Sentencia CIVIL Nº 183/2021, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 112/2021 de 07 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00183/2021

Modelo: N10250

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA

Teléfono:941 296 568 Fax:941 296 488

Correo electrónico:audiencia.provincial@larioja.org

Equipo/usuario: MRN

N.I.G.26089 42 1 2019 0004718

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000112 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de LOGROÑO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000679 /2019

Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador: SARA GARCIA-APARICIO SALVADOR

Abogado:

Recurrido: Federico

Procurador: MONICA NORTE SAINZ

Abogado: SERGIO RUIZ PERRELLA

SENTENCIA Nº 183 DE 2021

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE ACCIDENTAL:

DON RICARDO MORENO GARCIA

MAGISTRADOS:

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

En LOGROÑO, a siete de mayo de dos mil veintiuno.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario nº 679/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 112/2021; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 29 de diciembre de 2020 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Logroño en cuyo fallo se recogía:

Que estimando la demanda presentada por Federico, representado por la Procuradora Sra. Norte Sainz, frente a BANCO SANTANDER S.A., declaro que la entidad demandada incumplió las obligaciones legales establecidas por el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre y el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, con respecto a los contratos de adquisición de acciones identificados en el Hecho Primero de la demanda, y CONDENO a la demandada a indemnizar al demandante la cantidad de 30.884 €, más los intereses legales desde la fecha de reclamación extrajudicial, y al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la demandada Banco Santander presentó escrito interponiendo ante el Juzgado el recurso de apelación, del cual se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. La representación de la parte demandante presentó en plazo legal escrito de oposición al recurso

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo para el 6 de mayo de 2021; designándose Ponente al Magistrado de esta Sala Ilmo Sr. don Fernando Solsona Abad.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.-Es de destacar ya que la demanda interpuestaque da vida a esta 'litis' , tal como ya indica expresamente en su propio encabezamiento, tenía por objeto el 'ejercicio de una acción de resarcimiento de daños y perjuicios basada en la infracción grave del deber de informacióna los accionistas, al ocultar la entidad bancaria la verdadera situación financiera de la misma, no reflejar en sus balances ni en sus folletos la imagen fiel del banco y no informar de los riesgos posteriores a la contratación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos relativos al incumplimiento del folleto de emisión e información financiara anual y semestral ( arts 38 y 124 TRLMV) y en relación a la falta de información relativa al riesgo de intervención de la J.U.R.'

Como vemos, la acción ejercitada en la demandaNO instaba la nulidad del contratode adquisición de las acciones y por lo tanto NO invocaba vicio-error del consentimiento.

Con base en ello, la demandante DON Federico solicitaba que Banco Popular, SA (hoy Banco Santander) fuera condenado, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, al pago a la demandante de la cantidad de 30.884 euros que el actor desembolsó el12 de octubre de 2016por la adquisición en el mercado secundario de 28.000 acciones de la entidad demandada, adquisición que realizó basándose en la información del folleto emitido por esta y la información que esta publicaba y facilitaba.

2.-La sentencia del Juzgado de Primera Instanciaestimó la demanda y condenó a la demandada a resarcir esos daños y perjuicios.

3.-Frente a esta sentencia Banco Popular, S.A. (hoy Banco Santander) interpone recurso de apelación. El recurso se basa, en resumen, en los argumentos siguientes:

a)Peticiones de decisión prejudicial planteadas por la Audiencia Provincial de A Coruña al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la eventual incompatibilidad del régimen de remedios civiles anulatorios y resarcitorios contemplado por el ordenamiento nacional español (en el que se incardinan las acciones ejercitadas por la parte demandante) con la regulación del sistema europeo de resolución de entidades de crédito. Suspensión de este procedimiento hasta que se resuelva esa cuestión prejudicial.

b)Arguye en segundo lugar 'Errónea valoración de la prueba. Ni las cuentas anuales de Banco Popular ni el folleto de ampliación de capital de 2016 contenían irregularidades.El Banco sí reflejó la imagen fielde su patrimonio en las Cuentas Anuales de los últimos años y sí cumplió con los deberes de información que le eran exigibles'.

Sostiene que el informe pericial aportado por la parte actora no evidencia que las cuentas anuales de Banco Popular ni el folleto de ampliación de capital de 2016 contuvieran irregularidades.

Ataca la apelante la sentencia de instancia imputando a la misma error en la valoración de la prueba al entender que delinforme pericialaportado por la actora no se evidencia que las cuentas anuales de Banco Popular ni el folleto de ampliación de capital de 2016 contuvieran irregularidades, y ello en cuanto las cuentas anuales de Banco Popular constan auditadas por el auditor PricewaterhouseCoopers y supervisadas por la CNMV, sin que existan evidencias técnicas de que el trabajo efectuado por el auditor fuera incorrecto; Banco Popular ha superado los ratios y controles de solvencia, siendo la causa de la resolución una situación de iliquidez, no de insolvencia; los métodos de valoración propuestos por los peritos para las partidas de créditos morosos y activos inmobiliarios son incorrectos e incompletos y la reexpresión de las cuentas en abril de 2017 fue voluntaria y no tuvo un impacto significativo en las cuentas de Banco Popular. Mantiene así la apelante que la entidad reflejó en todo momento la imagen fiel de su patrimonio.

c)' Error en la valoración de la prueba, puesto que no concurrirían los presupuestos para la atribución de responsabilidad atendiendo al régimen especial de responsabilidad civil derivada del folleto'. En el recurso cita en su apoyo el criterio mantenido en el Acuerdo de unificación de criterios, alcanzado por unanimidad por las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Asturias, en relación con las acciones de reclamación de daños y perjuicios interpuestas por los accionistas de Banco Popular por incumplimiento de la Ley del Mercado de Valores, en caso de adquisición de acciones tanto en mercado primario, como en el secundario. Al respecto, según se indica en el meritado Acuerdo, de fecha 15 de octubre de 2019, la Ley 11/15, la Directiva 2014/59 y el Reglamento de la UE de 15 de junio de 2014, 'impide a los accionistas perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios derivados de la amortización de sus títulos acordada el 7 de junio de 2017 por la Junta Única de Resolución, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponderles frente a otras personas que pudieran ser responsables de lo sucedido, o de la posibilidad de acudir a los mecanismos de salvaguarda que prevé la citada Ley 11/15'.

Igualmente invoca que este criterio es compartido en el Acuerdo de 24 de febrero de 2020 alcanzado por la Audiencia Provincial de Cantabria. Cita igualmente algunas resoluciones más de Audiencias Provinciales.

Alega la falta de legitimación pasiva de Banco Santander para soportar la acción indemnizatoria estimada por la Sentencia, porque de conformidad con la Ley 11/2015, los limitados efectos jurídicos de la fusión por absorción verificada entre Banco Popular y Banco Santander, conducirían a estimar que dicha venta se produjo sin asunción de cargas frente a los accionistas del Banco.

d)Subsidiariamente, sostiene que no concurren los presupuestos para estimar la acción indemnizatoria por incumplimiento de la normativa del mercado de valores. Improcedencia de la responsabilidad por el folleto informativo, pues el folleto informativo al haber aprobado por la CVNMV goza de presunción de veracidad.

El descenso de la cotización de la acción a partir de determinado momento con posterioridad no fue en modo alguno consecuencia del anuncio de supuesta información veraz que rectificaría la alegada información falsa, sino de la decisión personal del inversor, que optó por mantener su inversión en lugar de vender las acciones, especulando sobre la futura evolución de la cotización de la acción.

Señala la apelante que la ausencia de relación de causalidad con el supuesto perjuicio, con carga de la prueba que, expresamente, corresponde a la parte demandante y no ha cumplido, impediría cualquier generación de responsabilidad. Añade 'el Banco nunca sería responsable de las consecuencias provocadas por la decisión adoptada por la JUR el 7 de junio de 4554063.1 56 2017, pues exceden absolutamente el ámbito de protección de la norma relevante a estos efectos (el art. 38.3 de la LMV)'; y que el banco no ha infringido la normativa del mercado de valores invocada de contrario, y la validez de un contrato no depende del cumplimiento de ninguna normativa administrativa

4.-La parte actora DON Federico se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.-Cuestión prejudicial y prejudicialidad civil.-

1.-En cuanto a la alegación de prejudicialidad civil, y la petición que hizo la parte recurrente consistente en que se suspendiera el curso del procedimiento en tanto se resolvía una cuestión prejudicial planteada ante el TJUE por la Audiencia Provincial de A Coruña, ya nos hemos pronunciado en el Auto de fecha 12 de marzo de 2021 dictado en este procedimiento antes de resolver el recurso. Por lo tato, damos por reproducido lo que ya hemos razonado en dicha resolución.

2.-Efectivamente, no cabe acordar la suspensión al amparo de lo dispuesto en el art 43 de la LEC al no haber sido planteada dicha cuestión por este Tribunal. Y si bien de forma excepcional esta Sala ha acordado la suspensión del procesos hasta que el TJUE resolviera la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo , -verbigracia, los procedimientos de ejecución hipotecaria debido a la cuestión prejudicial planteada ante el TJUE por el Tribunal Supremo con relación al carácter abusivo de la clausula de vencimiento anticipado incluida en los contratos suscritos entre un profesional y un consumidor- lo hicimos, por un lado, atendiendo a que la cuestión prejudicial había sido planteada por el propio Tribunal Supremo - cúspide de la Organización judicial española-, el cual a su vez había suspendido los procedimientos pendientes, y por otro, a la transcendencia que la resultancia de esa cuestión prejudicial y lo que resolviera el TJUE al respecto podía tener en dichos procedimientos, lo cual no existe evidencia de que suceda en el presente caso.

Cabe añadir por último que el criterio de no apreciar prejudicialidad civil en casos semejantes al que nos ocupa, es el que viene adoptándose por otras Audiencias. Por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona sección 2ª núm. 81/2021 del 23 de febrero de 2021 ROJ: SAP GI 186/2021 - ECLI:ES:APGI:2021:186 .

TERCERO.-Alegaciones del recurso relativas a (i) error en la valoración de la prueba, (ii) a la inexistencia de irregularidades en las cuentas anuales de Banco Popular y en el folleto de ampliación de capital de 2016, (iii) al reflejo de la imagen fiel del patrimonio del Banco en las Cuentas Anuales de los últimos años, (iv) y al cumplimiento por el demandado del deber de información, y (v) a que el problema del banco fue de iliquidez.

1.-Para resolver el motivo , lo que procede es analizar la situación a la que se enfrentaba un pequeño inversor adquirente de acciones que se basaba para su decisión en la información ofrecida por la entidad financiera en general así como en la oferta de suscripción sobre la solvencia y situación financiera de la entidad de la que pretendía adquirir tales participaciones y no en cuanto a la naturaleza de la acción en cuanto que producto no complejo sino en cuanto a la imagen que la entidad financiera proyectaba de sí misma en el folleto y propias informaciones anteriores y las expectativas que ello implicaba al adquirente confiado en la información ofrecida.

Pues bien, las cuestiones que son objeto de este amplio motivo de apelación ya las ha estudiado esta Sala en diversas ocasiones anteriores, siendo algunas de las más recientes las Sentencias núm 19/21 de 26 de enero de 2021 ROJ: SAP LO 69/2021 - ECLI:ES:APLO:2021:69 , núm 521/2020 de 14 de diciembre de 2020 , ROJ: SAP LO 722/2020 - ECLI:ES:APLO:2020:722, o núm 530 de 16 de diciembre de 2020 , ROJ: SAP LO 720/2020 - ECLI:ES:APLO:2020:720.

