Sentencia CIVIL Nº 183/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 229/2018 de 25 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00183/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
LOGROÑO
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Tfno.: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Equipo/usuario: AGO
N.I.G. 26071 41 1 2016 0008925
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000229 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000134 /2016
Recurrente: Cristina
Procurador: LUIS OJEDA VERDE
Abogado: MARIA JOSE VALGAÑON VALGAÑON
Recurrido: Luis Angel
Procurador: ANA ROSA NAVARRO MARIJUAN
Abogado: ANA ISABEL SALAZAR MARTINEZ
S E N T E N C I A nº 183 de 2018
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.
MAGISTRADOS:
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA
DOÑA MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA
En LOGROÑO, a 25 de mayo de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de divorcio
contencioso Nº 134/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 (La Rioja),

a los que ha correspondido el Rollo de apelación Nº 229/18; habiendo sido Ponente el/la Ilmo./a Magistrado/
a DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 29 de noviembre de 2017, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de DIRECCION000 (La Rioja), en cuyo fallo se establecía: 'ESTIMO en parte la demanda interpuesta por el Procurador D. Luis Ojeda Verde en nombre y representación de Cristina contra Luis Angel representado por la Procuradora Da Marina López Tarazona Arenas, y, en consecuencia: Se declara la DISOLUCIÓN por DIVORCIO del matrimonio formado por Cristina y Luis Angel con los efectos legales que le son inherentes.' Aprobándose medidas definitivas.

Posteriormente se dictó auto aclaratorio en fecha 25 de enero de 2018.



SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que les resultase desfavorable.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 17 de mayo de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .-Por el juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 se dictó sentencia en 29 de noviembre de 2017, divorcio contencioso 134/2016, en cuyo fallo se exponía: 'ESTIMO en parte la demanda interpuesta por el Procurador D. Luis Ojeda Verde en nombre y representación de Cristina contra Luis Angel representado por la Procuradora Da Marina López Tarazona Arenas, y, en consecuencia: Se declara la DISOLUCIÓN por DIVORCIO del matrimonio formado por Cristina y Luis Angel con los efectos legales que le son inherentes.

Se aprueban las siguientes medidas definitivas: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores, Eugenio y Socorro , al padre, Luis Angel , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores 2.- Se fija el siguiente régimen de visitas, comunicación y estancias de carácter progresivo, que, en todo caso, ha de ser facilitado por el progenitor custodio, debiera o pudiera ser favorecido por el apoyo que reciben los menores de los Servicios Sociales; y, del que la madre debiera disfrutar en plenitud con la adaptación gradual de sus circunstancias personales y laborales a las de los menores: a) durante el primer mes, la madre podrá estar con sus hijos los dos primeros martes desde las 18:00 horas hasta las 20:00 horas en las instalaciones del Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION001 y bajo la supervisión del personal del mismo, y, asimismo, el resto de los martes de dicho mes desde las 17:30 horas hasta las 20:30 horas sola con los menores o, si fuera posible, con acompañamiento de un familiar o persona de confianza de la madre y de los menores b) a partir del segundo mes y hasta el tercer mes incluido, la madre disfrutará con los menores los martes desde las 17:30 horas hasta las 20:30 horas y los viernes, sábados y domingos alternos desde las 17:30 horas hasta las 20:30 horas c) a partir del cuarto mes y de forma estable y permanente, la madre podrá estar con sus hijos: - los martes y los jueves desde las 17:30 horas hasta las 20:30 horas y fines de semana alternos desde el viernes a las 17:30 a las 20:30 horas del domingo - la mitad de las vacaciones de Semana Santa que comenzarán a las 20:00 horas del último día lectivo de los menores y finalizarán a las 20:00 horas del día anterior al inicio del curso escolar e incluirá dos periodos del mismo número de días - la mitad de las vacaciones de verano que comprenderá los meses de julio y agosto y se disfrutarán por los progenitores por quincenas alternativas que se iniciaran a las 10:00 horas de los días 1 y 16 de cada mes - la mitad de las vacaciones de Navidad que incluirán dos periodos: desde las 20:00 horas del último día lectivo de los menores hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas y desde esa fecha y hora hasta las 20:00 horas del día previo al día de inicio del colegio; el día de reyes el progenitor que no esté en compañía de los menores podrá disfrutar con ellos desde las 17:30 horas hasta las 20:30 horas - el día del cumpleaños de los menores, el progenitor que no esté en su compañía podrá estar con ellos desde las 17:30 horas hasta las 20:30 horas.

En todos los casos la recogida y entrega de los menores se efectuará en el domicilio paterno, excepto en las dos primeras estancias que tendrán lugar en el Punto de Encuentro Familiar al que acudirá la madre y los menores, un caso de desacuerdo, a la vista del calendario laboral de los progenitores y escolar de los menores, la madre elegirá los periodos de disfrute en los años pares y el padre en los impares; ambos progenitores deberán comunicar con al menos un mes de antelación los periodos de vacaciones que elijan.

