Sentencia CIVIL Nº 183/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 149/2017 de 12 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 149/2017 -4
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 224/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: Mónica del Collado Pico
Parte recurrida: Damaso
Procurador/a: Monica Jordana Diaz
Abogado/a: ADRIÁN REBOLLO REDONDO
SENTENCIA Nº 183/2018
Magistrados:
D. Juan Bautista Cremades Morant
Dª. Isabel Carriedo Mompin
Dª. M dels Angels Gomis Masque
D. Fernando Utrillas Carbonell
Dª. Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 12 de marzo de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- Recibidos los autos de Procedimiento ordinario 224/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A contra la Sentencia de fecha 28/12/2016 y en el que consta como parte apelada la parte actora Damaso .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:'ESTIMO la demanda de juicio ordinario presentada por la procuradora Mónica Jordana Díaz en representación de Damaso contra CATALUNYA BANC SA (actualmente BBVA) y declaro la nulidad relativa por error en el consentimiento de la adquisición de los contratos de compra de participaciones preferentes de la primera emisión y los de deuda subordinada objeto de este procedimiento. Como consecuencia de dicha nulidad: a) La demandada tendrá que devolver a la actora la cantidad de 28.592,59 € (diferencia entre los 49.838,38 € entregados y los 21.245,79 € recibidos del FGD). Igualmente tendrá que entregar los intereses legales del importe de cada una de las inversiones desde el momento de la inversión hasta la fecha del canje.

Desde la fecha del canje hasta sentencia se meritará solo el interés legal de la cifra de 28.592,59 € hasta la fecha de esta sentencia.

b) El actor tendrá que devolver a la parte demandada la cantidad de 3.248,15 € por los rendimientos obtenidos más el interés legal de lo recibido desde la fecha de cada una de las recepciones hasta la fecha de la sentencia.

c) A partir de la fecha de esta sentencia, la cantidad resultante de la resta de los apartados a) y b) que dará lo que la actora puede exigir a la demandada, devengarán los intereses del artículo 576 LEC Impongo las costas del procedimiento a la parte demandada.

Para fijar la cantidad concreta a reclamar a la demandada, las partes tendrán que realizar la oportuna liquidación, la cual, en el caso de que no se haga voluntariamente se realizará en ejecución de sentencia, indicando que no se podrá pedir la devolución de los 28.592,59 € más los intereses si no se descuenta lo que la actora tiene que abonar al tratarse de obligaciones recíprocas en que una parte no puede pedir lo que tiene que cumplir la otra si a su vez ella no cumple con su obligación.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 07/03/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Maria del Pilar Ledesma Ibañez .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de CATALUNYA BANC,S.A. , hoy sucedida por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA) se interpone recurso de apelación contra la s entencia dictada el día 28 de diciembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona en los presentes autos de Juicio Ordinario nº 224/2016.

Se debe hacer constar que, durante la tramitación del procedimiento, por el indicado Juzgado se había rechazado la excepción de litispendencia invocada (vid. auto de 12 de septiembre de 2016 (ff. 104 y 105), confirmado tras el recurso de reposición interpuesto por la parte demandada por auto de 10 de octubre del mismo año (ff. 113 y ss.).

La sentencia apelada, estimando la acción principal de nulidad por vicio del consentimiento presentada contra la ahora recurrente a instancia de D. Damaso declaraba la nulidad, por error vicio, de la orden de compra de participaciones preferentes de la primera emisión y los de deuda subordinada objeto del presente procedimiento, y ordenaba la mutua devolución de prestaciones en el modo dispuesto en el fallo de la resolución apelada, transcrito en los antecedentes de la presente resolución. Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.