En estas sentencias dimos respuesta pormenorizada a las alegaciones que hizo el mismo banco hoy apelante en aquellos procedimientos. Dichas alegaciones, por ser idénticas a las que ahora realiza el mismo banco, han merecer en la presente ocasión la misma respuesta. De ahí que declaremos expresamente que por reproducidlos todos y cada uno de los razonamientos que expresamos en las sentencias citadas.

2.Así, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja núm 530 de 16 de diciembre de 2020 , ROJ: SAP LO 720/2020 - ECLI:ES:APLO:2020:720 , razonábamos Así:

'...En cuanto a la responsabilidad del emisor por infracción del principio de imagen fiel y/o por difusión de información falsa u omisión de información relevante en el folleto, como ya se ha indicado, el artículo 124LMV contiene un régimen de responsabilidad de la entidad emisora como consecuencia de la infracción de su deber de mostrar la imagen fiel de la sociedad en cumplimiento de los deberes de información contenidos en los artículos 118 y 119LMV, todo ello en relación con valores objeto de negociación en el mercado secundario. El párrafo segundo del precepto requiere una relación causal entre los daños sufridos y la inexactitud de la información dispensada que provoque la distorsión de la imagen fiel de la sociedad emisora ( SAP Valencia 1023/2018, de 24 de octubre , en análisis de los antecedentes legislativos del precepto aplicable a este supuesto por razones temporales). Por lo tanto, en el régimen de responsabilidad del artículo 124LMV, en cuanto a la información que la sociedad emisora debe aportar al mercado secundario, la antijuridicidad de la conducta se basa en la infracción del principio de imagen fiel al que debe responder dicha información.

La SAP Madrid, Sección 14ª, 242/2017, de 20 de julio , define el concepto de imagen fiel: '[...] el concepto de imagen fiel de la sociedad, pieza esencial en el folleto y que afecta a todo su contenido, como elemento cualitativo fundamental de la oferta. Está conectado con la idea de veracidad, de manera que se transmita al mercado en general, y al inversor en particular que los datos del folleto son reales y auténticos: la confianza es un valor en sí mismo, y es esencial en la transparencia del mercado. Para llegar a la conclusión de que el folleto no contiene la imagen fiel, no es preciso llegar a la falsedad, basta la inexactitud o, por mejor decir, que induzca a error a los inversores que por defectos de la información suministrada por el folleto, no pueden hacerse una idea fundada sobre la bondad y conveniencia de la inversión' .

Consideramos que el principio de imagen fiel implica la concurrencia de las siguientes exigencias:

· ·Aplicación de la normativa contable.

· ·Presentación de una información relevante, fiable, comparable y comprensible.

· ·Suministro de la totalidad de la información adicional necesaria en la Memoria cuando los requerimientos de la normativa contable resulten insuficientes para permitir la comprensión de la situación de la sociedad.

El Banco de España, en su circular 4/2017 recoge específicamente la obligación de las entidades financieras de reflejar su imagen fiel a través de su contabilidad.

A su vez, el artículo 38LMV somete al emisor a la responsabilidad por los daños ocasionados a los adquirentes de valores como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto. Este régimen de responsabilidad se mantiene durante el periodo de vigencia del folleto, que será de doce meses, artículos 27 , 32 , 33 y 36 RD 1310/2005 de 4 de noviembre .

El régimen de responsabilidad por folleto se concreta, en el artículo 36 RD 1310/2005 , en cualquier información incluida en el folleto que sea falsa, o por la omisión en el folleto de cualquier dato relevante requerido de conformidad con dicho RD, siempre y cuando la información falsa o la omisión de datos relevantes no se haya corregido mediante un suplemento al folleto informativo.

El artículo 37.1LMV dispone que la información del folleto deberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores.

Ambas acciones tienen un plazo de prescripción de tres años. Prescripción que ni ha sido alegada ni concurre en el supuesto examinado.

Todo ello es el reflejo de la relevancia del deber de información que corresponde a las sociedades cotizadas hacia los inversores, en cuanto clientes actuales o potenciales, quienes adoptan sus decisiones de inversión mediante la interacción de sus intereses económicos con los datos que los emisores aportan. La información, por tanto, constituye un factor con relevancia de primer orden que condiciona la toma de decisiones de los inversores. De modo que la difusión de información sustancialmente inexacta, que no refleje la imagen fiel del emisor, puede inducir al inversor a tomar una determinada posición inversora sobre la base de premisas falsas. En caso de que ello produzca daños para el inversor, este dispone de legitimación para reclamar al emisor la reparación del daño causado por dicha información inexacta.

En el caso de autos, la demandante se refiere a las inexactitudes que concurrían en la información difundida por Banco Popular, tanto en el folleto de emisión de la ampliación de capital de 2016, como en la información financiera y contable emitida por la sociedad emisora, desde 2012 hasta la amortización de su capital social en 2017.

Se funda en esencia, el recurso en la errónea valoración de la prueba, sobre la base de que el informe pericial aportado por la parte actora no evidencia que las cuentas anuales de Banco Popular ni el folleto de ampliación de capital de 2016 contuvieran irregularidades. Considera injustificadas las afirmaciones de la sentencia, las cuales entiende que no se encuentran ni suficiente, ni debidamente respaldadas, con la prueba documental y la pericial obrante en autos.

CUARTO.- Sobre la pretensión de revisión probatoria que solicita el recurso, ha de recordarse de modo previo la uniforme y constante doctrina jurisprudencial (entre otras, sentencia del Tribunal Constitucional nº 116/1998, de 2 junio ) que establece que el deber de motivación, en principio, no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, y que deben considerarse suficientemente motivadas las resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquélla ( sentencias, entre otras, del Tribunal Constitucional de 28 de enero de 1991, nº 14/1991, recurso 1154/1088 ; 6 de febrero de 1995, nº 28/1995 ; 27 de febrero de 1996, nº 32/1996, recurso 28/1994 ; 16 de abril de 1996, nº 66/1996, recurso 790/1996 ; y 25 de junio de 1996, nº 115/1996, recurso 656/1994 ). Más en concreto, se considera motivación suficiente la remisión hecha por el Tribunal Superior a la sentencia de instancia impugnada (entre otras, sentencias del mentado Tribunal de 1 de octubre de 1990, nº 146/1990, recurso 760/1988 ; 9 de marzo de 1992, nº 27/1992, recurso 901/1989 ; 16 de enero de 1995, nº 11/1995, recurso 3291/1992 ; 2 de junio de 1997, nº 105/1997, recurso 1216/1994 ; 16 de diciembre de 1997, nº 231/1997, recurso 2681/1996 ; y 17 de febrero de 1998, nº 36/1998, recurso 397/1994 ).

También el Tribunal Supremo tiene establecido de modo reiterado, entre otras, en sentencia de 5 de octubre de 1998, nº 894/1998, recurso 1404/1994 , que 'si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquella, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, SSTS de 16 de octubre de 1992 , 5 de noviembre de 1992 y 19 de abril de 1993 ) ' ; añadiendo en la de 22 de mayo de 2000, nº 501/2000, recurso 19/1996 : 'una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador 'a quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquella ( STS de 5 de noviembre de 1992 )'.

Sentado lo anterior, bastaría para sustentar la que se anuncia como desestimación del recurso, la remisión a los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida en los que, de un modo certero y detallado se recogen los argumentos para rechazar la pretensión del apelante, asumiéndolos como propios este órgano. Por ello, solo como mera adición a tales fundamentos y atendiendo a lo establecido en el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cabe destacar en esta alzada que ninguna de las alegaciones o motivos en los que la parte ahora apelante sustenta su recurso puede prosperar; y ello por no apreciar los errores valorativos por esa parte invocados.

En primer lugar, debe indicarse, que pese a la constante referencia que se hace en el recurso a la pericial de la parte actora, en realidad, la sentencia , cuando realiza la valoración de la prueba mediante a la cual llega a la conclusión estimatoria de la demanda, no tiene en cuenta especialmente dicha pericial, sino sobre todo la resultancia de la documental , en especial el Folleto y su confrontación con la relación de hechos notorios, que han determinado el devenir de la presente situación, concluyendo que Banco Popular, SA publicitó su salida a bolsa como una inversión segura y fiable, lo que es incompatible con la situación que se desprendía del relato histórico de acontecimientos. Valoración de la sentencia, conforme al contenido del artículo 281.4 de la LECrelativo a los hechos notorios. Según éste precepto, no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general, es decir, la determinación de hechos sin necesidad de prueba, como cualidad relativa, según el tiempo y el lugar, de un conocimiento general que, razonablemente, es conocido por todos, incluyendo los que son parte en el proceso, tal como sostiene el Tribunal Supremo en su Sentencia 309/2013 de 26 de abril . Esta doctrina es aplicable al caso de autos, habida cuenta de la repercusión social, mediática (prensa, radio y televisión han difundido multitud de noticas), que han tenido los acontecimientos relacionados con la mercantil demandada, Banco Popular, desde la salida a bolsa de las acciones hasta la actualidad, dando lugar a reclamaciones masivas de clientes ante los tribunales por acciones similares a la que nos ocupa.

Igualmente se debe desestimar una de las principales objeciones que la recurrente, dirige a la prueba pericial presentada por la parte demandante. La crítica consiste en que dicho informe pericial se realiza sobre la base de meras conjeturas sin concreta comprobación de todos los datos de la contabilidad de la sociedad. Ciertamente, el informe pericial presentado por la parte actora no es un informe de auditoría. No podía serlo por las limitaciones propias del hecho de que no todos los datos de contabilidad sean accesibles por fuentes públicas, artículo 32 del Código de Comercio (CCo ). Pero también se debe destacar que el informe de auditoría no es la única prueba que puede acreditar la infracción del deber de información de una sociedad cotizada, sino que un análisis de las fuentes públicas de la información financiera y contable que Banco Popular comunicó en el periodo de análisis, sometida a verificación del cumplimiento de las normas y criterios contables en relación con la sucesión de eventos que condujeron a la resolución del banco, puede constituir prueba suficiente, aun basada en indicios, que permitan inferir una presunción judicial al amparo del artículo 386LEC; todo ello sin perjuicio de que la parte demandada, en cuanto dispone de la facilidad probatoria de acceso a la totalidad de los datos de contabilidad de Banco Popular, pueda refutar la prueba presentada de contrario mediante la presentación de su propio informe pericial que, en este caso sí, podría consistir en un informe de auditoría. Circunstancia que, por otro lado, no se ha producido.

En cuanto a los informes de auditoría que se emitieron sobre las cuentas anuales de Banco Popular en el periodo objeto de análisis, principalmente desde 2012 hasta 2017, es preciso destacar que no son impeditivos de la existencia de irregularidades que puedan afectar a la infracción de los deberes de información de la sociedad. El informe de auditoría constituye una opinión, ciertamente cualificada, sobre las cuentas de la sociedad, pero ello no es óbice para que pueda formarse la convicción judicial por otros medios.

