Sentencia CIVIL Nº 183/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 28/2020 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A Nº 183

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Antonio Marín Fernández

Concepción Carranza Herrera

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE EL PUERTO DE SANTA MARÍA

JUICIO ORDINARIO Nº 759/2017

ROLLO DE SALA Nº 28/2020

En Cádiz, a 17 de junio de 2020,

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.

En concepto de apelante ha comparecido BANCO DE SANTANDER S.A.,representada por el Procurador Sr. Hortelano Castro, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Fernández Dopazo.

Como parte apelada han comparecido OSBORNE DÍEZ INVERSIONES S.L.,representada por el procurador Sr. Pineda Zafra y asistida por el letrado Sr. Benítez Caucelo.

Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Carranza Herrera, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de El Puerto de Santa María por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 11/11/2019 en el procedimiento civil nº 759/2017, se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la parte demandada contra la sentencia que estima la demanda formulada por Osborne Díez Inversiones S.L. y declara la nulidad por error en el consentimiento de los contratos financieros a plazo firmados por la actora con Banesto en fechas 22/03/2006, 17/03/2006 (en realidad es de fecha 17/11/2006) y 17/11/2007; en su consecuencia condena a los demandados a que devuelvan a la parte actora las cantidades entregadas en virtud de los mismos más los intereses devengados desde la firma de los contratos y de igual modo, la actora deberá abonar a Banco de Santander los rendimientos percibidos por los citados productos con sus correspondientes intereses; a continuación, la sentencia condena a la parte demandada a indemnizar a la actora en concepto de daños y perjuicios con la cantidad de 125.016'15 euros por el incumplimiento del deber de asesoramiento financiero, la cantidad de 103.883'96 euros como lucro cesante más el interés legal de estas cantidades desde la interposición de la demanda, con imposición de costas a la parte demandada.

La parte demandada formula recurso de apelación alegando resumidamente como motivos de su recurso los siguientes:

- La sentencia de instancia ha estimado una acción de nulidad por inexistencia de consentimiento tomando como base la doctrina y jurisprudencia aplicables a la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento.

- No concurren los requisitos para estimar la acción de nulidad radical por inexistencia de consentimiento.

- La acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento estaría caducada y no concurren los requisitos para su admisibilidad.

- Las acciones de indemnización de daños y perjuicios son improcedentes tanto la ejercitada por asesoramiento improcedente al no existir entre las partes una relación de prestación de servicios de asesoramiento financiero como la ejercitada en reclamación de lucro cesante.

- De estimarse procedente la nulidad de los contratos, la estimación de las acciones de indemnización por daños y perjuicios constituiría una doble condena para Banco de Santander y un enriquecimiento injusto en favor de Osborne Díez.

La parte actora se opone a los motivos del recurso formulado e interesa la desestimación del mismo y la ratificación de la sentencia de instancia con aplicación en su caso respecto a la acción de daños que su liquidación en ejecución de sentencia deberá ser adecuada a la doctrina contenida en la STS nº 646/2019 de 28/11/2019.

SEGUNDO.-Para la resolución de los motivos de recurso formulados se hace necesario hacer constar previamente los hechos que han quedado debidamente acreditados por los documentos acompañados a los respectivos escritos de demanda y de contestación.

Está reconocido por las partes y acreditado documentalmente que entre la entidad actora y la demandada se suscribieron los siguientes contratos:

· Contrato financiero a plazo NUM000 suscrito el 22 de marzo de 2006 por importe de 150.300 Euros y duración a 16/12/2008.

· Contrato financiero a plazo NUM001 suscrito el 17 de noviembre de 2006 por importe de 300.000 Euros y duración a 2/11/2009.

· Contrato financiero a plazo NUM002 suscrito el 7 de noviembre de 2007 por 280.000 Euros y duración 9 /10/2010.