El progenitor que no esté en compañía de los menores podrá comunicarse con ellos libremente por teléfono o por cualquier medio, al menos una vez al día, con respeto, en todo caso, a los horarios de los mismos.

Cada progenitor comunicará al otro y le informará cuando resulte necesario sobre cuestiones de salud y de educación de los menores.

3.- La madre satisfará en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 130 euros mensuales para cada hijo menor; que habrán de ser abonados al padre dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose dicho importe anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el I.P.C.

Ambos progenitores contribuirán por mitad al pago de los gastos extraordinarios que con relación a los menores puedan producirse previa acreditación de su necesidad e importe; tales como, entre otros, los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social (oculista, gafas, tratamientos de ortodoncia y otros) y aquellos que, aun cubiertos, requieran a juicio de ambos progenitores un tratamiento especializado; actividades particulares o de apoyo a los estudios; actividades complementarias escolares y extraescolares que, consensuadas por los progenitores, conlleven el pago de una actividad; y en general, los que excedan del concepto de alimentos del art. 142 del CC .

4.- Se atribuye a los menores de edad, Eugenio y Socorro , y al padre, Luis Angel , en cuya compañía quedan, el uso y disfrute de la que fuera la vivienda familiar sita en la CALLE000 n° NUM000 de DIRECCION000 .

5.- Ambos cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas con los recursos de que dispongan, y, en particular al pago de la hipoteca de acuerdo con el título, esto es, al 50% en tanto que, el demandado administrará y dispondrá de los bienes comunes con obligatoria rendición de cuentas a la demandante; todo ello, mientras subsista la sociedad de gananciales.

6.- Se establece una pensión compensatoria a cargo de Luis Angel y, en favor de Cristina en cantidad de 200 euros mensuales, durante un plazo de 2 años, que será abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la perceptora designe, cantidad que será actualizada anualmente conforme al IPC.

Expídase mandamiento al Registro Civil a fin de que se proceda a la inscripción de esta sentencia en el mismo.

Todo ello sin hacer expresa condena en cuanto a las costas procesales de esta instancia a ninguna de las partes.'< /i> Posteriormente se dictó auto en 25 de enero de 2018 en cuya parte dispositiva se exponía: 'Estimo en parte la demanda (...) 2.- Se fija el siguiente régimen de visitas, comunicación y estancias de carácter progresivo, que, en todo caso, ha de ser facilitado por el progenitor custodio, debiera o pudiera ser favorecido por el apoyo que reciben los menores de los Servicios Sociales; y, del que la madre debiera disfrutar en plenitud con la adaptación gradual de sus circunstancias personales y laborales a las de los menores: a) durante el primer mes, la madre podrá estar con sus hijos los dos primeros lunes desde las 18:00 horas hasta las 20:00 horas en las instalaciones del Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION001 y bajo la supervisión del personal del mismo, y, asimismo, el resto de los martes de dicho mes desde las 17:30 horas hasta las 20:30 horas sola con los menores o, si fuera posible, con acompañamiento de un familiar o persona de confianza de la madre y de los menores manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia en su integridad.' En el único fundamento de derecho de esa resolución se exponía: ' TER CERO.- (...) fijar el siguiente régimen de visitas, comunicación y estancias de carácter progresivo: a) durante el primer mes, la madre podrá estar con sus hijos los dos primeros lunes desde las 18:00 horas hasta las 20:00 horas en las instalaciones del Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION001 y bajo la supervisión del personal del mismo, y, asimismo, el resto de los martes de dicho mes desde las 17:30 horas hasta las 20:30 horas sola con los menores o, si fuera posible, con acompañamiento de un familiar o persona de confianza de la madre y de los menores' Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por el Procurador don Luis Ojeda en representación de doña Cristina , solicitando que, con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, folios 477 a 492, relativas a nulidad por infracción de derechos fundamentales, quebranto del principio de igualdad artículo 14 CONSTITUCIÓN y del derecho a un procedimiento con todas las garantías previsto en el artículo 24 CONSTITUCIÓN ; apreciación parcial de la prueba y error en la valoración de la prueba; jurisprudencia aplicable en; hechos nuevos, guarda y custodia; y pensión compensatoria, se diese lugar a la revocación de la sentencia dictada en la instancia, acordándose bien la nulidad del procedimiento bien la adopción de las medidas solicitadas en la demanda interpuesta por la parte recurrente y demandante en la instancia.