La apelante, CATALUNYA BANC,S.A. (BBVA), sustenta su recurso alegando los siguientes motivos: (i) reiterando en esta alzada la excepción de litispendencia, que le fue desestimada por estimar que ante el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de esta ciudad se tramitan, entre otros a instancia del actor, ahora apelado, acciones colectivas e individuales siendo que, entre estas últimas, se incluye la acción de nulidad que se ejercita a través del presente procedimiento; (ii) la improcedencia de la condena que se le impone a abonar el interés legal del dinero sobre el precio de la inversión y desde la fecha de suscripción de las participaciones preferentes, y (iii) interesando que se deje sin efecto la condena en costas que le impone la sentencia de primera instancia por considerar que cuanto menos concurren dudas de derecho.

Pese a que, como se desprende de lo que indicamos, en realidad solo cuestiona en el recurso, de una parte, la litispendencia y , de otra, las consecuencias de la nulidad que viene acordada, en el suplico de su escrito la apelante acaba solicitando que, acogiéndose el recurso, se desestime la demanda inicial de las actuaciones.

El actor, ahora apelado, se opone al recurso interpuesto de contrario y solicita la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Partiendo de los anteriores antecedentes, para la resolución del recurso debemos recordar que resulta incontrovertido que D. Damaso adquirió participaciones preferentes (Serie A) por un importe nominal total de 27.000-euros y deuda subordinada por otros 22.838.-euros (según la aclaración efectuada en el acto de audiencia previa) y que, en el año 2013, se produjo la intervención del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) que impuso el canje obligatorio de los títulos adquiridos por acciones de la entidad demandada, que ya supuso un quita respecto de la inversión inicial, y que después procedió a la venta de las acciones obtenidas al Fondo de Garantía de Depósitos.

Por otra parte, revisada en esta alzada la prueba practicada, resulta de todo punto acreditado que el actor ostenta la condición de consumidor y, a los efectos de la normativa prevista en la Ley del Mercado de Valores (LMV), tiene la consideración de cliente minorista.

Pues bien, partiendo de los antecedentes expuestos, debemos avanzar, en primer lugar y ante todo, que compartimos con la juzgadora de primer grado la apreciación de que la entidad bancaria demandada, aquí apelante, incurrió en un claro incumplimiento de las obligaciones informativas que le incumbían en el proceso de contratación por D. Damaso de los títulos a los que hemos hecho referencia, provocando con ello el vicio del consentimiento determinante de la nulidad interesada.

En segundo lugar, por lo que se refiere a la excepción de litispendencia, debemos confirmar en su integridad los argumentos expuestos por la magistrada de instancia en sus resoluciones al respecto.

En todo caso esta cuestión ha sido ya resuelta por esta Audiencia en relación a otros de los demandantes de las acciones que se interpusieron en la demanda de la que conoció el Juzgado de lo mercantil nº 7 a la que se refiere la apelante y que, por lo tanto, están en el mismo supuesto que el actor apelado en el presente rollo.

Así, por ejemplo, el Auto nº 89/2017 de 4 de mayo (S 19ª), cuyos argumentos suscribimos enteramente y que pasamos a reproducir, rechaza la excepción de litispendencia (que en ese caso sí que había sido estimada en la primera instancia) en los siguientes términos: ' (...)Cierto es que los actores pretendieron ser parte en el juicio ordinario 31/2013 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Barcelona. Allí se ejercitaba acción colectiva por ADICAE y diversos particulares sobre, se sobreentiende, nulidad de condiciones generales de la contratación en cuanto las mismas participaciones preferentes que las de autos. Ocurre que el Juzgado de lo Mercantil no admitió la acumulación de acciones, luego inadmitió la demanda de los aquí actores que apelaron dicha resolución, si bien desistieron del recurso el día 11 de julio de 2016 (ciertamente después de que se dictara la resolución aquí recurrida).

La resolución de primera instancia considera que existe litispendencia porque se dan las identidades subjetiva, objetiva y causal entre el procedimiento pretendido iniciar ante el Juzgado de lo Mercantil nº 7 y el presente, de forma que, señala la resolución recurrida, si se apreciara el recurso, debería admitirse la demanda y, por tanto, existiría duplicidad de procedimientos.