Está igualmente reconocido por las partes que al vencimiento del primer contrato se recuperó la inversión, no obteniéndose rendimiento alguno; al vencimiento del segundo se obtuvieron Acciones de BBVA con un valor en ese momento de 198.153,85 EUR y una pérdida de 101.846,15 EUR así mismo en los años 2007, 2008 y 2009 la mercantil habría recibido de BANESTO en virtud del contrato tres cupones de 1'5% sobre el nominal con un total de 4.500 Euros x 3 = 13.500 euros, sufriéndose una pérdida para el cliente de 88.346,15 euros y finalmente, en el tercero de los contratos, se suscribe el 07/11/07 con un desembolso en ese momento de 280.000 euros, resultando con vencimiento, aproximadamente tres años más tarde, el 9 de noviembre de 2010, con Subyacente Acc. BANCO SANTANDER, llegada esa fecha de vencimiento y en lugar de los 280.000 euros invertidos OSBORNE DIEZ INVERSIONES SL habría recibido 20.021 Acciones de BANCO SANTANDER con un valor en ese momento de 180.329 EUR y una pérdida de 99.670 EUR así como cupones o intereses por 63.000 Euros por lo que la pérdida en este contrato asciende a 36.670 Euros.

En la demanda se ejercitan las siguientes acciones:

I .- Nulidad por haber incurrido la demandante en un vicio de Nulidad, vicio del consentimiento en su modalidad de ERROR OBSTATIVO en cada uno los contratos litigiosos, y en todo caso en los dos primeros ante la inexistencia de firma valida. Y en todos los casos al no haber prestado el actor su consentimiento para la compra de Bonos Estructurados siendo, por tanto, nulos dichos contratos bancarios.

Tras ello se ordene anular y dejar sin efecto todas las operaciones (extracto, intereses, amortizaciones, suscripciones, etc.) que a resultas de los inexistentes contratos de compra se hayan realizado en la cuenta de ahorro titularidad de la actora. Con la obligación de las partes de restituirse recíprocamente las cantidades percibidas por razón de las mismas conforme al art. 1.303 CCiv lo que determina que, como criterio general, ambas partes deberán quedar en idéntica situación patrimonial a la que hubieran tenido en el supuesto de no haber suscrito los contratos objeto de la litis, con sus frutos e intereses desde el momento de devengo y hasta la fecha de la presente resolución, devengando las sumas que debieran restituirse las partes recíprocamente el interés del artículo 576 de la LEC.

II.- Subsidiariamente a esta, la nulidad de los referidos contratos por el reiterado incumplimiento por la entidad de la normativa imperativa que regula los derivados financieros, en particular por el incumplimiento del deber de información en aplicación del art. 6.3 del Ccivil. Tras ello conforme al art. 1.303 CCiv se ordene anular y dejar sin efecto todas las operaciones (extracto, intereses, amortizaciones, suscripciones, etc.) que a resultas de los inexistentes contratos de compra se hayan realizado en la cuenta de ahorro titularidad de la actora en los mismos términos del apartado I.I.

III.- Estimando en cualquier caso la acción de reclamación de daños y perjuicios por existencia de asesoría negligente sobre los tres denominados contratos financieros a plazo comercializados por Banesto identificados al principio de la demanda y tal como se desarrolla en el Fundamento Derecho noveno de la presente demanda y del art. 1.101 Código Civil. Reclamando indemnización por los siguientes importes:

Por nefasto asesoramiento en un importe igual al de los perjuicios causados que se cifra en 125.016'15 euros.

Como lucro cesante la cantidad de 103.883'96 euros, importe de los intereses legales calculados desde la fecha del asiento en la cuenta de la actora o subsidiariamente intereses legales desde la interposición de la demanda.

TERCERO.-En el primero de los motivos del recurso se denuncia que la sentencia de instancia ha estimado una acción de nulidad por inexistencia de consentimiento tomando como base la doctrina y jurisprudencia aplicables a la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento.

En efecto, en la demanda no se ejercita una acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, por haber incurrido la demandante en error en el consentimiento, acción que estaría caducada por el transcurso de los cuatro años que establece el art. 1301 del Ccivil para el ejercicio de este tipo de acciones a contar desde la consumación del contrato y dado que los contratos cuya nulidad se pretende vencieron entre los años 2008 y 2010 por lo que a la fecha de presentación de la demanda en 2017, había transcurrido sobradamente el plazo de cuatro años que se establece en el precepto citado.