Lo que no es cuestionable y queda acreditado por el relato de hechos notorios contenido en la Sentencia, es que al cabo de un año de la emisión, las instituciones bancarias europeas, en concreto la Junta Única de Resolución, el 7 de junio de 2017, acordó la resolución del Banco, y que el 23 de mayo de 2018 los Directores de Mercado y de Informes Financieros y Corporativos, proponían al Comité Ejecutivo de la CNMV que acuerde que se dé traslado de este informe a la Dirección general del Servicio Jurídico para evacuar el oportuno dictamen de legalidad, previsto en el artículo 36.3 del Reglamento de Régimen Interior de la CNMV , a efectos de que se pueda acordar el inicio de un expediente sancionador a Banco Popular y a determinadas personas, por haber suministrado en el informe financiero anual consolidado del ejercicio 2016 datos inexactos o no veraces o con información engañosa o que omite aspectos relevantes, con base en los ajustes que finalmente han sido determinados, a consecuencia de los hechos puestos de manifiesto por el Banco en su hecho relevante de 3 de abril de 2017 y que debía evaluarse por la Dirección General del Servicio Jurídico si en aplicación del artículo 272 del TRLMV se tendría que suspender en tanto no concluyan dichos procedimientos. En función del resultado de dichos procedimientos, el Comité ejecutivo debía valorar elevar una propuesta al Consejo para realizar las comprobaciones o auditorías adicionales sobre las cuentas de 2016 y primer semestre de 2017, y que ya en fin la propia recurrente advertirá que los problemas de la entidad no eran un problema de solvencia sino de liquidez, como si eso aliviara su posición y responsabilidades cuando puede anticiparse que casi la agrava.

El tribunal, como ya ha hecho en anteriores Sentencias, no puede dejar de tener en cuenta estos presupuestos, en orden a valorar la fiabilidad de los dictámenes periciales, realizando el primero un estudio y análisis de los elementos concurrentes, mientras que el informe de la demandada se limita a actuar como un contrainforme.

Así es de advertir que, frente a la afirmación de que las cuentas estaban auditadas y supervisadas por la CNMV, ahora resulta que los órganos técnicos de ésta última, como antes se ha reseñado, ponen en cuestión la corrección de las cuentas y pretenden activar la intervención del Instituto de Contabilidad y Auditorio de Cuentas. Lo que pone en cuestión el apartado (I) del motivo primero del recurso. Que el proceso de salida a emisión y suscripción pública de nuevas acciones, esté reglado legalmente y supervisado por un organismo público (CNMV), en modo alguno implica que los datos económicos financieros contenidos en el folleto (confeccionado -es de advertir- por el emisor y no audita ni controla dicha Comisión) sean veraces, correctos o reales. El mentado organismo supervisa que se aporta la documentación e información exigida para dicha oferta pública, pero en modo alguno controla la veracidad intrínseca de la información económico contable aportada por el emisor, conforme al artículo 92 de la Ley del Mercado de Valores.

Igual suerte desestimatorio debe tener el subapartado (ii) del motivo primero. La prueba practicada hace altamente verosímil el criterio pericial de la actora conforme al actual sí que existía esa insolvencia en el año 2016, resultando particularmente capcioso que el folleto se refiriera a un resultado consolidado al cierre del primer trimestre de 2016 de 93'6 millones de euros de beneficios que se convirtieron en 3485 millones de euros de pérdidas, al cierre del ejercicio 2016, que se elevan hasta los 12218 millones de euros de pérdidas a fecha 30 de junio de 2016. Como acaecerá respecto a los ajustes que afectaban a las cuentas de 2016 y a ejercicios relevantes tras el hecho relevante de 3 de abril de 2017, del que derivaría, según el informe pericial de la parte actora, una insuficiencia de provisiones o coberturas por deterioros de activos, pues con tal hecho relevante se reconocían los errores anteriores al ejercicio de 2016 respecto a provisiones por créditos dudosos.

Esto significa, en base a la evolución entre los créditos dudosos y las provisiones, que la política empleada por el banco para atender a la morosidad fue evolucionando desde una posición más segura, en cuanto estos activos estaban cubiertos en mayor medida por provisiones, a una mayor inseguridad porque las provisiones dotadas no se incrementaron en proporción a los niveles de morosidad. A su vez, el incremento de activos con valoración no ajustada a la real no fue acompañado del reconocimiento de dicha pérdida de valor. Al emplear menos recursos a la dotación de provisiones y deterioros a partir de 2012, el banco estuvo en condiciones de reflejar resultados positivos en varios ejercicios; pero si se hubiera mantenido la misma política de proporción entre márgenes de morosidad y provisiones de insolvencia que la mantenida antes de 2012, y se hubieran aplicado deterioros para ajustar el valor contabilizado al valor real, el resultado de cada ejercicio habría sido negativo.

En el informe del Director General de Mercado de la CNMV, igualmente hecho notorio, se destaca que en cuanto a la insuficiencia de provisiones o correcciones por deterioro asociadas a créditos dudosos con adjudicación de garantías, el impacto antes de impuestos comunicado en el hecho relevante de 3 de abril de 2017 ascendía a 160 millones de euros, que fue el ajuste que se corrigió en la información financiera del primer trimestre de 2017, mediante la re- expresión de los estados financieros a 31 de diciembre de 2016. Esta re-expresión incrementó las provisiones en 160 millones de euros por el ajuste en garantías, mediante un cargo a reservas de 2015 de 164 millones de euros, y un abono a los resultados de 2016 de 4 millones de euros, cifras que debieron ser corregidas por el efecto impositivo.

Muy relevante es la forma en la que se contabilizó los activos inmobiliarios, deduciéndose de la prueba practicada que la crisis del sector y su incidencia en el valor de esos activos no tuvo el adecuado reflejo en la contabilidad, como indica la pericial demandante y como advertirá la CNMV cuando precise que existen 'dudas sobre si una parte de las reducciones en el valor de los activos no obedece tanto a descuentos por la naturaleza mayorista de la operación como a depreciaciones no registradas que se hubieran producido en ejercicios anteriores. Así, al cierre del ejercicio 2016, el 21% de la cartera de inmuebles tenía una tasación con una antigüedad superior a los 12 meses, disminuyendo ese porcentaje al 6% a 30 de junio de 2017. La falta de actualización de las tasaciones a 31 de diciembre de 2016 y la reducción en el valor en libros registrado en el 1º semestre de 2017, en un contexto económico de recuperación del valor inmobiliario, en opinión del DIFC son un claro indicio de que las cuentas anuales del ejercicio 2016 podrían contener errores materiales que le impidiesen reflejar la imagen fiel.

Igualmente se quiere quitar valor y trascendencia a la reexpresión de las cuentas en abril de 2017, resaltando que fue voluntaria y no tuvo un impacto significativo en las cuentas del Banco Popular. Por el contrario el informe de los órganos técnicos de la CNMV advierten sobre el alcance de esa reexpresión (apartado 16 y 17 del informe) que ' el efecto agregado de re-expresar la información financiera consolidado del ejercicio 2016 de Banco Popular hubiera supuesto la minoración del resultado del ejercicio del Grupo en 126 millones de euros y de su patrimonio neto en 387 millones de euros, importe netamente superior al inicialmente estimado en el Hecho relevante de 3 de abril.

La relación de hechos indicado, determina una evidente mayor fiabilidad a las conclusiones del informe pericial de la parte actora que alertaba de dos focos problemáticos en la situación contable y financiera de la entidad como eran el incremento de la morosidad y la pérdida de valor de los activos inmobiliarios. El informe pericial presentado por la parte demandada discrepa de tales conclusiones e imputa toda la problemática a una retirada masiva de depósitos por parte de los clientes en el periodo comprendido entre febrero y junio de 2017. Sin embargo, no se concreta la evolución y cuantía de esta retirada de depósitos; tampoco se ha hecho mención a los criterios que utilizó la entidad para clasificar determinados créditos en situación de riesgo de impago, ni para valorar la suficiencia de las coberturas dotadas frente a tales riesgos, ni la adecuación de los criterios empleados para ajustar la valoración de los activos improductivos, lo que hubiera permitido enervar las presunciones que se obtienen con fundamento en el informe pericial de la parte actora. Sin perjuicio que focalizar la causa de la amortización de las acciones en la retirada masiva de depósitos que realizó la clientela del banco en el año 2017, como hace el informe pericial de la demandada, constituye una explicación parcial del elemento de la causalidad, pero no explica cuáles fueron los motivos que condujeron a dicha retirada masiva de depósitos.

Lo que permite concluir, como indica la tesis actora que Banco Popular afrontaba un riesgo relevante derivado del aumento de la morosidad de los créditos prestados a clientes y de la proporción de activos problemáticos en relación a su activo. Riesgo por encima de los niveles del sector y, pese a ello, Banco Popular tenía un nivel de coberturas semejante al de otras entidades con menores niveles de riesgo. Por lo tanto, no era razonable referir la situación del banco en términos de solvencia y fortaleza, sino que Banco Popular estaba más expuesto al riesgo de morosidad y deterioro de sus activos financieros que el resto de entidades del sector porque se encontraba menos cubierto frente a tales riesgos.

En conclusión, existen indicios suficientes para presumir que la aplicación de criterios poco rigurosos en la cobertura de activos problemáticos en relación a una creciente morosidad y la ausencia de deterioros para ajustar el valor contable de determinados activos inmobiliarios a su valor real, permitió al banco reflejar resultados positivos en su cuenta de pérdidas y ganancias de los ejercicios 2013, 2014 y 2015, ofreciendo una imagen de solvencia y rentabilidad de su negocio que no se correspondía con la imagen fiel de la entidad y que debía haber sido informada tanto en el folleto de emisión como en la información periódica que la entidad estaba obligada a transmitir al mercado secundario, sin que esto se realizara. Todo ello sirvió al fin de proveer al éxito de la ampliación de capital de 2016, constituida como herramienta para incorporar ingresos suficientes con los que afrontar las problemáticas descritas.

Resultan de completa aplicación al caso, los argumentos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona sección 17 núm. 443/2019 de fecha 18 de julio de 2019 ( ROJ: SAP B 10944/2019 - ECLI:ES:APB:2019:10944Jurisprudencia citada SAP, Barcelona, Sección 17ª, 18-07-2019 (rec. 139/2019 ) ), al hacer referencia a un supuesto sustancialmente idéntico donde se valora la información del folleto informativo: ' Esta Sección ya se ha pronunciado sobre los folletos informativos de las ampliaciones de capital de 2012 y 2016 de Banco Popular. Así, en los Rollos 693/2018, 991/2018 y 1042/2018 decíamos lo siguiente:

' El folleto debe informar así a los posibles inversores sobre la oportunidad de suscribir el producto emitido, conociendo los riesgos que dicha decisión pueda comportar, siendo dicha información absolutamente imprescindible cuando quien pretende invertir no ostenta la condición de inversor profesional, ni dispone de elementos que le permitan contrastar la veracidad de la información suministrada. De esta forma, si el folleto informativo, entre otras cuestiones, debe advertir de la situación económica de la entidad bancaria no cabe exigir al inversor que contraste la información facilitada con otros datos a los que no tiene acceso directo o que pueden requerir conocimientos específicos para verificar previamente a la contratación que los datos que obran en el folleto informativo se corresponden con la situación real de la entidad.

De conformidad con ello el conocimiento del actor sobre los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones sólo podía resultar de lo que se hiciese constar en el folleto informativo, complementado, en su caso, con la información ofrecida por el empleado de la entidad bancaria con el que se formalizó la suscripción del producto.