Posteriormente se dictó auto aclaratorio de la sentencia el 25 de enero de 2018 : 'Estimo en parte la demanda (...) 2.- Se fija el siguiente régimen de visitas, comunicación y estancias de carácter progresivo, que, en todo caso, ha de ser facilitado por el progenitor custodio, debiera o pudiera ser favorecido por el apoyo que reciben los menores de los Servicios Sociales; y, del que la madre debiera disfrutar en plenitud con la adaptación gradual de sus circunstancias personales y laborales a las de los menores: a) durante el primer mes, la madre podrá estar con sus hijos los dos primeros lunes desde las 18:00 horas hasta las 20:00 horas en las instalaciones del Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION001 y bajo la supervisión del personal del mismo, y, asimismo, el resto de los martes de dicho mes desde las 17:30 horas hasta las 20:30 horas sola con los menores o, si fuera posible, con acompañamiento de un familiar o persona de confianza de la madre y de los menores manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia en su integridad.' En la demanda presentada por el Procurador don Luis Ojeda en representación de doña Cristina , frente a don Luis Angel , a fin de que se declarase la disolución del matrimonio por divorcio de don Luis Angel y doña Cristina y se aprobasen las medidas que se proponían para regular en el futuro las relaciones entre las partes y sus hijos, y así mismo, se interesaba expresamente en el suplico de la demanda, después de exponer los hechos y fundamentos de derecho correspondientes, que se dictarse sentencia acordando o la disolución del matrimonio por divorcio de don Luis Angel y doña Cristina y se aprobasen las medidas que en el futuro regularían los efectos del divorcio y que se indicaban a continuación, con expresa imposición de costas si se opusiese de forma temeraria a esa pretensión.

A continuación se exponía que las medidas que regularían los efectos de la separación y que deberían aprobarse con la sentencia, eran las siguientes: 1º Patria potestad, guarda y custodia de los hijos. La patria potestad se ejercería por ambos progenitores en la forma que establece el artículo 156CC . La guardia y custodia de Eugenio y Socorro se atribuiría a doña Cristina con quien residían los menores 'Esta medida se considera la más adecuada a la protección de los Intereses de los menores porque Doña Cristina es quien se ha encargada la mayor parte del tiempo de la crianza y educación de los menores puesto que su actividad ha estado dedicada en exclusiva a las labores domésticas y de cuidado de los hijos del matrimonio.

2º RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN CON LOS HIJOS MENORES: En cuanto al régimen de comunicación con los hijos menores D. Luis Angel podrá estar con sus hijos y tenerlas en su compañía recogiéndolos y reintegrándolos al domicilio materno fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo.

Igualmente estará con los hijos de 18 a 21 horas de los días martes y jueves en la semana que no le corresponda estar con ellos el fin de semana y siempre que no perjudique sus actividades escolares o de aprendizaje extraescolar.

No obstante, este régimen será flexible y siempre sometido a los pactos y disponibilidades de ambos progenitores Vacaciones: estarán en su compañía la mitad de las vacaciones escolares, eligiendo, en caso de falta de acuerdo previo, D, Luis Angel los años pares y Dña. Cristina los años impares la parte de cada período vacacional que estará con ellos, debiendo avisar al otro progenitor de esta decisión con un mes de antelación al período vacacional por el que opte.

A estos efectos cada periodo vacacional estival se divide en dos partes: la primera mitad comprende los diez últimos días de junio y el mes de julio y la segunda mitad comprende el mes de agosto y los diez primeros días del mes de septiembre).

Las vacaciones de Navidad se reparten en dos períodos entre los días 22.a 30 de diciembre y entre el 31 de diciembre aÍ7 de enero.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos períodos de igual duración.

3º USO DEL DOMICILIO Y AJUAR CONYUGAL.

El uso del domicilio y ajuar conyugal se atribuirá a Dña. Cristina para que viva en él con sus hijos. D.

Luis Angel podrá sacar de la vivienda, previo inventario, sus bienes y enseres de uso personal.

Resulta evidente que en atención a los ingresos de cada cónyuge y las cargas que ha de soportar en el futuro el interés más necesitado de protección es el de Dña. Cristina . Ella no tiene trabajo pues se ha dedicado a las labores de la casa y a la crianza de los hijos. Todos los ingresos proceden de la explotación agraria de Don Luis Angel por lo que Doña Cristina no va a contar con ningún Ingreso por el momento y hasta que pueda encontrar un trabajo. Su salida del domicilio conyugal le dejaría por lo tanto totalmente desprotegida puesto que todos los Ingresos de la actividad agraria irían a parar a Don Luis Angel una vez que se haya producido el divorcio pues la explotación agraria es prácticamente de su exclusiva propiedad.

4º PENSIÓN DE ALIMENTOS: D. Luis Angel contribuirá a los alimentos de los hijos, con la cantidad mensual de 300 euros para cada hijo, es decir 600 euros en total. Esta cantidad será ingresada en la cuenta que al efecto designará Dña, Cristina , por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes.

La pensión será actualizada cada año mediante la aplicación a la cifra que en cada momento deba abonarse del IPC anual elaborado por el INE o índice que lo sustituya.