El error obstativo en el que se fundamenta la acción ejercitada es un supuesto de nulidad radical que equivale a la inexistencia de consentimiento y no puede confundirse con el error en el consentimiento como causa de anulación de un contrato pues mientras en aquel existe una discordancia inconsciente ente la voluntad interna y la declarada, produciéndose cuando nunca se quiso lo que se declaró( STS de 22/12/1999, que alude a las de 23/05/1935 y 17/10/1989), en el error como vicio del consentimiento, hay consentimiento pero se ha prestado por error y puede ser causa de anulación del contrato; la diferencia entre la nulidad radical o absoluta y la nulidad relativa o anulabilidad es importante en tanto que la primera además de poder ser apreciada de oficio por los tribunales, no prescribe nunca mientras que la anulabilidad de los contratos por vicio del consentimiento está sometida al plazo de caducidad de cuatro años establecido en el art. 1301 del Ccivil.

Sobre la diferencia entre un tipo y otro de error, la STS de 10/04/2001, con referencia a la STS de 22 Dic. 1999, señalaba 'es preciso establecer una sustancial diferencia entre el error-vicio de la voluntad, regulado en el artículo 1266 del Código Civil, el cual provoca la anulabilidad de los contratos, que únicamente puede ser instada por los obligados principal o subsidiariamente en virtud de ellos - -salvo que sean quienes han producido dicho error-- y el error obstativo, con el que se designa lafalta de coincidencia inconsciente entre la voluntad correctamente formada y la declaración de la misma,divergencia que excluye la voluntad interna y hace que el negocio sea inexistente por falta de uno de sus elementos esenciales'.

Aún cuando en la demanda se interesa que se declare la nulidad del contrato por error obstativo, en la sentencia de instancia se utiliza como fundamento la doctrina jurisprudencial del error en el consentimiento en este tipo de contratos financieros complejos y se concluye en el Fundamento de Derecho Segundo afirmando que ha existido un incumplimiento del deber de información hacia una cliente que no consta sea conocedora o experta en productos complejos estructurados que provoca un error del consentimiento esencial en cuanto afecta al objeto del contrato y excusable por no superarse mediante la sola lectura de la única documentación entregada, que provoca la anulación del contrato de conformidad con el art. 1266 CC en relación con sus artículos 1265, 1300 y concordantes.

Los artículos 1265 y 1266 hacen referencia al consentimiento prestado por error o al error como vicio del consentimiento.

Esta conclusión de la sentencia de instancia no queda desvirtuada por el contenido del Fundamento Tercero al que se alude por la parte apelada, fundamento dedicado al perfil inversor de la actora en el que se afirma que la demandante que es una entidad mercantil familiar formada por el matrimonio y los hijos carece de experiencia inversora y de conocimientos expertos en esta materia de la inversión financiera, siendo su perfil minorista o no profesional, sin que la alusión al error obstativo en el último párrafo de este fundamento signifique que en la sentencia de instancia se considere que en efecto ha habido en la firma de los contratos un supuesto de inexistencia de consentimiento sino un consentimiento prestado por error por falta de conocimientos especializados sobre este tipo de productos financieros.

Este motivo de recurso debe ser por tanto estimado.

CUARTO.-Se alega como segundo motivo del recurso que no concurren los requisitos para estimar la acción de nulidad radical por inexistencia de consentimiento, debiendo señalarse al respecto que consideramos que en efecto no concurre en el caso de autos un supuesto de falta de consentimiento por error obstativo en tanto que la demandante a través de su apoderado o representante firmó los contratos financieros a plazo cuya nulidad pretende, no existiendo discordancia alguna entre la voluntad interna y la manifestada con esa firma sin perjuicio de que hubiera podido incurrir en error en la formación del consentimiento al manifestar no conocer la naturaleza del producto contratado y sus riesgos asociados, cuestión que afecta a una acción no ejercitada en la demanda, la acción de nulidad por error vicio del consentimiento y que en caso de ejercitarse estaría caducada.