En el supuesto que aquí se examina en el folleto informativo de ampliación de capital se dice que la finalidad de la misma era la de acelerar la normalización de la actividad después de 2016, tratando de reforzar fortalezas y la rentabilidad, y reducir el coste de riesgo esperado, acelerando la estrategia de reducción del negocio inmobiliario, concretamente se decía 'tener una elevada capacidad de generación orgánica de capital futura, lo que permitirá acelerar la vuelta a una política de dividendos en efectivo normalizada a partir de 2017'.

El 26 de mayo de 2016 Banco Popular publicó como hecho relevante la decisión de aumentar el capital social del Banco, mediante aportaciones dinerarias y con reconocimiento del derecho de suscripción preferente de los accionistas de la sociedad. Así, se decía que se había acordado aumentar el capital social por un importe de 1.002.220.576'50 euros, emitiéndose 2.004.441.153 acciones por valor cada una de 0'50 euros, y con un tipo de emisión de 1,25 euros. El aumento de capital tenía por objeto fundamental 'fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos', constando que 'con los recursos obtenidos, Banco Popular podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista' y 'aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos'. También se decía que 'tras el Aumento de Capital, Banco Popular dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan afectar de forma significativa a sus estimaciones contables. Para el caso de que se materializasen parcial o totalmente estas incertidumbres, se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento en 12 puntos porcentuales hasta un 50%, en línea con el promedio del sector. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Banco Popular tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. Banco Popular ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ('cash pay-out ratio') de al menos 40% para 2018'.

Por tanto, la finalidad del aumento de capital iba dirigido a reforzar la rentabilidad y solvencia de la entidad, y si bien se hablaba de la materialización de determinadas incertidumbres con efectos contables se decía las posibles pérdidas contables quedarían cubiertas con el aumento de capital. Asimismo se preveía que si los resultados del primer trimestre de 2017 eran positivos se reanudaría el pago de dividendos, habiendo previsto que en 2018 la ratio de pago de dividendo sería de 40%.

De esta forma, la imagen que transmitía la entidad no era la de una posible quiebra de la misma, sino la de ampliar el capital con la finalidad de compensar las 'inciertas' posibles pérdidas de 2016, y con una clara evolución positiva que respecto al ejercicio de 2018 se preveía en términos claramente favorables a los inversores que hubiesen participado en la compra de acciones.

En el documento de conclusiones relativas al aumento de capital se decía que como consecuencia de la misma 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestros ratios de capital'.

Es cierto que en la nota sobre las acciones y resumen difundida por la CMNV el 26 de mayo de 2016 ( folleto informativo) se dice que 'El banco estima que durante lo que resta del año 2.016 existen determinados factores de incertidumbre que el Grupo considerará en su evaluación continua de los modelos internos que utiliza para realizar sus estimaciones contables. Entre estos factores destacamos por su relevancia: a) entrada en vigor de la circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016, b) crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses, c) preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero, d) inestabilidad política derivada de aspectos tantos nacionales como internacionales, y e) incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entablados contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria'. Se indica también que ese escenario de incertidumbre 'aconsejan aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2.016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, que de producirse, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en tal ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo.'

Por tanto, los riesgos previsibles anunciados por la entidad se traducían en una posibilidad de pérdidas contables de unos 2.000 millones de euros en 2016, que la propia entidad preveía cubrir, a efectos de solvencia, como ya se ha dicho con el aumento de capital; y asimismo aunque se hacía referencia a una posible suspensión del reparto de dividendos se preveía como puntual, avanzando la reanudación del reparto de dividendos en 2017.

El 3 de febrero de 2017 la CNMV hizo pública la nota de prensa de Banco Popular en que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y exceso de capital. En el apartado de solvencia y liquidez se decía que 'A cierre de 2016, Popular cuenta con una ratio CET1 phased-in del 12,12%, que cumple holgadamente los requisitos SREP del 7,875%. La ratio de capital total del banco, del 13,14%, cumple igualmente de forma holgada con dichos requisitos.

Por su parte, la ratio de capital CET1 fully loaded proforma se ha visto afectada por algunos elementos volátiles y por las pérdidas del último trimestre. A finales del segundo trimestre esta ratio se situaba en el 13,71% y posteriormente ha sufrido variaciones por diferentes cuestiones, unas ordinarias y otras extraordinarias. Teniendo en cuenta todos estos factores, la ratio CET1 fully loaded proforma se sitúa en el 9,22% y la CET1 fully loadedse sitúa a finales de 2016 en el 8,17%.

El banco cuenta con capacidad de generación de capital mediante: La generación de beneficio: por cada 100 millones de beneficio retenido, se generarán 22 p.b. de capital, debido a los DTAs y la ampliación de umbrales.

La reducción adicional de activos ponderados por riesgo a medida que avanzamos en la reducción de activos no productivos. Por cada 1.000 millones € de NPAs, c. 20 p.b. de generación de capital.

La venta de autocartera y la reducción de minusvalías de renta fija, que nos permitirá generar 105 p.b. de capital.

Adicionalmente, otra de las alternativas del banco para generar capital de forma inorgánica sería la desinversión en negocios no estratégicos, que pueden generar unos 100 p.b. de capital.'

El 3 de abril de 2017 la demandada comunicó como hecho relevante que el departamento de Auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, y efectuaba un resumen de las circunstancias fundamentales objeto de análisis. Se hacía referencia a la '1) insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016 por un importe de 123 millones de euros; 2) posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros; afectando fundamentalmente a reservas; 3) respecto al punto 3) del Hecho Relevante se está analizando la cartera de dudosos de 145 millones de euros (neto de provisiones) en relación a un posible no reconocimiento de las garantías asociadas a dicha cartera. El impacto final se anunciará en el 2T2017; 4) otros ajustes de auditoría: 61 millones de euros, impactando en resultados 2016; 5) determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación del importe de estas financiaciones es de 221 millones de euros'. En las conclusiones se decía que 'del cumplimiento de los requerimientos de capital regulatorio, los impactos anteriormente citados y las estimaciones provisionales de los resultados correspondientes al primer trimestre de 2017, se prevé que la ratio de capital total a 31 de marzo se sitúe entre el 11,70% y el 11,85%, siendo el requerimiento aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11,375%.'

El 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota de prensa de Banco Popular en que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros. Respecto a la solvencia se decía que 'A cierre de marzo la ratio CETI phased in del banco es del 10'02% la ratio CETI fully loaded del 7,33% y la de capital total es del 11,91% por lo que Popular sitúa su solvencia por encima de los requisitos exigidos y cumple con el requerimiento total regulatorio mínimo aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11'375%.'

El 11 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía haber encargado la venta urgente del Banco, que existiese riesgo de quiebra del Banco, y que el Presidente del Consejo de Administración hubiese comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos.

El 15 de mayo de 2917 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía que hubiese finalizado una inspección del Banco Central Europeo, que el mismo hubiese manifestado que las cuentas anuales de 2016 de Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad, y que la inspección que realizaba el Banco Central Europeo era parte de su programa de supervisión ordinaria.

El 6 de junio de 2017 se celebró reunión del Consejo de Administración de Banco Popular en que se decía que el día anterior se había solicitado una provisión urgente de liquidez al Banco de España por importe de 9.500 millones de euros, que las validaciones habían permitido disponer de cerca de 3.500 millones de euros pero que ello no impedía que el incumplimiento de la ratio LCR hubiese dejado de ser provisional pasando a ser significativo a efectos de valoración de la inviabilidad del Banco. El consejo aprobó considerar que el Banco Popular tenía en ese momento la consideración legal de inviable y comunicar de manera inmediata al Banco Popular esa situación.

El 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popular en la que decía que el '6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano' y que 'la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. La JUR ha establecido que concurren en Banco Popular los requisitos normativamente exigidos para la declaración en resolución de la entidad por considerar que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público.' Entre las medidas a adoptar se decía que debía procederse a 'la venta de negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014 , previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución' y entre otras medidas se acordó 'Reducción del capital social a cero euros (0€) mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible'. Asimismo se acordaba la transmisión a Banco Santander 'como único adquirente de conformidad con el apartado 1 del artículo 26 de la Ley 11/2015 , no resultando de aplicación al comprador en virtud del apartado 2º del citado artículo las limitaciones estatutarias del derecho de asistencia a la junta o al derecho de voto así como la obligación de presentar una oferta pública de adquisición con arreglo a la normativa del mercado de valores', recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones un euro.

De lo expuesto, resulta que la situación financiera que se reflejaba en el folleto informativo no se correspondía con la situación económica financiera real, sin que el actor como inversor no profesional dispusiese de elementos para poder advertir cual era la situación cierta, y fue en un breve lapso de tiempo cuando se tuvieron noticias de la existencia de unas pérdidas muy superiores a las que constaban en el folleto informativo, se declaró la inviabilidad de la entidad, se procedió a su intervención, se acordó la amortización de las acciones a valor cero, y se efectuó su transmisión por importe de un euro.

La parte demandada no ha aportado una explicación razonable de la que resulte justificación plausible de que la evolución negativa de la entidad, pese a la ampliación de capital, fue debida a causas no presentes o previsibles cuando se emitió el folleto informativo. Así, si bien alude a una retirada de depósitos que afectó a la liquidez de la entidad, no se justifica que la misma se realizó porque los inversores decidieran sin razón alguna dejar confiar en la entidad, sino que debía tener justificación por la previsible deficiente situación económica de la entidad. El elevado volumen de pérdidas no puede atribuirse en consecuencia a un problema puntual de liquidez, sino a una clara situación de falta de solvencia, que fue la determinante de que se acordase la intervención por el Banco Central Europeo, con la consiguiente consecuencia de la pérdida absoluta del valor de las acciones. Así, la propia demandada en su contestación reconoce que el 30 de mayo de 2017 se difundió la noticia de que Bruselas se preparaba para intervenir el Banco Popular si no había comprador, y la retirada significativa de depósitos se produjo los días 1 y 2 de junio, por lo que es evidente que dicha retirada fue la consecuencia de la previsible intervención de la entidad atendida su situación económica y no la causa de dicha deficiente situación.

El folleto informativo hacía prever una mejora de la situación financiera y no la situación de insolvencia que se produjo en menos de un año. Por tanto, dicho folleto no respondía a la real situación económica y financiera de la entidad porque, como ya se ha dicho, al constatarse al poco tiempo la falta de solvencia de la entidad no puede negarse que la entidad ofreció una imagen falseada, presentándose como solvente pese a que conocía que ello no era así.

La parte demandada no ha probado que la información económica que se hacía constar en el folleto informativo reflejaba la situación económica real y que la misma no fue falseada, ni que los hechos ocurridos posteriormente no son el resultado de una previa situación de insolvencia ocultada a los actores mediante la apariencia de una óptima situación económica. Pese a que se alega que en dicho folleto se advertía de los riesgos derivados de la adquisición de acciones, no cabe obviar que si al cliente se le informaba de una posible pérdida también se decía que la misma sería absorbida con la ampliación de capital y se preveía repartir dividendos en 2017 y 2018. Por tanto, no cabía inferir que la entidad se encontraba en una situación económica absolutamente deficiente que derivó en su intervención y posterior adquisición por Banco Santander, con la consecuencia de que las acciones adquiridas pasaron a ser valoradas en cero euros.'