Ya hemos Indicado cuáles son los Ingresos de cada progenitor y la cuantía de la carga económica que supone cada hijo. Por esas razones, consideramos que la otra parte debe contribuir a los alimentos en la cantidad indicada.

5º PENSIÓN COMPENSATORIA: La situación económica familiar desarrollada en los puntos anteriores determina que el divorcio produzca desequilibro entre los cónyuges. Así las cosas, D. Luis Angel deberá entregar a Dña. Cristina la cantidad mensual de 1000 euros mediante Ingreso en la cuenta bancada que al efecto se designe, por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes.

La pensión será actualizada cada año mediante la aplicación a la cifra que en cada momento deba abonarse del IPC anual elaborado por el INE o índice que lo sustituya.

Para determinar las cargas en este apartado hay que tener en cuenta que Dña. Cristina abandonó su trabajo para: dedicarse a la atención de la familia y al cuidado de la casa, que carece de ingresos propios y que las cargas familiares que tendrá que soportar en el futuro no le facilitan precisamente el acceso al mercado laboral. Por estos motivos deberá fijarse a su favor una pensión compensatoria mensual no inferior a 1000 euros y por un tiempo mínimo de 5 años. Tal cantidad se ingresará en la cuenta que al efecto designará Dña.

Cristina por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes.

La pensión será actualizada cada año mediante la aplicación a la cifra que en cada momento deba abonarse del IPC anual elaborado por el INE o índice que lo sustituya.

6º CARGAS Y DERECHOS DEL MATRIMONIO: Esta parte interesa que, hasta que se produzca la definitiva liquidación del régimen económico matrimonial, se acuerde que la administración del mismo se entregue a D. Luis Angel , que deberá rendir cuentas cada mes repartiendo las ganancias obtenidas a partes iguales entre ambos.

Las cargas del matrimonio, deberán ser satisfechas descontando de los Ingresos comunes dichas cargas. En el caso de haber exceso de gastos, deberán ser abonados por Don Luis Angel pues él dispone de ingresos mientras que Doña Cristina no cuenta por el momento con ningún tipo de ingreso hasta que encuentre un trabajo a excepción de la pensión compensatoria. Esta cifra deberá ser actualizada en atención a la cuantía que se deba abonar, manteniendo siempre los criterios indicados.

7º La sentencia producirá la DISOLUCIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL'

SEGUNDO.- En cuanto a la primera alegación del recurso relativa a infracción o vulneración del principio de igualdad del derecho a un procedimiento con todas las garantías, que se formula en el recurso, al considerar la parte recurrente y demandante en la instancia que no había sido tratada en igualdad de condiciones respecto a la otra parte y se habían quebrantado las normas esenciales del procedimiento, la Juzgadora que en la resolución de instancia, después de hacer referencia en los dos primeros fundamentos de derecho (folio 430) a la valoración de las partes y los efectos derivados del artículo 102 CC , en el tercero de los fundamentos de derecho valora la guarda, custodia y régimen de visitas así como la pensión de alimentos, uso del domicilio familiar y cargas del matrimonio y administración y la pensión compensatoria.

Se alega en el recurso que todo el procedimiento rezuma desigualdad de trato en demérito o perjuicio de la demandante con referencia al informe psicológico, lo que suponía, según se expone en esa primera alegación, la causación de una profunda desigualdad, en la que también se añade una referencia relativa al Ministerio Fiscal que no había solicitado ni en sede de medidas provisionales ni en el procedimiento principal el interrogatorio de la demandante a pesar de que se discutía la guardia y custodia de los menores, teniendo en cuenta que el padre no iba a interesar el interrogatorio de la demandante, aunque sí extrañaba que el Fiscal, defensor de los intereses de los menores, no hubiese solicitado una prueba fundamental como era el interrogatorio de parte.

Se entendía que se había atribuido la guarda y custodia de los menores al padre sin mayor fundamento que el deseo de los menores, sobre todo después de haber probado ambas capacidades mental y parental.

A) En cuanto al principio de igualdad debe indicarse que este principio, recogido en el art. 14 de la Constitución , fundamenta que las partes deben de intervenir en el proceso en un plano de igualdad, porque hay que extrapolar ese principio a todos y cada uno de los sectores de la vida pública y, por consiguiente, debe de regir igualmente dentro del proceso.

Pero aún en el supuesto de que no existiese una declaración expresa en nuestra Constitución referente a la igualdad, habría que concluir que las partes deben de tener los mismos derechos, cargas, facultades o posibilidades; en efecto, la sentencia, como acto que pone fin al proceso, como acto esencial en la función jurisdiccional, no podría decirse que es un acto razonado que enjuicia un conflicto intersubjetivo, intentando ofrecer la eficacia, certeza y seguridad jurídicas, si en el proceso que antecede lógicamente a ella las partes no han tenido las mismas oportunidades de defender sus intereses, sus derechos, en definitiva su posición jurídica; si hubiera una parte con predominio sobre la otra es claro que el Juez no tendría en sus manos un mecanismo de tutela imparcial y su sentencia estaría muy condicionada por el predominio de esa parte.