Ello es así en tanto que en los tres contratos firmados se indica que se trata de contratos financieros a plazo, su fecha, la de su vencimiento, su importe, las acciones subyacentes y otros muchos extremos y la parte puede alegar que sufrió error al contratar estos productos, que no conocía su naturaleza, su complejidad, sus riesgos, lo que afecta a la formación del consentimiento, a haber prestado el consentimiento por error pero no que exista una discordancia entre una voluntad correctamente formada y la manifestación de la misma; por el contrario lo que manifiesta la representante de la demandante es que no sabía en que consistían los contratos, que pensaba que estaba firmando un plazo fijo, que nunca hubiera firmado un contrato en el que pudiera perder todo el dinero de la finca..., todo lo cual puede evidenciar un error en la formación del consentimiento pero no una disconformidad entre la voluntad correctamente formada y su manifestación.

Plantea también la parte actora/apelada que había solicitado la nulidad radical de dos de los contratos, los dos primeros, por falta de firma válida, debiendo indicarse al respecto que dado que dichos contratos estaban firmados por el esposo de la administradora de la sociedad con el conocimiento y consentimiento de la misma, quien manifiesta que era su marido quien se encargaba de estas cuestiones y es a raíz de su enfermedad cuando ella tiene que asumir determinadas funciones, consideramos que estos contratos no pierden su validez y eficacia por el hecho de que hubiera actuado en nombre de la sociedad creada por la familia para la realización de inversiones con el capital procedente de la venta de una finca, el padre y esposo Don Patricio como apoderado de aquella pues la administradora de la sociedad conociendo la existencia del contrato no ha ejercitado en ningún momento frente a su marido una acción de anulación por abuso en el ejercicio del poder que pudiera tener de hecho o de derecho.

En cuanto a la acción subsidiaria de nulidad radical de los contratos por infracción de las normas imperativas sobre las obligaciones de información que también se ejercita en la demanda con carácter subsidiario, a este respecto existe una doctrina jurisprudencial consolidadada, reiterada por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencia de 23/10/2019 que señala: 'Decisión del tribunal: la infracción de las normas de conducta del mercado de valores no determina la nulidad radical del contrato con base en el art. 6.3 del Código Civil

1.- La jurisprudencia de este tribunal afirma que la infracción de las normas que establecen los deberes de información de las entidades bancarias no determina la nulidad radical de los contratos que estas celebren con sus clientes. No es aplicable a estos casos la sanción de nulidad de pleno derecho prevista en el art. 6.3 del Código Civil . Las sentencias 716/2014, de 15 de diciembre , y 323/2015, de 30 de junio , han declarado, con relación al incumplimiento de las normas que imponen los deberes de información respecto de los productos y servicios de inversión, que las normas reguladoras del mercado de valores no prevén la nulidad de los contratos de inversión en cuya concertación la empresa de inversión haya incumplido los deberes de información, sino sanciones administrativas.

2.- En la primera de esas sentencias, afirmamos:

'Como recordamos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, la reseñada STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), pone de relieve que, 'si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias'. En consecuencia, 'a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail (C- 591/10 ), apartado 27]'.

'De este modo, la normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo que nos lleva a analizar si, de conformidad con nuestro derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento del deber de recabar el test de conveniencia, al amparo del art. 6.3 CC . [...]

'La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79 bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007 , al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' (art. 99.2.bis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss LMV).

'Con lo anterior no negamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 .

'Pero la mera infracción de estos deberes, en concreto, en este caso el deber de recabar el test de conveniencia, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, como pretende el recurrente, por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites autonomía privada de la voluntad ( art. 1255 CC )'.

3.- Esta doctrina es igualmente aplicable a la normativa anterior a la trasposición de la Directiva MiFID y también a la infracción de las normas que obligan a la empresa de inversión que presta asesoramiento a informarse sobre el perfil del cliente y sus necesidades de inversión, además de a informarle de la naturaleza y riesgos del producto que le oferta, pues todas ellas forman parte de las normas de conducta de las empresas que operan en elmercado de valores.

4.- El art. 95 de la Ley del Mercado de Valores , en la redacción vigente cuando se concertaron los contratos, preveía la sanción administrativa para quienes infringieran las normas de ordenación o disciplina del mercado de valores, entre las que estaban las normas de conducta de las empresas que operan en este mercado.