Este es también el criterio mantenido por la totalidad de las Audiencias Provinciales que han abordado la cuestión examinada, concluyendo todas ellas que el contenido del folleto no informaba fiel y cabalmente de la situación económica de Banco Popular, ya que se distorsionó la verdadera situación al no respetar aspectos de la normativa contable, no clasificarse correctamente la cartera de créditos en riesgo de impago, ni realizar una correcta valoración de activos, afectándose globalmente las cuentas de la entidad de manera que impedían ponderar el estado de solvencia real y la solidez de su situación financiera.

Así lo han entendido la SAP Girona de 28 de junio de 2019 , la SAP Madrid de 10 de junio de 2019 , la SAP Barcelona de 18 de junio de 2019 , la SAP Zamora de 24 de mayo de 2019 , la SAP de Valladolid 15 de mayo de 2019 , la SAP Mallorca 18 de marzo de 2019, la SAP Alava de 8 de marzo de 2019 , la SAP Burgos de 1 de marzo de 2019 , la SAP A Coruña de 1 de marzo de 2019 , la SAP Cantabria de 7 de febrero de 2019 , la SAP Cáceres de 9 de enero de 2019 , la SAP Vizcaya de 17 de diciembre de 2018 . La apelante aporta con su escrito de recurso la SAP Asturias de 17 de octubre de 2018 , favorable a sus argumentos, pero hemos de señalar que la AP Asturias ha revisado el criterio contenido en tal resolución habiendo adoptado el criterio mayoritario que se recoge en sus sentencias posteriores de fechas 3 , 10 y 26 de abril de 2019 . '

QUINTO.- En base a la valoración de la prueba practicada, se concluye que la información reflejada en la contabilidad del Banco Popular reflejaba unos niveles de solvencia y de capitalización que no respondían al principio de imagen fiel y que fueron trasladados a la información suministrada en el folleto informativo. Este resultado se alcanzó por haber efectuado una estimación inadecuada, a la baja, de las necesidades de cobertura de la entidad frente a los niveles de morosidad de su clientela y por no reflejar la pérdida de valor de activos dudosos. Esta falta de rigor y prudencia en sus estimaciones le permitió, a su vez, documentar un mejor resultado en los ejercicios 2013, 2014 y 2015 y afirmar que el propósito de la ampliación de capital de junio de 2016 era el de reforzar la solvencia de la entidad, cuando en realidad había necesidad de aumentar los niveles de cobertura del banco y absorber la pérdida de valor de elementos del activo....'

3.- En igual sentido debemos citar nuestra Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja núm. 237/2020 de 22 de mayo de 2020 ( ROJ: SAP LO 281/2020 - ECLI:ES:APLO:2020:281 ), en la que añadíamos otros argumentos, todos en la línea de rechazar el error en la valoración de la prueba:

'1.- Se funda el segundo motivo en errónea valoración de la prueba, sobre la base de que el informe pericial aportado por la parte actora no evidencia que las cuentas anuales de Banco Popular ni el folleto de ampliación de capital de 2016 contuvieran irregularidades. Considera injustificadas las afirmaciones son de la sentencia, las cuales afirma que no se encuentran ni suficiente, ni debidamente respaldadas, con la prueba documental y la pericial obrante en autos.

2.- Cabe decir en primer lugar que pese a la constante referencia que se hace en el recurso a la pericial de la parte actora, en realidad, la sentencia , cuando realiza la valoración de la prueba mediante a la cual llega a la conclusión estimatoria de la demanda, no tiene en cuenta especialmente dicha pericial, sino sobre todo la resultancia de la documental , así como 'hecho notorio e indiscutible' de que Banco Popular, SA que publicitó su salida a bolsa como una inversión segura y fiable. Así, en un momento dado, la sentencia afirma que basa sus conclusiones ' de conformidad con los datos reseñados en las sentencias recogidas en fundamentos anteriores' ( se refiere a tres sentencias sobre el mismo tema dictadas por otros tribunales que hacen un resumen de antecedentes fácticos que el Juzgado de Primera Instancia asume) y posteriormente, añade que tales circunstancias fácticas, ' vienen refrendadas por la prueba documental obrante en autos, pero también en muchos de sus aspectos por la notoriedad y trascendencia social y económica que han tenido los hechos en la sociedad española'.

3.- En todo caso, la parte apelante arguye que es errónea la conclusión alcanzada en la instancia de que con la información que se transmitía en la ampliación no se podía reflejar la realidad de la situación. La apelante considera que eso es una seria 'acusación' que no se encuentra suficiente ni debidamente respaldada. Y a tal respecto, precisa que: (i) las cuentas anuales estaban acreditadas, (ii) Banco Popular superaba los ratios y controles de solvencia, (iii) que los peritos aplican retroactivamente la Circular 4/2016 para defender que el fondo de comercio estaba erróneamente valorado, (iv) la reexpresión de las cuentas en abril de 2017 fue voluntaria y no tuvo un impacto significatico en las cuentas, (v) los peritos analizan y obtienen conclusiones sobre documentos de la ampliación del capital que no estaban destinadas al demandante.

4.- Se ha de advertir que la crítica de la apelante a la pericial se fundamenta en buena medida en que los peritos no accedieron a la documentación interna del Banco. Por eso afirma que dicho informe pericial de la demandante se realiza sobre la base de meras conjeturas sin concreta comprobación de todos los datos de la contabilidad de la sociedad.

Sin embargo, es obvio que los referidos peritos difícilmente podrían haber tenido acceso a dicha contabilidad.

A este respecto, convenimos con la apelante en que el informe pericial presentado por la parte actora no es un informe de auditoría; y es que no podía serlo por las limitaciones propias del hecho de que no todos los datos de contabilidad sean accesibles por fuentes públicas, artículo 32 del Código de Comercio. Pero también se debe destacar que el informe de auditoría no es la única prueba que puede acreditar la infracción del deber de información de una sociedad cotizada, sino que un análisis de las fuentes públicas de la información financiera y contable que Banco Popular comunicó en el periodo de análisis, sometida a verificación del cumplimiento de las normas y criterios contables en relación con la sucesión de eventos que condujeron a la resolución del banco, puede constituir prueba suficiente, aun basada en indicios, que permitan inferir una presunción judicial al amparo del artículo 386LEC; todo ello sin perjuicio de que la parte demandada, en cuanto dispone de la facilidad probatoria de acceso a la totalidad de los datos de contabilidad de Banco Popular, pueda refutar la prueba presentada de contrario mediante la presentación de su propio informe pericial que, en este caso sí, podría consistir en un informe de auditoría. Circunstancia que, por otro lado, no se ha producido.

En cuanto a los informes de auditoría que se emitieron sobre las cuentas anuales de Banco Popular en el periodo objeto de análisis, principalmente desde 2012 hasta 2017, es preciso destacar que no son impeditivos de la existencia de irregularidades que puedan afectar a la infracción de los deberes de información de la sociedad. El informe de auditoría constituye una opinión, ciertamente cualificada, sobre las cuentas de la sociedad, pero ello no es óbice para que pueda formarse la convicción judicial por otros medios.

Lo que es indudable es que al cabo de un año las instituciones bancarias europeas, en concreto el JVR el 17 de junio de 2017, acordó la resolución del Banco, y que el 23 de mayo de 2018 los Directores de Mercado y de Informes Financieros y Corporativos, proponían al Comité Ejecutivo de la CNMV que acuerde que se dé traslado de este informe a la Dirección general del Servicio Jurídico para evacuar el oportuno dictamen de legalidad, previsto en el artículo 36.3 del Reglamento de Régimen Interior de la CNMV , a efectos de que se pueda acordar el inicio de un expediente sancionador a Banco Popular y a determinadas personas, por haber suministrado en el informe financiero anual consolidado del ejercicio 2016 datos inexactos o no veraces o con información engañosa o que omite aspectos relevantes, con base en los ajustes que finalmente han sido determinados, a consecuencia de los hechos puestos de manifiesto por el Banco en su hecho relevante de 3 de abril de 2017 y que debía evaluarse por la Dirección General del Servicio Jurídico si en aplicación del artículo 272 del TRLMV se tendría que suspender en tanto no concluyan dichos procedimientos. En función del resultado de dichos procedimientos, el Comité ejecutivo debía valorar elevar una propuesta al Consejo para realizar las comprobaciones o auditorías adicionales sobre las cuentas de 2016 y primer semestre de 2017, y 3) que ya en fin la propia recurrente advertirá que los problemas de la entidad no eran un problema de solvencia sino de liquidez, como si eso aliviara su posición y responsabilidades cuando puede anticiparse que casi la agrava.

El tribunal no puede dejar de tener en cuenta estos presupuestos, en orden a valorar la fiabilidad de los dictámenes periciales, uno estudiando y analizando los elementos, y el otro operando como un mero contrainforme.

Y así es de advertir que, frente a la afirmación de que las cuentas estaban auditadas y supervisadas por la CNMV, ahora resulta que los órganos técnicos de ésta última, como antes se ha reseñado, ponen en cuestión la corrección de las cuentas y pretenden activar la intervención del Instituto de Contabilidad y Auditorio de Cuentas. Lo que pone en cuestión el apartado (I) del motivo primero del recurso.

Igual suerte desestimatorio debe tener el subapartado (ii) del motivo primero. Dejando de lado, que ya es dejar de lado, que para un inversor puede resultar más alarmante un problema de liquidez que uno de solvencia, la prueba practicada hace altamente verosímil el criterio pericial de la actora conforme al acual sí que existía esa insolvencia en el año 2016, resultando particularmente capcioso que el folleto se refiriera a un resultado consolidado al cierre del primer trimestre de 2016 de 93 millones de euros de beneficios que se convirtieron en 4888 millones de euros de pérdidas. Comparte la Sala las reflexiones que se contienen en el escrito de oposición a propósito de la aplicación de la circular 4/2016, por cuanto al margen de que no se discuten los cálculos sobre la incidencia en la aplicación de esa circular, su entrada en vigor, que se supone destinada a lograr una mayor claridad y precisión en la contabilidad, imponía a la entidad la necesidad de advertir las consecuencias que conllevaban la misma.

Como acaecerá respecto a los ajustes que afectaban a las cuentas de 2016 y a ejercicios relevantes tras el hecho relevante de 3 de abril de 2017, del que derivaría, según el informe pericial de la parte actora, una insuficiencia de provisiones o coberturas por deterioros de activos, pues con tal hecho relevante se reconocían los errores anteriores al ejercicio de 2016 respecto a provisiones por créditos dudosos.

En el informe del Director General de Mercado de la CNMV se destaca que en cuanto a la insuficiencia de provisiones o correcciones por deterioro asociadas a créditos dudosos con adjudicación de garantías, el impacto antes de impuestos comunicado en el hecho relevante de 3 de abril de 2017 ascendía a 160 millones de euros, que fue el ajuste que se corrigió en la información financiera del primer trimestre de 2017, mediante la re-expresión de los estados financieros a 31 de diciembre de 2016. Esta re-expresión incrementó las provisiones en 160 millones de euros por el ajuste en garantías, mediante un cargo a reservas de 2015 de 164 millones de euros, y un abono a los resultados de 2016 de 4 millones de euros, cifras que debieron ser corregidas por el efecto impositivo.