Por tanto, la contradicción y la igualdad vienen impuestas por la propia esencia de la jurisdicción.

El proceso, que supone la jurisdicción, debe de estructurarse a base de actor del Juez y de las partes; ese es un proceso que no puede iniciarse sin que sea pedido por alguien que solicita la tutela efectiva de sus derecho o de sus intereses; es un proceso que la Constitución quiere que se articule con actos de alegación y actos de prueba que necesariamente han de ser públicos y que deben ser predominantemente orales; debe ser un proceso en el que rija el principio de inmediación y de igualdad entre las partes.

Fuera de lo anterior y de las consecuencias inmediatas que se puedan sacar de ello el resto de la estructura del proceso civil actual hay que buscarla fuera de la Constitución y fundamentarlo en lo que podemos llamar legalidad ordinaria y, más concretamente, en la naturaleza de los derechos materiales que se ponen en juego en el proceso.

Debe recordarse que este principio de igualdad en la realización de los lotes, que consagra el artículo 1.061 del CC , 'guardar la posible igualdad', ha sido interpretado por la doctrina jurisprudencial en el sentido de que la partición ha de estar presidida por un criterio de equidad y de observancia de una equitativa ponderación, pero que no se trata de una igualdad matemática absoluta, que la norma tiene un carácter orientativo u orientador, y asimismo, se condiciona la posibilidad de igualdad por las circunstancias concurrentes en cada caso, y por ello, si bien al partir, los contadores han de procurar cumplir este precepto, ello siempre será sobre la base de que 'sea posible' , ya que la formación de lotes depende de las circunstancias de cada caso, tanto de los bienes, -naturaleza, calidad, valor, posibilidad de su división, etc., como de las partes.

Así, dice el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 16 de enero de 2008, recurso núm. 4557/2000 , 'La reciente sentencia de esta Sala de 7 noviembre 2006 , que cita la de 25 noviembre 2004 , se pronuncia en los siguientes términos: 'La jurisprudencia ha declarado, en la interpretación de este precepto, que la partición ha de estar presidida por un criterio de equitativa ponderación ( SSTS de 30 de enero de 1951 ; 14 de diciembre de 1957 y 25 de marzo de 1995 ) y debe hacerse respetando la posible igualdad determinada por las circunstancias de cada caso ( SSTS de 8 de febrero de 1974 , 17 de junio de 1980 , 21 de junio de 1986 , 28 de mayo de 1992 , 15 de marzo de 1995 y 16 de febrero de 1998 ). Sin embargo, también se ha precisado que no se trata de una igualdad matemática o absoluta ( SSTS de 25 de junio de 1977 , 17 de junio de 1980 y 14 de julio de 1990 ), sino de una igualdad cualitativa ( STS de 13 de junio de 1992 ); que la norma tiene un carácter orientativo ( SSTS de 30 de noviembre de 1974 y 7 de enero de 1991 ); está dotada de un grado de imperatividad sólo relativo ( SSTS de 30 de noviembre de 1974 , 25 de junio de 1977 , 17 de junio de 1980 , 21 de junio de 1986 , 14 de julio de 1990 , 28 de mayo de 1992 , 15 de marzo de 1995 y 2 de noviembre de 2005 ); y no puede aplicarse cuando la infravaloración de los bienes se aplica en proporción semejante a todos los que integran el caudal relicto ( SSTS de 21 de abril de 1966 y 7 de enero de 1991 )......' B) En cuanto al derecho a un procedimiento con todas las garantías constitucionales debe referirse que el art. 24 de la Constitución eleva a la categoría de derecho fundamental, el derecho de toda persona a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales, que comporta, obviamente, el derecho a un proceso con todas las garantías, integrado por un conjunto de normas a cuyo cumplimiento están obligados tanto las partes como el órgano jurisdiccional, el cual, dado el carácter de orden público que las normas procesales tienen, debe controlar de oficio su cumplimiento y dar respuesta a las infracciones o violaciones que se produzcan, si bien, conforme establecen el artículo 24 de la Constitución y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , sólo se podrán dejar de resolver las cuestiones planteadas ante los Jueces y Tribunales cuando el defecto fuere insubsanable o no se subsanase por el procedimiento establecido en las leyes y sea de tal entidad que con él se cause indefensión, por haberse prescindido total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecidas por la ley, o por haberse infringido los principios de audiencia, asistencia y defensa. Por lo tanto no siempre que se produce una infracción de procedimiento procede declarar la nulidad de lo actuado, puesto que ello implica la retroacción de las actuaciones, con mayor dilación en la solución del conflicto planteado, lo que supondría la vulneración del citado precepto constitucional, de manera que el Juzgador debe valorar la entidad real del vicio advertido, su incidencia sobre los derechos de las partes, y si con ello se ha causado realmente indefensión o no, entendiendo por tal la privación a una parte del derecho a alegar y probar en el proceso sus derechos o intereses legítimos y a rebatir lo alegado por las demás partes, y sólo cuando el vicio observado sea de tal entidad podrá decretarse la nulidad.

