títulos que se adquirieron, y, de otra, el importe de la remuneración percibida durante la vigencia del contrato, siendo así que la mayoría admiten que este abono pueda tener lugar mediante descuento de la total cantidad reclamada, aún cuando alguna de ellas considera que no procede efectuar una compensación previa.

Resulta así interesante, desde esta perspectiva mencionada, la SAP de Córdoba, Secc. 3.ª, 128/2013, de 12 de julio , la cual rechaza que la afirmada calidad de mera intermediaria de la demandada recurrente constituya óbice a la devolución a los demandantes de la cantidad percibida como precio de las participaciones preferentes transmitidas, estableciendo lo siguiente:

'El artículo 1303 del Código Civil dispone que una vez declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses salvo lo que se dispone en los artículos siguientes. Al calor de tal precepto legal, la jueza de la primera instancia dispone la restitución al actor de la suma entregada, más el interés legal de ese dinero desde tal fecha, debiendo restituirse a Bankinter los intereses percibidos por el actor desde esa fecha más el interés legal del dinero. Frente a tan consecuente decisión judicial, el banco recurrente se alza entendiendo que la jueza ha infringido aquel artículo del Código Civil porque Bankinter no ha recibido la cantidad cuya restitución se pretende toda vez que el mismo ha actuado como mero intermediario. Es una impugnación que está alejada del sentido común jurídico por olvidar -interesadamente- que el contrato de gestión en el mercado de valores que ahora se anula ata en exclusiva al inversor - Benedicto - y a la entidad bancaria con la que suscribe la inversión -Bankinter-, el único que está viciado por la actuación manifiestamente negligente de ésta, y que las consecuencias que la jueza le anuda a tal nulidad son las naturales y propias de la restitución recíproca de las cosas a que hace referencia el artículo del Código Civil mencionado tratando de reponer el estado de cosas jurídico entre las partes al momento inmediatamente anterior a la perfección del contrato viciado y, por eso, anulado...'.

La SAP de Alicante, Secc. 4.ª, 377/2012, de 27 de septiembre , por su parte, consideró que la resolución de primer grado debía complementarse, por haberlo omitido de modo explícito, sin que ello supusiera estimación del recurso de la entidad financiera, con el pronunciamiento relativo a la restitución a la misma por los demandantes de los títulos adquiridos, señalando lo siguiente:

'Por ello y como lógica conclusión de lo expuesto, con base en el art. 1303 del Código Civil que establece: 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con los frutos, y el precio con los intereses', es lógico como recoge la resolución, la condena a la demandada a abonar a los demandantes la suma de 309.021,44 euros, en restitución del importe de las participaciones que todavía están en poder de los actores, cantidad no cuestionada en el presente recurso. No obstante lo anterior el recurso de la Caja de Ahorros del Mediterráneo alude al silencio de la sentencia sobre la restitución de los 305 títulos del Royal Bank of Scotland o en su caso la cesión de la totalidad de los derechos económicos que se deriven de los mismos. Nada impide realizar esta modificación, entendiendo que no se trata propiamente de una estimación del recurso sino mas bien es una conclusión a lo recogido en la propia resolución, ya que constituía materia propia de una petición de aclaración o complemento que no fue oportunamente realizada...'

Y la SAP de Madrid, Secc. 21.ª, 401/2012, de 16 de enero , en cuanto a esta materia que nos ocupa, se ha pronunciado, indicado que:

'Declarada la nulidad del contrato que vincula a las partes en litigio, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido objeto del mismo, teniendo como finalidad las previsiones al efecto contenidas en el art. 1303 del Código Civil , aplicable a los supuestos de nulidad absoluta también, conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidor, como ha venido indicando nuestro Tribunal Supremo en numerosas resoluciones cuya cita es ociosa por conocida, para evitar el enriquecimiento de una parte a costa de la otra. Así cuando el contrato se ha ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al momento de la celebración, debiendo los implicados devolverse lo que hubieran recibido por razón del contrato. Es por todo ello por lo que Deutsche Bank S.A.E. viene obligada a reintegrar a la Sra. Flora la cantidad de 199.317,48€, teniendo en cuenta el importe de las cantidades por la misma invertidas en las participaciones preferentes litigiosas, descontando de aquéllas el importe de las recibidas como cupones con causa única y exclusivamente en las órdenes de compra objeto de litigio...»;