5.- Por tanto, la conclusión de que no es aplicable la sanción de nulidad absoluta prevista en el art. 6.3 del Código Civil al contrato en cuya concertación la empresa de inversión infrinja las normas de conducta que establece la normativa de mercado de valores, puede aplicarse también al incumplimiento de obligaciones impuestas por esta normativa distintas de la mera obligación de información al cliente.

En definitiva y como señala el Tribunal Supremo el incumplimiento de los deberes legales de información en esta materia tenía y tiene prevista una sanción administrativa al efecto sin perjuicio de que dicho incumplimiento genere un error que vicie el consentimiento e incluso de la presunción de dicho error que determinaría la posibilidad de anulación del contrato, acción no ejercitada en la demanda, por lo que la acción subsidiaria de nulidad de los contratos por el incumplimiento del deber de información en aplicación del art. 6.3 del Ccivil, también debe ser desestimada.

QUINTO.-En el tercero de los motivos del recurso se alega que la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento estaría caducada y no concurren los requisitos para su admisibilidad.

Como hemos dicho la acción ejercitada en la demanda no era la de anulación de los contratos por error vicio sino la de nulidad por error obstativo, no siendo por ello necesario entrar a examinar si una acción no ejercitada está o no caducada que lo estaría por la razón ya expuesta de que desde el vencimiento de los contratos en los años 2008, 2009 y 2010 hasta la presentación de la demanda en 2017 ha pasado sobradamente el plazo de cuatro años que establece el art. 1301 del Ccivil. Tampoco es por ello necesario examinar si concurren los requisitos para la estimación de una acción no ejercitada.

SEXTO.- Finalmente, se alega por la parte apelante que las acciones de indemnización de daños y perjuicios son improcedentes tanto la ejercitada por asesoramiento negligente dado que nunca existió una relación de prestación de servicios de asesoramiento financiero como también la de lucro cesante.

El Tribunal Supremo mantiene de forma reiterada una jurisprudencia, ya consolidada, en la comercialización de los productos financieros complejos, conforme a la cual 'el incumplimiento de las obligaciones de información por parte de la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento.Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento. Es decir, aun cuando se considere que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que el inversor no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento'. Así lo mantiene en sentencia de 28/11/2019 con referencia a otras anteriores SSTS de 13/09/2017, 23/03/2018 y 31/01/2019, entre otras, indicando también 'en la demanda también se ejercitó subsidiariamente una acción de indemnización de daños y perjuicios, al amparo del art. 1101 CC , por el negligente cumplimiento por la entidad financiera de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en la venta asesorada de los productos financieros litigiosos, la misma debe ser examinada...'.

Añadiendo 'La jurisprudencia de esta sala, como recuerdan las sentencias 677/2016, de 16 de noviembre , 62/2019, de 31 de enero , y 249/2019, de 6 de mayo , con cita de otras anteriores, reconoce que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC , por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión. En tales casos, además de identificar este incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones de la empresa que presta servicios de inversión, debe haber una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable'( STS de 4/11/2019 ).

La primera cuestión que se plantea es si hubo en este caso la relación de asesoramiento negada por la parte apelante; respecto de esta cuestión, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo en el ámbito de la contratación financiera que 'Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la empresa de inversión ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición ( sentencias 102/2016, de 25 de febrero y 411/2016, de 17 de junio ). Los deberes de información que incumben a la entidad no desaparecen porque sea el cliente el que se dirige a la entidad con intención de invertir' ( STS de 21/03/2018). Es también doctrina reiterada, recogida entre otras en STS de 12/01/2015 'que no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco .... cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado'.