TERCERO: En primer lugar, es discutible que pueda hablarse de litispendencia cuando la demanda de los aquí apelantes no fue admitida por el Juzgado de lo Mercantil nº 7. Como señala el AAP, Civil sección 28 del 19 de noviembre de 2012 ROJ: AAP M 18374/2012 - ECLI:ES:APM:2012:18374: '...los efectos de la litispendencia solo se producen desde la interposición de la demanda si ésta es admitida, de manera que la concurrencia de determinados requisitos que conlleven la admisión o inadmisión de la demanda debe apreciarse en el momento en que se dicta la correspondiente resolución, no retrotrayéndose a un momento anterior. Tal retroacción solo se produce después, cuando la demanda es admitida, y a los efectos de determinar el comienzo de la litispendencia .' En cualquier caso, tampoco existe identidad causal porque la acción allí ejercitada y la que aquí se ejercita no son idénticas. Allí se trata de nulidad de condiciones generales de la contratación y aquí de la nulidad del contrato concreto de adquisición de participaciones preferentes por vicio error del consentimiento.

Como es sabido y reiterado por el T.S., la litispendencia 'es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada, ya que como dice la jurisprudencia de esta Sala, la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido la jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna la identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir'.



CUARTO: En todo caso, y si se consideraba que existía el riesgo de resoluciones contradictorias (ahora conjurado por el desistimiento del recurso de apelación por parte de los actores respecto a la resolución del Juzgado de lo Mercantil), podía haberse acudido a la figura de la prejudicialidad civil o litispendencia impropia, dando lugar a la suspensión del procedimiento conforme a lo previsto por el art. 43 de la LEC y no al sobreseimiento y archivo del juicio, lo que deja a los actores sin la posibilidad de reclamar respecto a las participaciones preferentes de autos.

En efecto, como recoge la Sentencia del T.S. de 1 de marzo de 2007 , 'la doctrina jurisprudencial bajo el sistema de la LEC de 1881 admite la aplicación de la litispendencia , aunque no concurra la triple identidad propia de la cosa juzgada ( Ss. 25 de julio de 2003 , 31 de mayo de 2005 , 22 de marzo de 2006 ), de la que la excepción de litispendencia es una institución preventiva o cautelar. Se trata del supuesto denominado de litispendencia impropia o por conexión, que en realidad integra un supuesto de prejudicialidad civil. A ella se refieren entre otras las Sentencias de 17 de febrero y 9 de marzo de 2000 ; 12 de noviembre de 2001 ; 28 de febrero de 2002 ; 30 de noviembre de 2004 ; 20 de enero , 19 y 25 de abril , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 , y 22 de marzo de 2006 , resaltando que tiene lugar cuando un pleito interfiere o prejuzgue el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios que no pueden concurrir en armonía decisoria al resultar interdependientes; litispendencia impropia que es incluso apreciable de oficio ( Sentencias entre otras, 17 de febrero y 12 de junio de 2000 , 4 de marzo de 2002 , 22 de marzo de 2006 )'. Y continua diciendo: 'La estimación de la litispendencia en sentido impropio exige valorar, previamente, la existencia, al tiempo en que se alegó, de verdadera interconexión entre los pleitos, de interdependencia entre las cuestiones debatidas, y de riesgo de que ello condujera a fallos contradictorios, riesgo que, no basta con que existiera, sino que debe persistir aún, para lograrse a través del recurso un efecto útil. Además, esa interconexión no puede ser meramente instrumental, esto es, buscada de propósito por uno de los litigantes, pues la litispendencia no busca el beneficio particular sino la salvaguarda de la tutela judicial' .