Y tambien en el mismo sentido se ha pronunciado la SAP de Madrid, Secc. 19.ª, 41/2014, de 10 de febrero , al señalar que:

'En base a las anteriores consideraciones estamos en el caso de estimar la demanda, eso sí, en parte y puesto que procede declarar la nulidad interesada por vicio o error en el consentimiento en la contratación de las participaciones preferentes si bien en el suplico de la demanda, por más que se aluda a que tal declaración debe realizarse con todas las consecuencias inherentes, ser obvia tomar en consideración la necesaria devolución a la entidad demandada de los intereses percibidos por los demandantes como consecuencia de la inversión, que deberán ser devueltos a Caja Madrid, desde los datos que constan en autos y en base a los efectos de la nulidad establecidos en el artículo 1303 del Código Civil , en tanto que el suplico se limita a solicitar el reintegro a los actores de la suma de 68.000 euros más los intereses legales desde la fecha de la primera reclamación a la entidad demandada. Así pues, habrá de estimarse parcialmente la demanda para declarar la nulidad de la adquisición de participaciones preferentes solicitada y condenar a la demandada a la devolución de los 68.000 euros, más los intereses legales devengados por esa cantidad desde la fecha de adquisición de las participaciones preferentes, con devolución de los títulos a la entidad demandada y detrayendo de la cantidad resultante los intereses abonados a los demandantes por su inversión en cuantía de 11.002'87 euros.'

Y, finalmente, y en lo que a esta cuestión controvertida hace referencia, ha de citarse expresamente la SAP de Alava, 182/2014, de 1 de septiembre , la cual establece al respecto que:

'la demandada considera que no procede devolver el capital invertido a los actores puesto que Caja Laboral no puede restituir algo que jamás ha recibido y que la acción de nulidad determina la restitución de las prestaciones, no la indemnización de daños y perjuicios.

Si bien los actores se refieren en el suplico de la demanda a la indemnización de daños y perjuicios, debemos integrar la letra del suplico con el resto de hechos y fundamentos incorporados a la demanda, básicamente el hecho tercero, donde expresan: 'que los contratos firmados por mi representado sean declarados nulos, restituyéndose todos sus efectos al momento anterior a la su firma, y por tanto Caja Laboral deberá devolver a mi representado la cantidad entregada: doscientos mil ochocientos sesenta y dos euros con ochenta y cinco céntimos de euros (200.862'85) y los gastos de custodia cargados en la cuenta del cliente'. Con ello es claro que se ejercita una acción de nulidad, como se afirma en el suplico, y por ello debemos entender que la estimación de la acción lo será bajo las conformación legal deducida del art. 1303 del Código Civil : la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Efectos de conformación legal que deben aplicarse como consecuencia necesaria a la declaración de nulidad de las operaciones de adquisición de AFS de Eroski y Fagor objeto de autos.

A lo expresado no se opone el hecho de que la demandada no fuera la emisora de los títulos, pues su condición de intermediaria no le exime de la responsabilidad ya analizada, debiendo asumir la nulidad del contrato y restitución de las prestaciones, incluidos los títulos y sus intereses, con independencia de quien fuera el emisor o anterior titular de las AFS adquiridas.

Así lo hemos expuesto en la sentencia dictada en el rollo 141/14 . Caja Laboral recibió el dinero de los títulos puesto que era quien comercializaba las AFS y los actores nunca negociaron ni contrataron con Eroski. El propio folleto informativo da por hecho que la entidad que gestiona percibe el efectivo de la suscripción puesto que obliga a disponer de cuenta en efectivo en la entidad a este fin. Caja Laboral ha venido cobrando comisiones de mantenimiento por la gestión y administración de los títulos como si fuesen propios. Pues bien, si vendió los títulos directamente como si fuesen propios, y ha gestionado los mismos en el transcurso de este tiempo, debe ahora, después de declarar la nulidad del contrato, devolver el capital invertido, sin perjuicio de las acciones que puedan corresponderle en defensa de sus intereses. No sería correcto exigir los efectos de la nulidad a quien no ha negociado con los clientes y nada tiene que ver con el incumplimiento de obligaciones innatas a la contratación de estos productos cual es la información necesaria, como ya hemos explicado en el fundamento anterior...'.