Muy relevante es la forma en la que se contabilizó los activos inmobiliarios, deduciéndose de la prueba practicada que la crisis del sector y su incidencia en el valor de esos activos no tuvo el adecuado reflejo en la contabilidad, como advertirá la CNMV cuando precise que existen 'dudas sobre si una parte de las reducciones en el valor de los activos no obedece tanto a descuentos por la naturaleza mayorista de la operación como a depreciaciones no registradas que se hubieran producido en ejercicios anteriores. Así, al cierre del ejercicio 2016, el 21% de la cartera de inmuebles tenía una tasación con una antigüedad superior a los 12 meses, disminuyendo ese porcentaje al 6% a 30 de junio de 2017. La falta de actualización de las tasaciones a 31 de diciembre de 2016 y la reducción en el valor en libros registrado en el 1º semestre de 2017, en un contexto económico de recuperación del valor inmobiliario, en opinión del DIFC son un claro indicio de que las cuentas anuales del ejercicio 2016 podrían contener errores materiales que le impidiesen reflejar la imagen fiel.

Y en fin (iv) se quiere quitar valor y trascendencia a la reexpresión de las cuentas en abril de 2017, resaltando que fue voluntaria y no tuvo un impacto significativo en las cuentas del Banco Popular. Por el contrario el informe de los órganos técnicos de la CNMV advierten sobre el alcance de esa reexpresión (apartado 16 y 17 del informe) que ' el efecto agregado de re-expresar la información financiera consolidado del ejercicio 2016 de Banco Popular hubiera supuesto la minoración del resultado del ejercicio del Grupo en 126 millones de euros y de su patrimonio neto en 387 millones de euros, importe netamente superior al inicialmente estimado en el Hecho relevante de 3 de abril.

5.- A este respecto no podemos sino hacer nuestros los argumentos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona sección 17 núm. 443/2019 de fecha 18 de julio de 2019 ( ROJ: SAP B 10944/2019 - ECLI:ES:APB:2019:10944) .

Su relevancia estriba no ya solo al hecho de que se refiere a un caso idéntico al que nos ocupa, en la que la parte recurrente es la misma, sino incluso a que los argumentos que en aquella ocasión vertió en su recurso Banco Santander ( sucesor por adquisición de Banco Popular, SA) son en esencia los mismos que arguye en la presente ocasión. La coincidencia es prácticamente literal. Y esta Sala, en la medida en que coincide con la respuesta que les dio el tribunal barcelonés que juzgó aquel caso, no puede sino asumirlos de modo expreso y trasvasarlos al caso que nos ocupa para rechazar con sus razones los argumentos de la recurrente.

Dice así esta sentencia:

' Los contratos cuya nulidad se pretende y ha sido declarada son sendas compras de acciones de Banco Popular. Concretamente, en fecha 5 de diciembre de 2012 el Sr. Eliseo adquirió 211.839 acciones de la ampliación de capital de ese año por importe de 84.766,99 €. Y en fecha 20 de junio de 2016 adquirió 23.478 acciones por importe de 29.347,50 € y 17.784 acciones por importe de 22.230 €, correspondientes a la ampliación de capital acordada en el año 2016. En ambos casos, la ampliación de capital fue precedida de la elaboración, aprobación y registro del Folleto ante la CNMV que publicó toda la información financiera disponible.

Por tanto, lo relevante es analizar la información ofrecida en el folleto informativo y determinar si en atención a los hechos realmente ocurridos, los datos obrantes en aquel folleto se correspondían con la efectiva situación real de la entidad bancaria, y en el supuesto de que así no fuese si de ello cabe concluir que se produjo error en el consentimiento del actor.

Respecto a la normativa aplicable para la decisión de si el folleto informativo facilitado por la demandada reflejaba la imagen fiel de la entidad debe tenerse presente que el art. 34 de la ley del Mercado de Valoresdispone que ' 1. El registro previo y la publicación de un folleto informativo aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores será obligatorio para:

a) La realización de una oferta pública de venta o suscripción de valores.

b) La admisión a negociación de valores en un mercado secundario oficial.

2. No obstante lo previsto en el apartado anterior, reglamentariamente se establecerán las excepciones a la obligación de publicar folleto en las ofertas públicas de venta o suscripción, en función de la naturaleza del emisor o de los valores, de la cuantía de la oferta o de la naturaleza o del número de los inversores a los que van destinados, así como las adaptaciones de los requisitos establecidos en la regulación de las admisiones que sean necesarios para las ofertas públicas.

3. A las ofertas públicas de venta o suscripción de valores no exceptuadas de la obligación de publicar un folleto informativo se les aplicará toda la regulación relativa a la admisión a negociación de valores en mercados regulados contenida en este título, con las adaptaciones y excepciones que reglamentariamente se determinen. A estos efectos se tendrá en cuenta que a las ofertas públicas de venta o suscripción de valores podrá no aplicárseles el artículo 33.3' .

Por su parte, el art. 37 de la referida ley prevé que ' 1. El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial.

Atendiendo a la naturaleza específica del emisor y de los valores, la información del folleto deberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores.

Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible.

2. El folleto deberá ser suscrito por persona con poder para obligar al emisor de los valores.

3. Excepto para admisiones a negociación de valores no participativos cuyo valor nominal unitario sea igual o superior a 100.000 euros, el folleto contendrá un resumen que, elaborado en un formato estandarizado, de forma concisa y en un lenguaje no técnico, proporcionará la información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en dichos valores.

4. Se entenderá por información fundamental a la que se refiere el apartado anterior, la información esencial y correctamente estructurada que ha de facilitarse a los inversores para que puedan comprender la naturaleza y los riesgos inherentes al emisor, el garante y los valores que se les ofrecen o que van a ser admitidos a cotización en un mercado regulado, y que puedan decidir las ofertas de valores que conviene seguir examinando.

Sin perjuicio de lo que reglamentariamente se determine, formarán parte de la información fundamental, como mínimo, los elementos siguientes:

a) Una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con el emisor y los posibles garantes, incluidos los activos, los pasivos y la situación financiera.

b) Una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con la inversión en los valores de que se trate, incluidos los derechos inherentes a los valores.

c) Las condiciones generales de la oferta, incluidos los gastos estimados impuestos al inversor por el emisor o el oferente.

d) Información sobre la admisión a cotización.

e) Los motivos de la oferta y el destino de los ingresos.

5. Asimismo, en el resumen al que se refiere el apartado 3 se advertirá que:

1.º Debe leerse como introducción al folleto.

2.º Toda decisión de invertir en los valores debe estar basada en la consideración por parte del inversor del folleto en su conjunto.

3.º No se podrá exigir responsabilidad civil a ninguna persona exclusivamente sobre la base del resumen, a no ser que este resulte engañoso, inexacto o incoherente en relación con las demás partes del folleto, o no aporte, leída junto con las otras partes del folleto, información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en los valores.

6. Mediante orden ministerial se regulará el contenido de los distintos tipos de folletos y se especificarán las excepciones a la obligación de incluir determinada información, correspondiendo a la Comisión Nacional del Mercado de Valores autorizar tal omisión. Previa habilitación expresa, la citada Comisión podrá desarrollar o actualizar el contenido de la orden.

También corresponderá al Ministro de Economía y Competitividad y, con su habilitación expresa, a la Comisión Nacional del Mercado de Valores la determinación de los modelos para los distintos tipos de folletos, de los documentos que deberán acompañarse y de los supuestos en que la información contenida en el folleto pueda incorporarse por referencia.'

Además la entidad emisora debe tener presente lo establecido en el título II del Real Deceto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos, en que se regulan todas las cuestiones relativas al folleto informativo.

Por lo que se refiere a la errónea información del folleto informativo y la posibilidad de que la misma comporte la existencia de vicio de consentimiento, en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 relativa al folleto informativo de Bankia se dice que ' El folleto que exige la normativa sobre el mercado de valores en los supuestos de ofertas públicas de suscripción de acciones como la formulada por Bankia ( arts. 26 y siguientes de la Ley del Mercado de Valoresy 16 y siguientes del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre) tiene por finalidad justamente informar a los potenciales inversores sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se ofertan, por tener la sociedad una saneada situación patrimonial y financiera y una expectativa fundada de obtener beneficios, para que puedan formar su consentimiento con conocimiento de los elementos esenciales y los riesgos que pueden afectar previsiblemente a las acciones objeto de la oferta pública. Máxime si se trata de pequeños inversores, que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de los grandes inversores, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.' Y 'que cada concreto inversor haya leído en su integridad el folleto presentado ante la CNMV o no lo haya hecho, no es tan relevante, puesto que la función de tal folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad cuyas acciones son ofrecidas públicamente entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad, crean opinión en temas económicos, de modo que esa información llegue, por diversas vías, a esos potenciales inversores que carecen de otros medios para informarse y que no han de haber leído necesariamente el folleto, como ocurrió en el caso de los demandantes, a quienes la información llegó a través de una empleada de la sucursal de Bankia en la que tenían abierta su cuenta bancaria, lo que generalmente determina una relación de confianza entre el empleado de la sucursal bancaria y el cliente habitual.

No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores.

4.- Que lo adquirido por los demandantes hayan sido acciones de una sociedad anónima no resulta obstáculo a la apreciación de la nulidad de la orden de suscripción de acciones por concurrencia de error vicio del consentimiento.

Es cierto que diversas resoluciones de Audiencias Provinciales, así como un sector de la doctrina científica, consideran que anular el contrato de suscripción de acciones supone, de facto, anular el aumento de capital.

Para ello, consideran que la anulación de la adquisición de las acciones objeto de una oferta pública no es posible por lo previsto en el art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que establece una relación tasada de las causas de nulidad de la sociedad entre las que no se encuentran los vicios del consentimiento. Sostienen que habría que acudir exclusivamente a la responsabilidad por daños y perjuicios prevista en las normas sobre el folleto ( arts. 28.3 de la Ley del Mercado de Valores, actual art. 38.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015 , y 36 del Real Decreto 1310/2005 ), pues no cabría una acción de nulidad contractual por vicios del consentimiento.

En nuestro Derecho interno, los desajustes entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital) y la normativa del mercado de valores (básicamente, art. 28 de la Ley del Mercado de Valores) provienen, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.

No obstante, de la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12, caso Alfred Hirmann contra Immofinanz AG ) se desprende que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas.

Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. De acuerdo con esta sentencia, el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establezca la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas en las Directivas comunitarias y que obligue a la sociedad a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas.

Por tanto, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por error vicio del consentimiento ( arts. 1300y 1303 del Código Civil) cuando, como en el caso de los pequeños inversores que han interpuesto la demanda, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento. En tal caso, no se trata de una acción de resarcimiento, pero los efectos prácticos (la restitución de lo pagado por las acciones, con restitución de estas a la sociedad para que pueda amortizarlas) son equiparables a los de una acción de resarcimiento como la contemplada en esta sentencia del TJUE (reembolso del importe de la adquisición de las acciones y entrega de estas a la sociedad emisora).'

Esta Sección ya se ha pronunciado sobre los folletos informativos de las ampliaciones de capital de 2012 y 2016 de Banco Popular. Así, en los Rollos 693/2018, 991/2018 y 1042/2018 decíamos lo siguiente:

' El folleto debe informar así a los posibles inversores sobre la oportunidad de suscribir el producto emitido, conociendo los riesgos que dicha decisión pueda comportar, siendo dicha información absolutamente imprescindible cuando quien pretende invertir no ostenta la condición de inversor profesional, ni dispone de elementos que le permitan contrastar la veracidad de la información suministrada. De esta forma, si el folleto informativo, entre otras cuestiones, debe advertir de la situación económica de la entidad bancaria no cabe exigir al inversor que contraste la información facilitada con otros datos a los que no tiene acceso directo o que pueden requerir conocimientos específicos para verificar previamente a la contratación que los datos que obran en el folleto informativo se corresponden con la situación real de la entidad.