Para tener por acreditado que en el caso de autos existió una relación de asesoramiento entre la entidad demandante y la entidad Banesto no es correcto atender en exclusiva a la testifical del empleado de la propia entidad bancaria y sólo a parte de ella como hace la parte apelante, considerándose que sí existió dicho asesoramiento en atención a las circunstancias que concurren en este caso; la entidad demandante es una empresa familiar integrada por un matrimonio y sus hijos, siendo los firmantes de los contratos suscritos el esposo en los dos primeros casos y la esposa en el tercero de los contratos; el Sr. Patricio era ganadero y la Sra. Carla ama de casa; el empleado de la demandada que comercializó los productos es amigo íntimo de la familia y todos los contratos se suscribieron con su intervención en la vivienda familiar de los representantes de la actora a la que acudió en cada ocasión dicho empleado y amigo, quien reconoce que se dedica a la gestión de capitales y que se ofreció para ayudar a la familia a gestionar parte del dinero obtenido de la venta de una finca; siendo así, ninguna duda nos cabe de la realidad de la existencia de asesoramiento lo que confirman las manifestaciones de la Sra. Carla cuando dice que era Leopoldo, el empleado de la demandada, quien les decía lo que les convenía, quien para ellos era asesor, amigo y todo.

Existiendo por tanto asesoramiento, tanto en la normativa española anterior a la trasposición de la Directiva Mifid al Derecho Español como con posterioridad a dicha incorporación, los deberes de información y de conducta a las empresas que prestaban estos servicios de inversión eran muy exigentes; en el caso de autos, todos los contratos se suscribieron con anterioridad a la reforma de la Ley del Mercado de Valores por Ley 47/2007, de 19 de diciembre.

Dice al respecto la STS de 16/07/2019 'Las obligaciones de información de las entidades financieras en los contratos anteriores a la incorporación al Derecho español de la normativa MiFID. 1.- La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE.

2. - No obstante, antes de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el producto que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. A lo sumo, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa.

3.- Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha a los contratos analizados, y expresamente invocado en el recurso, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba lasnormas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores.Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe,sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstosy del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes,de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

'1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientestoda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversióny deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. '3. Lainformación a la clienteladebe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata.Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

En el caso de autos, para resolver sobre la cuestión debatida relativa a si hubo o no un asesoramiento incorrecto y si dicha falta fue la causa del perjuicio sufrido por la demandante, consistente en la no obtención de rendimientos en uno de los contratos y en la pérdida de parte de la inversión en los otros dos contratos suscritos, no puede dejar de tenerse en cuenta que la entidad demandante no sólo suscribió con la demandada los tres contratos litigiosos a los que estamos haciendo referencia sino también otros dos contratos iguales, uno en 2005, 31/10/2005, con un capital no garantizado de 300.000 euros y con vencimiento a fecha 27/10/2009 y otro de fecha 19/06/2009, por importe de 74.500 euros con vencimiento en 2011 y el 95% del capital garantizado; estos contratos no tuvieron pérdidas y no son objeto de la demanda. Igualmente se ha de tener en cuenta que tanto el Sr. Patricio como la Sra. Carla en representación de Osborne Díez Inversiones S.L. fueron sometidos a lo largo de los años 2006 y 2007 a tres test sobre el perfil inversor de la entidad a la que representaban, test rellenados a mano mediante círculos en un caso y cruces en otro; en ambos casos se afirma por los firmantes de dichos test que hacían inversiones a más de cinco años, que desean obtener una rentabilidad alta en el primero de los test, media en el segundo, que invierten habitualmente en renta variable, que invierten menos de un 15% del patrimonio, que no vendería en caso de pérdida, que con frecuencia invierte en activos de riesgo; en el test de conveniencia hecho a la Sra. Carla el 7/11/2007 también afirma que conoce la renta variable, los fondos de inversión, los productos estructurados sin garantía de capital.

Por otro lado, examinados los contratos litigiosos así como los otros dos también firmados por la demandante a través de uno u otro de sus apoderados y también las órdenes de contratación de los contratos financieros suscritos, firmadas todas ellas en fechas anteriores a las de los contratos, en concreto en fechas 13/03/2006, la del contrato de fecha 22/03/2006, 30/10/2006 la del contrato de fecha 17/11/2006 y 7/11/2007, la del contrato de fecha 17/11/2007, se puede constatar que en las mismas como también en los contratos se pone de relieve en letras mayúsculas y en negrita la principal característica del producto, si el capital está o no garantizado; así en la primera de ellas se hace la advertencia expresa de que se trata de una orden de contratación de un contrato financiero con capital garantizado en el que no está garantizada la remuneración; así aparece como aviso importante en negrita y mayúscula en la parte final del contrato justo encima de la firma del cliente. En la segunda y tercera orden también se hace constar en mayúscula y en negrita que el capital no está garantizado, lo que se repite como aviso importante en el último folio justo encima de la firma. Esta información se reitera en los contratos.