UNDECIMO.- Pues bien, trasvasando todas esas consideraciones expuestas en las mencionadas resoluciones a este supuesto que nos ocupa, en el que, una vez declarada la nulidad que ha sido pretendida y ya mencionada, nace el deber de restitución y esa restitución, partiendo de los importes nominales correspondientes a las órdenes de compra que D. Faustino suscribió con la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. y que ascendieron a la suma total de 24.050 euros, procede acordar la devolución al mismo de ese importe total de la inversión realizada en Aportaciones Finacieras Subordinadas de Eroski, así como las comisiones cobradas al mismo como consecuencia de dicho contrato y los cargos que con razón de él se le hayan podido efectuar, debiendo, a su vez, el citado demandante devolver a la demandada los títulos adquiridos y los rendimientos netos, sin retenciones fiscales, percibidos de ellos durante la vigencia del contrato, e igualmente, y teniendo en cuenta lo dispuesto al respecto en el artículo 1.307 del Código Civil , se imponen a la entidad demandada los intereses legales devengados por las sumas invertidas desde las fechas de las operaciones cuya nulidad se ha declarado, de conformidad con lo determinado en los artículos 1.100 y 1.108 de dicho Código Civil , intereses que, a su vez, se compensarán con los devengados por los rendimientos que el demandante haya percibido de los títulos adquiridos, siendo así que las cantidades resultantes devengarán a su vez el interés legal incrementado en dos puntos, desde la fecha de la sentencia y hasta su completo pago, de acuerdo con lo previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En efecto, la declaración de nulidad verificada en esta instancia con respecto de los contratos u órdenes de compra o adquisición de las aportaciones financieras que fueron firmadas por D. Faustino y que la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. le vendió, necesariamente ha de conllevar la obligación de esta entidad de reponer la situación a su estado anterior, con todos los efectos a dicha declaración inherentes, entre otros, la devolución de las cantidades por el citado demandante entregadas, dado que no se limitó la misma a una labor de simple intermediación, sino que con ella se negoció la mencionada compra, tras la oferta efectuada, con ella se verificó la concertación del acuerdo, a ella se le encomendó la gestión de ese dinero, a ella se le hizo entrega del mismo, para que dispusiera de él conforme a lo pactado y para que procediera con él, según sostiene, a su entrega a la entidad emisora, y con ella se suscribió la inversión, pues, de facto, la mencionada entidad tambien en este caso, y como se indica en las sentencias ya mencionadas, ha actuado como si los títulos emitidos fueran propios, habiéndolos gestionado a lo largo de todo el tiempo transcurrido desde que los vendió, sin que con la entidad Eroski hayan tenido el demandante relación de tipo alguno, y, en consecuencia con todo ello, es dicha entidad la que ha de responder de las consecuencias derivadas de la nulidad que ha sido acordada.

Es por todo lo expuesto, por lo que, como ya se ha indicado tambien en otras resoluciones por parte de esta Sala, sin perjuicio de los derechos que pueda ostentar la citada entidad bancaria frente a la entidad emisora de los títulos, en base a las condiciones con ella pactadas, las cuales no han quedado acreditadas en este procedimiento, y que, por supuesto, podrá ejercitar en el procedimiento pertinente, si lo considera oportuno, la misma ha de hacer frente a las consecuencias derivadas de la anulación de los contratos ya mencionados, por lo que procede revocar la sentencia de instancia, con estimación del recurso de apelación interpuesto por D. Faustino , en el sentido antes indicado, de señalar que procede estimar las pretensiones contenidas en su escrito de demanda, y, en consecuencia, procede acordar la nulidad relativa de los contratos concertados con la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. en fechas 3 de Julio de 2.007 y 2 de Octubre de 2.008, por vicio del consentimiento, y procede acordar la condena de dicha entidad a la devolución al mismo del importe total de la inversión realizada en Aportaciones Finacieras Subordinadas de Eroski, cifrado en la suma de 24.050 euros, así como las comisiones cobradas al mismo como consecuencia de dichos contratos y los cargos que con razón de ellos se le hayan podido efectuar, debiendo, a su vez, el citado demandante devolver a la demandada los títulos adquiridos y los rendimientos netos, sin retenciones fiscales, percibidos de ellos durante la vigencia de los contratos, e, igualmente, se imponen a la entidad demandada los intereses legales devengados por las sumas invertidas desde las fechas de las operaciones cuya nulidad se ha declarado, intereses que a su vez se compensarán con los devengados por los rendimientos que el demandante haya percibido de los títulos adquiridos, siendo así que las cantidades resultantes devengarán, a su vez, el interés legal incrementado en dos puntos, desde la fecha de esta sentencia y hasta su completo pago.