De conformidad con ello el conocimiento del actor sobre los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones sólo podía resultar de lo que se hiciese constar en el folleto informativo, complementado, en su caso, con la información ofrecida por el empleado de la entidad bancaria con el que se formalizó la suscripción del producto.

En el supuesto que aquí se examina en el folleto informativo de ampliación de capital se dice que la finalidad de la misma era la de acelerar la normalización de la actividad después de 2016, tratando de reforzar fortalezas y la rentabilidad, y reducir el coste de riesgo esperado, acelerando la estrategia de reducción del negocio inmobiliario, concretamente se decía 'tener una elevada capacidad de generación orgánica de capital futura, lo que permitirá acelerar la vuelta a una política de dividendos en efectivo normalizada a partir de 2017'.

El 26 de mayo de 2016 Banco Popular publicó como hecho relevante la decisión de aumentar el capital social del Banco, mediante aportaciones dinerarias y con reconocimiento del derecho de suscripción preferente de los accionistas de la sociedad. Así, se decía que se había acordado aumentar el capital social por un importe de 1.002.220.576'50 euros, emitiéndose 2.004.441.153 acciones por valor cada una de 0'50 euros, y con un tipo de emisión de 1,25 euros. El aumento de capital tenía por objeto fundamental 'fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos', constando que 'con los recursos obtenidos, Banco Popular podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista' y 'aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos'. También se decía que 'tras el Aumento de Capital, Banco Popular dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan afectar de forma significativa a sus estimaciones contables. Para el caso de que se materializasen parcial o totalmente estas incertidumbres, se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento en 12 puntos porcentuales hasta un 50%, en línea con el promedio del sector. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Banco Popular tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. Banco Popular ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ('cash pay-out ratio') de al menos 40% para 2018'.

Por tanto, la finalidad del aumento de capital iba dirigido a reforzar la rentabilidad y solvencia de la entidad, y si bien se hablaba de la materialización de determinadas incertidumbres con efectos contables se decía las posibles pérdidas contables quedarían cubiertas con el aumento de capital. Asimismo se preveía que si los resultados del primer trimestre de 2017 eran positivos se reanudaría el pago de dividendos, habiendo previsto que en 2018 la ratio de pago de dividendo sería de 40%.

De esta forma, la imagen que transmitía la entidad no era la de una posible quiebra de la misma, sino la de ampliar el capital con la finalidad de compensar las 'inciertas' posibles pérdidas de 2016, y con una clara evolución positiva que respecto al ejercicio de 2018 se preveía en términos claramente favorables a los inversores que hubiesen participado en la compra de acciones.

En el documento de conclusiones relativas al aumento de capital se decía que como consecuencia de la misma 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestros ratios de capital'.

Es cierto que en la nota sobre las acciones y resumen difundida por la CMNV el 26 de mayo de 2016 ( folleto informativo) se dice que 'El banco estima que durante lo que resta del año 2.016 existen determinados factores de incertidumbre que el Grupo considerará en su evaluación continua de los modelos internos que utiliza para realizar sus estimaciones contables. Entre estos factores destacamos por su relevancia: a) entrada en vigor de la circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016, b) crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses, c) preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero, d) inestabilidad política derivada de aspectos tantos nacionales como internacionales, y e) incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entablados contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria'. Se indica también que ese escenario de incertidumbre 'aconsejan aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2.016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, que de producirse, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en tal ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo.'

Por tanto, los riesgos previsibles anunciados por la entidad se traducían en una posibilidad de pérdidas contables de unos 2.000 millones de euros en 2016, que la propia entidad preveía cubrir, a efectos de solvencia, como ya se ha dicho con el aumento de capital; y asimismo aunque se hacía referencia a una posible suspensión del reparto de dividendos se preveía como puntual, avanzando la reanudación del reparto de dividendos en 2017.

El 3 de febrero de 2017 la CNMV hizo pública la nota de prensa de Banco Popular en que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y exceso de capital. En el apartado de solvencia y liquidez se decía que 'A cierre de 2016, Popular cuenta con una ratio CET1 phased-in del 12,12%, que cumple holgadamente los requisitos SREP del 7,875%. La ratio de capital total del banco, del 13,14%, cumple igualmente de forma holgada con dichos requisitos.

Por su parte, la ratio de capital CET1 fully loaded proforma se ha visto afectada por algunos elementos volátiles y por las pérdidas del último trimestre. A finales del segundo trimestre esta ratio se situaba en el 13,71% y posteriormente ha sufrido variaciones por diferentes cuestiones, unas ordinarias y otras extraordinarias. Teniendo en cuenta todos estos factores, la ratio CET1 fully loaded proforma se sitúa en el 9,22% y la CET1 fully loadedse sitúa a finales de 2016 en el 8,17%.

El banco cuenta con capacidad de generación de capital mediante: La generación de beneficio: por cada 100 millones de beneficio retenido, se generarán 22 p.b. de capital, debido a los DTAs y la ampliación de umbrales.

La reducción adicional de activos ponderados por riesgo a medida que avanzamos en la reducción de activos no productivos. Por cada 1.000 millones € de NPAs, c. 20 p.b. de generación de capital.

La venta de autocartera y la reducción de minusvalías de renta fija, que nos permitirá generar 105 p.b. de capital.

Adicionalmente, otra de las alternativas del banco para generar capital de forma inorgánica sería la desinversión en negocios no estratégicos, que pueden generar unos 100 p.b. de capital.'

El 3 de abril de 2017 la demandada comunicó como hecho relevante que el departamento de Auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, y efectuaba un resumen de las circunstancias fundamentales objeto de análisis. Se hacía referencia a la '1) insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016 por un importe de 123 millones de euros; 2) posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros; afectando fundamentalmente a reservas; 3) respecto al punto 3) del Hecho Relevante se está analizando la cartera de dudosos de 145 millones de euros (neto de provisiones) en relación a un posible no reconocimiento de las garantías asociadas a dicha cartera. El impacto final se anunciará en el 2T2017; 4) otros ajustes de auditoría: 61 millones de euros, impactando en resultados 2016; 5) determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación del importe de estas financiaciones es de 221 millones de euros'. En las conclusiones se decía que 'del cumplimiento de los requerimientos de capital regulatorio, los impactos anteriormente citados y las estimaciones provisionales de los resultados correspondientes al primer trimestre de 2017, se prevé que la ratio de capital total a 31 de marzo se sitúe entre el 11,70% y el 11,85%, siendo el requerimiento aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11,375%.'

El 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota de prensa de Banco Popular en que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros. Respecto a la solvencia se decía que 'A cierre de marzo la ratio CETI phased in del banco es del 10'02% la ratio CETI fully loaded del 7,33% y la de capital total es del 11,91% por lo que Popular sitúa su solvencia por encima de los requisitos exigidos y cumple con el requerimiento total regulatorio mínimo aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11'375%.'

El 11 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía haber encargado la venta urgente del Banco, que existiese riesgo de quiebra del Banco, y que el Presidente del Consejo de Administración hubiese comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos.

El 15 de mayo de 2917 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía que hubiese finalizado una inspección del Banco Central Europeo, que el mismo hubiese manifestado que las cuentas anuales de 2016 de Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad, y que la inspección que realizaba el Banco Central Europeo era parte de su programa de supervisión ordinaria.

El 6 de junio de 2017 se celebró reunión del Consejo de Administración de Banco Popular en que se decía que el día anterior se había solicitado una provisión urgente de liquidez al Banco de España por importe de 9.500 millones de euros, que las validaciones habían permitido disponer de cerca de 3.500 millones de euros pero que ello no impedía que el incumplimiento de la ratio LCR hubiese dejado de ser provisional pasando a ser significativo a efectos de valoración de la inviabilidad del Banco. El consejo aprobó considerar que el Banco Popular tenía en ese momento la consideración legal de inviable y comunicar de manera inmediata al Banco Popular esa situación.

El 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popular en la que decía que el '6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano' y que 'la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. La JUR ha establecido que concurren en Banco Popular los requisitos normativamente exigidos para la declaración en resolución de la entidad por considerar que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público.' Entre las medidas a adoptar se decía que debía procederse a 'la venta de negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014 , previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución' y entre otras medidas se acordó 'Reducción del capital social a cero euros (0€) mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible'. Asimismo se acordaba la transmisión a Banco Santander 'como único adquirente de conformidad con el apartado 1 del artículo 26 de la Ley 11/2015 , no resultando de aplicación al comprador en virtud del apartado 2º del citado artículo las limitaciones estatutarias del derecho de asistencia a la junta o al derecho de voto así como la obligación de presentar una oferta pública de adquisición con arreglo a la normativa del mercado de valores', recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones un euro.

De lo expuesto, resulta que la situación financiera que se reflejaba en el folleto informativo no se correspondía con la situación económica financiera real, sin que el actor como inversor no profesional dispusiese de elementos para poder advertir cual era la situación cierta, y fue en un breve lapso de tiempo cuando se tuvieron noticias de la existencia de unas pérdidas muy superiores a las que constaban en el folleto informativo, se declaró la inviabilidad de la entidad, se procedió a su intervención, se acordó la amortización de las acciones a valor cero, y se efectuó su transmisión por importe de un euro.

La parte demandada no ha aportado una explicación razonable de la que resulte justificación plausible de que la evolución negativa de la entidad, pese a la ampliación de capital, fue debida a causas no presentes o previsibles cuando se emitió el folleto informativo. Así, si bien alude a una retirada de depósitos que afectó a la liquidez de la entidad, no se justifica que la misma se realizó porque los inversores decidieran sin razón alguna dejar confiar en la entidad, sino que debía tener justificación por la previsible deficiente situación económica de la entidad. El elevado volumen de pérdidas no puede atribuirse en consecuencia a un problema puntual de liquidez, sino a una clara situación de falta de solvencia, que fue la determinante de que se acordase la intervención por el Banco Central Europeo, con la consiguiente consecuencia de la pérdida absoluta del valor de las acciones. Así, la propia demandada en su contestación reconoce que el 30 de mayo de 2017 se difundió la noticia de que Bruselas se preparaba para intervenir el Banco Popular si no había comprador, y la retirada significativa de depósitos se produjo los días 1 y 2 de junio, por lo que es evidente que dicha retirada fue la consecuencia de la previsible intervención de la entidad atendida su situación económica y no la causa de dicha deficiente situación.

El folleto informativo hacía prever una mejora de la situación financiera y no la situación de insolvencia que se produjo en menos de un año. Por tanto, dicho folleto no respondía a la real situación económica y financiera de la entidad porque, como ya se ha dicho, al constatarse al poco tiempo la falta de solvencia de la entidad no puede negarse que la entidad ofreció una imagen falseada, presentándose como solvente pese a que conocía que ello no era así.

La parte demandada no ha probado que la información económica que se hacía constar en el folleto informativo reflejaba la situación económica real y que la misma no fue falseada, ni que los hechos ocurridos posteriormente no son el resultado de una previa situación de insolvencia ocultada a los actores mediante la apariencia de una óptima situación económica. Pese a que se alega que en dicho folleto se advertía de los riesgos derivados de la adquisición de acciones, no cabe obviar que si al cliente se le informaba de una posible pérdida también se decía que la misma sería absorbida con la ampliación de capital y se preveía repartir dividendos en 2017 y 2018. Por tanto, no cabía inferir que la entidad se encontraba en una situación económica absolutamente deficiente que derivó en su intervención y posterior adquisición por Banco Santander, con la consecuencia de que las acciones adquiridas pasaron a ser valoradas en cero euros.'