QUINTO: Finalmente, debe considerarse también que la polémica surgida sobre la litispendencia en acciones individuales sobre este tipo de contratos cuando ya se había ejercitado una acción colectiva ha sido zanjada por la Sentencia de 14 de abril de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Lo anterior ha motivado que la propia Sección 15ª de esta Audiencia cambiaria su criterio, de forma que ahora por ejemplo en SAP, Civil sección 15 del 21 de febrero de 2017 ROJ: SAP B 23/2017 - ECLI:ES:APB:2017:23 se señala que: 'la Sentencia del TJUE impone una lectura de los mecanismos de coordinación entre la acción colectiva y las acciones individuales en el sentido de que la primera (la colectiva) no puede obstar el ejercicio de la segunda (la individual), aunque los particulares titulares de esta última se encuentren en principio dentro del círculo de afectados por aquella acción. La vinculación obligatoria del consumidor al resultado de la acción colectiva , según el TJUE, incluso cuando decide no participar en la misma, no constituye un medio adecuado ni eficaz para que cese el uso de las cláusulas abusivas, en contra de lo dispuesto en el artículo 7.1º, de la Directiva 93/2013 . De esa decisión deriva que no podamos acoger la excepción de litispendencia ' Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos, es claro que debemos rechazar el motivo del recurso que analizamos.



TERCERO.- En tercer lugar, por lo que se refiere a las consecuencias de la nulidad acordada, que es la segunda de las cuestiones que es propiamente objeto de apelación, e n relación con los intereses, a nuestro entender, las consecuencias que en la resolución recurrida se asocian a la nulidad que declara resultan del todo conformes con los efectos de la nulidad declarada que se derivan de lo dispuesto en el art. 1.303 del CC , pues, conforme señala la doctrina jurisprudencial, la nulidad comporta la obligación de las partes de restituirse lo recíprocamente recibido de la otra, con sus intereses en ambos casos, devengados al tipo del interés legal, desde la fecha de los diversos cargos y abonos.

En este sentido se pronuncian las SSTS de 13 de noviembre de 2015 y de 30 de noviembre de 2016 .

En particular esta última, la STS 716/2016, de 16 de noviembre , indica que los efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono. Los intereses constituyen en estos casos los rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa. Precisando que es innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al ser consecuencia directa e inmediata de la norma. La interpretación jurisprudencial considera que los arts. 1295 y 1303 CC se anteponen a las reglas generales sobre la liquidación de los estados posesorios de los arts. 451 a 458 CC . El restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución comprenda no solo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado.



CUARTO.- Por último debemos examinar la alegación contenida en el recurso de apelación de CATALUNYA BANC (hoy BBVA)con respecto a la condena en costas de la primera instancia que le impone la resolución recurrida.

A nuestro juicio dicha alegación debe ser rechazada pues: (i) dudas de hecho no se dan; antes bien, la mayoría de los hechos sobre los que pivota el debate (emisión y adquisición de emisiones de deuda, perfil de las demandantes, canje y venta posterior..) resultan acreditados por indiscutidos.

Y (ii) tampoco concurren dudas de derecho en cuanto, sobre la base de los hechos probados y proyectada sobre el supuesto de autos la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables, lo cierto es que, como hemos expuesto, concurren argumentos claros para el éxito de la acción ejercitada, máxime teniendo en cuenta que la recurrente no viene sino a reiterar argumentos que ya ha esgrimido en supuestos similares y que le han sido rechazados por este tribunal en múltiples ocasiones.

Las consideraciones precedentes determinan la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la resolución recurrida, debiéndose ratificar las consecuencias de la nulidad que la resolución recurrida acuerda y la expresa imposición a la recurrente de las costas causadas en la primera instancia por aplicación del criterio del vencimiento objetivo (ex. art. 394 LEC ), al no apreciarse razón alguna que aconseje o justifique apartarnos de la norma general en esta materia

QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la expresa imposición a la entidad recurrente de las costas causadas en esta alzada (ex. art. 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC,S.A., sucedida en esta alzada por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA), contra la sentencia dictada el día 28 de diciembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de los de Barcelona en los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos con el nº 224/2016 de los que el presente Rollo dimana, CONFIRMAMOS la expresada resolución. Todo ello con expresa imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante de conformidad con lo establecido en los apartados 1 , 3b y 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya , a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.