DUODECIMO.- Dado que han sido estimadas en su totalidad las pretensiones contenidas en el escrito de la demanda formulada por D. Faustino e iniciadora de este procedimiento, resulta oportuno imponer a la entidad demandada la condena al abono de las costas devengadas en el curso de la primera instancia y con motivo de su tramitación, por aplicación de lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que tambien este pronunciamiento de la sentencia de instancia ha de ser revocado, con estimación del último motivo de recurso por el mismo planteado.

En efecto, el mencionado art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece en el párrafo 1º de su primer apartado que 'En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho', añade en el segundo párrafo del mismo apartado que 'Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares', y establece en su apartado 2º que 'Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad', y, dado que en el presente caso se han estimado totalmente las pretensiones formuladas por D. Faustino en su escrito de demanda, con desestimación de las alegaciones efectuadas por la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. en su escrito de contestación a la misma, y no se ha aprecia por esta Sala duda de tipo alguno sobre los hechos enjuiciados o sobre el derecho aplicable, es evidente que ese pronunciamiento estimatorio de las peticiones formuladas en el escrito de demanda ha de conducir a la imposición a la parte demandada de las costas ocasionadas en el curso del procedimiento de que se trata.

En consecuencia con lo expuesto, y teniendo en cuenta que la demanda interpuesta y las alegaciones en ella contenidas se hallan totalmente justificadas, pues se han estimado por esta Sala las pretensiones en la misma planteadas, rechazándose la oposición formulada por parte de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. en el escrito por ella presentado, sin que se haya apreciado duda alguna de hecho o de derecho, procede la imposición a dicha demandada de las costas devengadas con motivo de la tramitación del mismo, con la consiguiente revocación que ello ha de conllevar de la sentencia de instancia, la cual ha de ser modificada tambien en lo que a tal extremo respecta, en el sentido indicado de señalar que procede la condena de la referida entidad demandada a abonar el total importe de las costas devengadas en el curso de la primera instancia, y ello con la consiguiente estimación, como ya se ha indicado, de este motivo de recurso formulado y que ha sido analizado.

DECIMOTERCERO.- Puesto que ha sido estimado el recurso de apelación interpuesto por D. Faustino , no procede verificar consideración alguna con respecto de las costas devengadas en el curso de la presente instancia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el ya citado art. 394 del mismo cuerpo legal , por lo que cada parte abonará las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Faustino contra la sentencia de fecha 15 de Diciembre de 2.015, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Donostia-San Sebastián , debemos revocar y revocamos la mencionada resolución en el sentido de señalar que procede estimar las pretensiones contenidas en su escrito de demanda y que, en consecuencia, procede acordar la nulidad relativa de los contratos concertados con la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. en fechas 3 de Julio de 2.007 y 2 de Octubre de 2.008, por vicio del consentimiento, y procede acordar la condena de dicha entidad a la devolución al mismo del importe total de la inversión realizada en Aportaciones Finacieras Subordinadas de Eroski, cifrado en la suma de 24.050 euros, así como las comisiones cobradas al mismo como consecuencia de dichos contratos y los cargos que con razón de ellos se le hayan podido efectuar, debiendo, a su vez, el citado demandante devolver a la referida demandada los títulos adquiridos y los rendimientos netos, sin retenciones fiscales, percibidos de ellos durante la vigencia de los contratos, e, igualmente, se imponen a la entidad demandada los intereses legales devengados por las sumas invertidas desde las fechas de las operaciones cuya nulidad se ha declarado, intereses que, a su vez, se compensarán con los devengados por los rendimientos que el demandante haya percibido de los títulos adquiridos, siendo así que las cantidades resultantes devengarán, a su vez, el interés legal incrementado en dos puntos, desde la fecha de esta sentencia y hasta su completo pago, y en el sentido de señalar que procede tambien la condena de la referida entidad demandada a abonar el total importe de las costas devengadas en el curso de la primera instancia, y, todo ello, sin verificar consideración alguna con respecto de las costas devengadas en el curso de la presente instancia, las cuales deberán ser abonadas por cada parte las por ella ocasionadas y las comunes por mitad.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.