Por otro lado, no puede obviarse que como han reconocido las personas que han sido interrogadas en la vista, en los momentos en que se reunían con el empleado del banco para suscribir los contratos estaban habitualmente el asesor de la empresa Sr. Ruperto quien figura como apoderado de entidades que entre otras actividades se dedican a las inversiones así como también uno de los hijos del matrimonio titular de la demandante que en octubre de 2005 fue contratado por Banesto como mediador.

Siendo así, consideramos que no está acreditado que hubiera un asesoramiento negligente por parte de la demandada a través de su empleado por ofrecer y recomendar a la actora productos de riesgo como los contratados pues el perfil de la entidad aunque minorista en el sentido de no profesional, no era conservador sino arriesgado como resulta de las contestaciones dadas por ambos apoderados a las cuestiones planteadas en los test cumplimentados y en definitiva se trata de productos en los que la inversión y la ganancia depende del valor de las acciones subyacentes lo que podía ser perfectamente conocido y asumido por los representantes de la demandante según las respuestas reiteradas a las que nos hemos referido; tampoco existe falta de información sobre los riesgos de los productos contratados cuyos riesgos principales de no garantizarse el capital o el rendimiento se da al contratante de forma clara y sencilla de entender en la fase precontractual de la contratación y también en el propio contrato.

El Tribunal Supremo en sentencia de 23/10/2019, en un asunto que presenta similitudes con el que resolvemos, señala: '1.- Para que pueda estimarse una acción de indemnización de daños y perjuicios derivados de un incumplimiento contractual es preciso que exista un incumplimiento de una obligación derivada de un contrato (aunque esa obligación sea consecuencia de la regulación legal del contrato) y que ese incumplimiento haya causado un determinado daño que sea imputable jurídicamente al incumplimiento'. Añadiendo 'El simple hecho de que las acciones que servían de subyacente a los productos de inversión cotizaran a la baja no es determinante de que su desconocimiento causara un daño a los demandantes. Que las acciones, hasta un determinado momento, hubieran cotizado a la baja no era obstáculo para que esa cotización se invirtiera y cotizaran al alza. 5.- Por otra parte, la cotización a la baja de las acciones que constituían el subyacente era un hecho cuyo conocimiento estaba al alcance de unos inversores del calibre de los demandantes puesto que eran acciones de sociedades importantes que cotizaban en bolsa. Además, en el caso de los contratos celebrados en el año 2007, si al llegar las fechas de amortización anticipada, esta no se produjo, era porque el valor de las acciones que constituían el subyacente no estaba por encima del valor inicial. Todo esto supone que unos inversores de las características de los demandantes podían tener conocimiento de la evolución de los subyacentes sin realizar especiales esfuerzos'.

Consideramos por lo expuesto que la prueba practicada acredita que a los apoderados de la actora se le dio información suficiente sobre las características del producto contratado y de sus riesgos asociados así como que dichos contratos suscritos de manera sucesiva durante los años 2006 y 2007 además de los que ya había contratado en 2005 y después en 2009, eran adecuados a los conocimientos y al perfil inversor de la demandante, todo lo cual debe llevar consigo la estimación del recurso formulado y en consecuencia la desestimación de la demanda con imposición de las costas de primera instancia a la parte actora

SEXTO.-La estimación del Recurso de apelación lleva consigo que no se haga imposición alguna de las costas de segunda instancia conforme establece el art. 398 de la LECivil.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por BANCO DE SANTANDER S.A.,contra la sentencia de fecha 11/11/2019 dictada por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de El Puerto de Santa María en los autos ya citados, REVOCAMOS la misma y en su lugar DESESTIMANDO la demanda formulada por OSBORNE DÍEZ INVERSIONES S.L.contra BANCO DE SANTANDER S.A.,absolvemos a referida demandada de las pretensiones contenidas en la demanda, con imposición de las costas de primera instancia a la parte actora y sin hacer imposición alguna de las costas de segunda instancia.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.