Este imperativo de motivación de determinadas resoluciones judiciales, aparece pues vinculado a la efectividad de derechos fundamentales contemplados en el artículo 24 de la Constitución Española , cuales son: 1º) el ya mencionado de tutela judicial, que conlleva la necesidad de dar una respuesta motivada a cuantas cuestiones se suscitan en el procedimiento exenta de arbitrariedad; y 2º) el derecho a un proceso con todas las garantías, que supone la posibilidad de defenderse frente a la resolución en vía de recurso, conociendo -como decíamos- con plenitud toda su fundamentación y la 'ratio decidendi' que ha llevado al Juez a dictar su fallo. Consecuencia de ello es que la obligación de motivar las sentencias y autos constituye un requisito esencial que afecta a la validez de la resolución judicial.

Pese a ello, como también es sabido por las partes, el quid de tan imprecisa cuestión en la práctica se traduce en precisar los límites de la motivación debida, recordando que no es exigible una profusa exposición de los argumentos y razones en las que se apoya la decisión adoptada y que según los casos es incluso admisible una fundamentación escueta, siempre que de ésta aparezca que la decisión judicial responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajena a toda arbitrariedad, comprobando que el juicio formado por el Juzgador se basa no en meras intuiciones o hipótesis sino en el resultado que arrojan las pruebas practicadas en el juicio.

Por ello, y de acuerdo con esta doctrina, visto, además, el contenido de la resolución dictada en la instancia, no puede acogerse la alegación relativa a la vulneración de esos derechos, por cuanto que se resuelve motivadamente en relación con las pretensiones de las partes. Así, la referencia que se hace a la circunstancia de que el Ministerio Fiscal no haya interesado en el procedimiento la declaración de la parte demandada, no es una cuestión de la sentencia sino, en todo caso, correspondiente a la actuación del Ministerio Público e imputable a la actuación

TERCERO.- En cuanto a la segunda alegación sobre apreciación parcial de la prueba y error en la valoración de la prueba, en relación con el estudio de doña Cristina , que se exponía, refiriéndose que el Juzgadora de instancia no había tenido en cuenta las connotaciones de dolor, pena y tristeza por la fuerza la separación de sus hijos, además de una valoración injusta del testimonio que se desprendía de la diferente documental que también se mencionaba y del informe pericial (folio 479), en el tercer fundamento de derecho de la sentencia dictada en la instancia (folio 431), se hace referencia al informe del equipo psicosocial que entrevistó a los menores así como la documentación que se refería en ese fundamento, con mención del resultado de la exploración de los menores en la situación de los progenitores al tiempo de la separación y a fecha de la sentencia, e incluso, con referencia al hecho de que había sido el padre quien había tendido a los hijos tras la separación, de modo que se efectuaba un régimen de visitas con arreglo a la propuesta que llevaba a cabo el equipo psicosocial.

En cuanto a la valoración llevada a cabo en la instancia, debe indicarse que como ha manifestado esta Audiencia en SAP La Rioja, nº 291/2012, de 3 de septiembre , 'la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones más favorables a los intereses de la parte que recurre. Solamente cabe la revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.

En particular, y en cuanto a la prueba testifical...debemos recordar que su valoración ha de hacerse conforme a las reglas de la sana crítica y es función del Juez de instancia ante el cual se practicó. A este respecto debemos recordar que el Tribunal Supremo tiene dicho que la valoración de la testifical no está sujeta a reglas legales de valoración , de forma que el testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado, pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del juez sobre la veracidad de sus manifestaciones. Son las reglas de la sana crítica a las que deberá acudirse para realizar tal valoración, debiéndose entender las mismas como las más elementales directrices de la lógica humana (v. STS de 11 de abril de 1998 ). Siguiendo esta línea, el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil remite para la valoración de la prueba testifical a las reglas de la sana crítica, matizando que deberá tenerse en cuenta la razón de conocimiento del testigo , circunstancias que concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado, esto es, sin que incluso la tacha sea obstáculo para la valoración de la ciencia que hubieren dado los testigos tachados, conforme a las reglas de la sana crítica. En definitiva, este Tribunal de segunda instancia únicamente puede revisar la apreciación hecha por el Juez 'a quo' de la prueba practicada en su presencia, en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez «a quo», de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios.

Así, Sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de marzo de 1993 y Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1990 , 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998 .'...

En cuanto a la documental también siguiendo el criterio de SAP La Rioja 10 mayo 2013, número 164/2013, recurso 290/2012 , dicha prueba resulta válida para acreditar alegaciones de las partes, valorando su relevancia relación con el resto de elementos de prueba (como también se desprende de SSTS1 febrero 1989 , 18 diciembre 1990 y 6 febrero 1992 , entre otras).

Respecto a la prueba pericial, conviene indicar que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , establece que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, siendo reiterada la jurisprudencia que declara que dicha prueba es apreciable discrecionalmente pudiendo el juzgador prescindir de su resultado ( SS. del T.S. de 31-3-1992 , 4-6-1992 , 4-11-1992 , 30-12-1992 , 26-1-1993 , 4-5 - 1993 , 2-11-1993 y 7-11-1994 , entre otras), pero del mismo modo es constante la jurisprudencia que declara que la valoración atribuida en la instancia se ha de respetar, salvo que fuese desproporcionada, absurda o se manifieste irracional ( SS. del T.S. de 1-12-90 , 23-4-91 , 22-5-91 , 10-3-94 , 14-10 - 94 , 7-11-94 , 13-11-95 , 25-3-02 , entre otras)'.

En el presente supuesto consta diversa documental a los folios 256 y siguientes y dos dictámenes periciales a los folios 208 a 219 y 220 a 234, e informe del equipo psicosocial, folio 133, que ofrecen valoraciones distintas tal y como consta en ellos. Tal y como se expone al folio 209 y siguientes los resultados de las pruebas mostraban que doña Cristina estaba sufriendo por la separación de sus hijos, y que las circunstancias que concurrían habían podido influenciar en su inestabilidad emocional. Se añadía que el informe técnico de la Consejería de Políticas Sociales obrante en el auto 105/2016 de 3 de junio de 2016 del Juzgado de Primera Instancia 2 apreciaba que don Luis Angel está mejor capacitado en aquellos momentos para hacerse cargo de los hijos (folio 216).

El segundo informe se refería al emitido por la trabajadora social del equipo psicosocial de los Juzgados y que obra a los folios 132 y siguientes, del que se apreciaba que en él no existía método de valoración implicado ninguno de los miembros se entendía la necesidad de una nueva reelaboración del informe por parte de los evaluadores.

El informe del equipo psicosocial, obra los folios 133 y siguientes, y en él se hace referencia a las técnicas utilizadas, datos familiares, entrevistas, relaciones de pareja, situación, valoración del riesgo e intervención de los servicios sociales, mención de los menores, y en los apartados finales sobre valoración y propuesta.

En la resolución impugnada se hace referencia al informe psicosocial y en base a él se entiende que los niños necesitan tener relación con la madre, aunque no podía ofrecerles una atención de calidad (folio 432).

Conforme a ello, resuelve en el sentido que lo hace respecto del régimen de custodia y de visitas, resolución que se mantiene en esta alzada, dándose por reproducida la fundamentación recogida en la resolución impugnada.



CUARTO.- Respecto a la pensión de alimentos, y en atención a los ingresos del padre de los menores, que recoge expresamente al folio 434, se fija una pensión de alimentos de 130 € mensuales para cada hijo a abonar por la madre. Igualmente ambos progenitores deberían, contribuir al pago de gastos extraordinarios respecto a los menores, previa acreditación de su necesidad e importe y que expresamente se exponían.

Resolviendo de ese modo en atención a los ingresos de la parte obligada y a las necesidades del alimentista, y que fijaba en la cantidad expuesta en atención a los datos que se obtienen de la documental sobre remuneración y empleo de las partes, tal y como se expone expresamente en ese segundo fundamento de derecho a los folios 434 y 435, cuyo contenido se da por reproducida en la presente con su mantenimiento.

Respecto al uso y disposición del domicilio familiar, en el tercer fundamento de derecho (folio 435) se atribuye el uso y disfrute de la vivienda que fuese familiar en la localidad de DIRECCION000 , CALLE000 , propiedad de ambos cónyuges, a los menores Eugenio lleva y al padre Luis Angel , al quedar en su compañía, por concurrir en ellos el interés a proteger, criterio que se mantiene por cuanto que si la custodia se atribuye al padre, la Juzgadora a quo resuelve adecuadamente.

En cuanto a las cargas del matrimonio y administración, y vista la petición que se fórmula por la demandante, en el sentido de que se satisficieron las cargas con ingresos comunes y pago por el demandado respecto del exceso, en ese fundamento se resuelve sentido de que ambos cónyuges contribuirían a sostenimiento de las cargas con los recursos de que dispusiesen, y en particular al pago de la hipoteca, esto es 50%, conforme al título, en tanto que el demandado, en los términos previstos por la demandante, sin oposición de el, administraría y dispondría de los bienes comunes con obligación de rendición de cuentas, y siempre que permaneciese subsistente la sociedad conyugal de gananciales, criterio que asimismo se mantiene al resultar adecuado, conforme a lo resuelto en la instancia.

En cuanto a la pensión compensatoria en la demanda (folio 11) se pretendía que don Luis Angel debería entregar a doña Cristina la cantidad de 1000 € mensuales, revisable en con arreglo al IPC, y en la resolución de instancia se resuelve en el sentido de cifrar una pensión compensatoria de 200 € mensuales a abonar por Luis Angel a favor de Cristina mensuales durante un plazo de dos años, ya abonar de la forma expuesta en el punto sexto del fallo de la sentencia en relación con el quinto fundamento de derecho (folio 435 y 437).

Se resuelve de ese modo en cuanto a la documental obrante en la causa y resto de prueba practicada, en relación con la vigencia del matrimonio durante al menos 15 años, teniendo en cuenta el trabajo de Luis Angel en la agricultura y el de Cristina con empleo vinculado a la enología, con la adquisición de una vivienda por ambos sobre la que pesaba un préstamo hipotecario, además de que la demandante disponía de una vivienda por la que percibía una renta mensual así como el hecho de que la actora había dejado de trabajar en año 2007, coincidiendo con el nacimiento de su hija menor, trabajando en la fecha de la sentencia en una tienda por la que percibía 500 € al mes, aunque no estaba limitada, podía ejercer la profesión para que contaba con formación. Por ello fijaba esa pensión compensatoria, dado que la ruptura del matrimonio si que suponía un empeoramiento de su situación económica. Se mantiene también le criterio fijado la sentencia de instancia al resolverse del modo que se hace en él de forma adecuada.



QUINTO.- Se recoge en el motivo cuarto un apartado relativo a hechos nuevos (folio 491), y se hace referencia a la visita efectuada al Punto de Encuentro por doña Cristina cuando fue convocada para ello, sin que hubiese acudido al padre ni dado ninguna respuesta, además de que las visitas no se podían cumplir en dicho centro pues no abría los martes.

Por otra parte, tanto la recurrente como el Punto de Encuentro lo habían puesto en conocimiento del Juzgado y el padre se negaba cualquier cambio, afirmando que no podía desplazarse, de modo que los menores tendrían que ir solos y en autobús, y eso no podía ser.

Se consideraba que un padre con esa actitud no podía ejercer una guarda y custodia adecuada y lo que, además, representaba la irracionalidad de la valoración de la prueba en el procedimiento.

Consta documento la DIRECCION002 en los Procesos de Separación de sus progenitores de fecha 12 de febrero de 2017 (folio 497). En ese documento se hace referencia al tenor de la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2017 y, además, se pone de relieve: 'El equipo Técnico del Punto de Encuentro de DIRECCION001 tiene a bien informar que: El viernes 1 de diciembre de 2017 se recibió la sentencia arriba referenciada.< /i> El Equipo técnico del Punto de Encuentro Familiar intentó contactar con ambos progenitores para realizar la entrevista inicial y acordar la fecha de inicio del régimen de visitas, siendo el lunes 11 de diciembre 2017, día en el que se realizó la entrevista de acogida inicial con la madre y el domingo 14 de enero 2018 con don Luis Angel .

Debido a la disponibilidad del Punto de Encuentro Familiar, ambos padres se mostraron conformes de llevar a cabo el régimen de visitas los lunes 29 de enero y 5 de febrero de 2018.

El lunes 29 de enero, ambos acuden puntuales a la visita establecida. Doña Cristina acudió en primer lugar con regalos para los niños y fotos, de cuando eran pequeños.

Se observa que los menores de 14 y 9 años respectivamente acudieron serios y se mostraron nerviosos en las instalaciones del DIRECCION003 . Ambos verbalizaron su negativa de pasar a la estancia donde se encontraba su madre.

Tras diez minutos, y ante la reiterada negativa de los menores el Equipo Técnico, telefoneó a don Luis Angel quien acudió al DIRECCION003 , abandonando las instalaciones junto a sus hijos.

Doña Cristina ante esta situación mostró su disconformidad, abandonando las instalaciones disgustada.

El lunes 5 de febrero a las 11:15h telefoneó la madre informando de que la carretera estaba en mal estado, de que no tenía buenas combinaciones de autobús y de que estaba tomando antibiótico lo que le producía somnolencia, por lo que no podría desplazarse hasta la localidad de DIRECCION001 , para la visita de ese día.

Seguidamente se telefoneó a don Luis Angel para transmitirle la información.

De la descripción de los hechos de referencia se da traslado a este juzgado para debido conocimiento.' En consecuencia, y conforme a todo ello, se mantiene la sentencia recurrida cuyo contenido se da por reproducido en la presente con la consiguiente desestimación del recurso de apelación.



SEXTO.- La naturaleza del procedimiento y de las cuestiones debatidas, conducen a no hacer imposición de costas en el recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. OJEDA VERDE en nombre y representación de Dña Cristina contra la sentencia 29 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de DIRECCION000 , Autos de divorcio contencioso Nº 134/2016, de que dimana Rollo de apelación Nº 229/18, confirmando la sentencia impugnada.

No se imponen las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria doy fe.