Este es también el criterio mantenido por la totalidad de las Audiencias Provinciales que han abordado la cuestión examinada, concluyendo todas ellas que el contenido del folleto no informaba fiel y cabalmente de la situación económica de Banco Popular, ya que se distorsionó la verdadera situación al no respetar aspectos de la normativa contable, no clasificarse correctamente la cartera de créditos en riesgo de impago, ni realizar una correcta valoración de activos, afectándose globalmente las cuentas de la entidad de manera que impedían ponderar el estado de solvencia real y la solidez de su situación financiera.

Así lo han entendido la SAP Girona de 28 de junio de 2019 , la SAP Madrid de 10 de junio de 2019 , la SAP Barcelona de 18 de junio de 2019 , la SAP Zamora de 24 de mayo de 2019 , la SAP de Valladolid 15 de mayo de 2019 , la SAP Mallorca 18 de marzo de 2019, la SAP Alava de 8 de marzo de 2019 , la SAP Burgos de 1 de marzo de 2019 , la SAP A Coruña de 1 de marzo de 2019 , la SAP Cantabria de 7 de febrero de 2019 , la SAP Cáceres de 9 de enero de 2019 , la SAP Vizcaya de 17 de diciembre de 2018 . La apelante aporta con su escrito de recurso la SAP Asturias de 17 de octubre de 2018 , favorable a sus argumentos, pero hemos de señalar que la AP Asturias ha revisado el criterio contenido en tal resolución habiendo adoptado el criterio mayoritario que se recoge en sus sentencias posteriores de fechas 3 , 10 y 26 de abril de 2019 .

Con arreglo a lo expuesto, debemos confirmar la resolución de instancia en tanto ésta concluyó que la información financiera publicada por la entidad bancaria no se correspondía con su realidad económica.'

6.- También aceptamos y damos por reproducidos en esta ocasión los argumentos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid sección 3 núm 449/2019 del 05 de noviembre de 2019 ( ROJ: SAP VA 1368/2019 - ECLI:ES:APVA:2019:1368):

'La sentencia apelada estima la acción indemnizatoria basada en las inexactitudes denunciadas en el folleto, para lo cual realiza un examen exhaustivo del Folleto y acoge las conclusiones alcanzadas por el informe emitido por la auditora DELOITTE en fecha 6.6.2017 a instancias de la JUR y el propio elaborado por la CNMV de 23 de mayo de 2018, para terminar coligiendo que las cuentas anuales de la demandada del ejercicio 2016 no reflejaban la imagen fiel de su situación financiero patrimonial, lo que provocó una errónea valoración en los inversores en la decisión de acudir a la ampliación de capital.

El Tribunal Supremo nos recuerda en su sentencia nº 23/2016, de 3 de febrero de 2016 ( caso BANKIA ) que: ' en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre , tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones'.

En este sentido, el legislador ha querido trasladar al mercado secundario la responsabilidad del emisor basada en el daño causado por sus inexactitudes e incorrección. En concreto, el apartado 3 del art. 38 TRLMV establece que 'de acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante', añadiendo en el siguiente párrafo que 'la acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación al contenido del folleto'. En cuanto a las condiciones reglamentarias para el ejercicio de esta acción de responsabilidad, conviene tener presente que el propio art. 27 del RD 1310/2005 fija un período de doce meses de validez del folleto informativo.

Conviene advertir que la legitimación pasiva en ejercicio de esta acción indemnizatoria corresponde al emisor de las nuevas acciones, en este caso la demandada como adquirente del Banco Popular, pues no se ejercita una acción de nulidad relativa o anulabilidad por vicio en el consentimiento, pretensión que nos obligaría a examinar la forma en que se prestó el consentimiento y la información suministrada por quien comercializó el producto, sino exclusivamente corresponde analizar la veracidad de la información suministrada por el emisor relativa a la ampliación. A continuación, pasamos a examinar dicha información:

a) Falta de exactitud o corrección de la información suministrada en el Folleto

Como ya expusimos en las sentencias de misma Sección 3ª de la Audiencia Provincial nº 73/2019, de 22 de febrero y la nº 131/2019, de 2 de abril (esta última en el ejercicio de las mismas acciones indemnizatorias que ahora se examinan), conviene recordar que el apartado 1 del art. 37 TRLMV establece que 'atendiendo a la naturaleza específica del emisor y de los valores, la información del folleto deberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores', añadiendo en su apartado 3 que 'formarán parte de la información fundamental, como mínimo, los elementos siguientes: a) Una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con el emisor y los posibles garantes, incluidos los activos, los pasivos y la situación financiera; (...) e) Los motivos de la oferta y el destino de los ingresos. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible'.

Es, por tanto, información necesaria y esencial la relativa la 'suficiente información de los activos y pasivos, situación financiera, beneficios y pérdidas...', lo que nos lleva a preguntarnos si los datos financieros y contables facilitados a los inversores al tiempo de la ampliación eran fidedigna y se ajustaba convenientemente a la realidad económica y financiera de la entidad. Pues bien, sobre esta cuestión adquiere especial relevancia la comunicación a la CNMV que el Consejo de administración realiza el 3 de abril de 2017 (Hecho Relevante que constituye un hecho notorio o de público conocimiento en términos procesales que no precisa de prueba -art. 281.4-) en el que, en base a la información recabada del departamento de auditoría interna, la entidad reconoce 'determinadas insuficiencias de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos' -por importe de 160 millones de euros según estimación estadística-, y posible 'necesidad de dar de baja algunas garantías asociadas a operaciones de crediticias dudosas' -145 millones de euros-. Según reza el propio comunicado, tales 'circunstancias fundamentales' afectarían directamente al patrimonio neto de la entidad en la medida en que 'provienen de ejercicios anteriores a 2015'.

La lógica pregunta que nos planteamos es la siguiente: ¿Se puede considerar que tales irregularidades contables -por valor de 205 millones de euros- incluidas en las cuentas del 2015, tienen entidad suficiente como para determinar la incorrección o inexactitud del folleto y, por ende, comprometer el consentimiento prestado por los actores? En nuestra opinión la respuesta a esta preguntar debe ser afirmativa por un doble motivo:

En primer lugar, porque la información suministrada en el Folleto y las cuentas anuales puestas a disposición de los inversores en el momento de suscribir las acciones, no se ajustaban, como el propio Consejo de administración reconoció a principios de abril de 2017, con la realidad de la situación financiera de la entidad, especialmente en lo que al patrimonio neto se refiere. No parece dudoso que la consecuencia de provisionar tales créditos garantizados por el Banco Popular no fue otro que 'llevar a pérdidas' tales activos en el balance, con la evidente variación, no solo del patrimonio neto, sino también de los índices de solvencia, ratios de cobertura, rentabilidad y calidad de activos que se incluyen de forma recurrente en el folleto informativo.

Ahora bien, ¿nos encontramos ante irregularidades contables de relevancia o, al menos, de suficiente trascendencia como para justificar el error vicio en el consentimiento prestado por los inversores? Pues bien, es cierto que si atendemos al criterio seguido por la firma de auditoría - PwC- adjuntada a la propia comunicación del Hecho Relevante del 3 de abril de 2017, las mismas 'no representan por sí solos, ni en su conjunto, un impacto significativo en las cuentas de la entidad al 31 de diciembre de 2016', por lo que aconseja la no reformulación de las cuentas anuales, e introducir correcciones retroactivas en los estados financieros del primer semestre de junio de 2017. Sin embargo, nada o poco tiene que ver el punto de vista de la firma auditora, o el criterio que pueda sostener un departamento de auditoría interna de la entidad de crédito en relación con la necesidad de reformular las cuentas, con la obligación que asiste a la entidad emisora de suministrar información veraz, precisa y suficiente sobre sus estados financieros, algo que parece difícil de sostener a la vista de las graves irregularidades contables puestas de manifiesto en el hecho relevante comentado.

En este sentido, nos parece interesante resaltar que, si bien las incorrecciones no merecieron a juicio de la empresa auditora y del propio consejo de administración la necesidad de reformular las cuentas, no es menos cierto que presentaban entidad suficiente como para que el consejo de administración decidiese comunicar de forma inmediata a la CNMV, con lo que ello suponía frente a sus inversores, la opinión pública y el riesgo cierto de generar una aún mayor volatilidad en los mercados cotizados. Y es precisamente este aspecto -la necesidad de comunicar a la CNMV- la que nos lleva a concluir que las irregularidades contables detectadas por el consejo sí que eran relevantes para el mercado cotizado, pues en caso contrario no hubieran trascendido en la forma en que se hizo y, en la medida en que hacían referencia a inexactitudes contables presentes ya en las cuentas del ejercicio 2015 y en los estados financieros trimestrales conocidos inmediatamente antes de la ampliación de capital, presentaban una importancia capital para cualquier inversor que se estaban planteando en aquel momento suscribir nuevas acciones.

En definitiva, el razonamiento es sencillo: si tales irregularidades contables eran lo suficientemente graves para como para ser puestas en conocimiento inmediato de la CNMV -antes incluso de ser corregidas en sus estados financieros del primer semestre del 2017-, con mayor razón le era exigible a la entidad haber presentado su situación financiera en mayo de 2016 libre de tales irregularidades en el momento de emitir las nuevas acciones.

En segundo lugar, no se puede ignorar que la comunicación de este 'hecho relevante' en abril de 2017 fue una de las causas que provocó la retirada masiva de depósitos por parte de los clientes de la entidad. Es cierto que el motivo por el que la Comisión Rectora del FROB adoptó la Resolución de fecha 7 de junio de 2017, por la que se acordó adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta Única de Resolución (JUR), fue la salida masiva de depósitos acaecida desde abril de 2017, lo que generó una súbita iliquidez del banco, y no la supuesta incorrección de la información financiera mencionada. No le falta razón a la parte apelante, pues parece razonable pensar que, si no se hubiera producido la fuga de depósitos en los meses de abril/mayo y principios de junio, el JUR no hubiera actuado de la manera que lo hizo.

Ahora bien, el hecho de que se comunicara la incorrección de las cuentas por un importe superior a los 200 millones de euros, y que tales irregularidades trajeran causa en ciertas 'operaciones crediticias dudosas' no provisionadas desde antes de 2015, no parece que hubiera contribuido a frenar las salidas ingentes de depósitos, por lo que no parece tan acertado desvincular las incorrecciones contables graves (al menos lo suficientemente graves -como decíamos- para justificar su comunicación a la CNMV) con la resolución promovida por la JUR. Por otro lado, el que la fuga de depósitos comenzara a las pocas semanas de la comunicación de este 'hecho relevante' (1.870 millones de euros el 20 de abril de 2017) contribuye a dotar de mayor 'relevancia' si cabe a las irregularidades contables silenciadas por la entidad en sus cuentas e información disponible a fecha de la ampliación, y su posterior impacto en el fatal desenlace adoptado por la Junta Única de Resolución.

A todo lo anterior debemos añadir intangibles tales como la credibilidad de la propia entidad, sus estados financieros y de la propia auditoría a la que fue sometida la misma. La firma de PwC realizó un análisis puramente cuantitativo para concluir la 'importancia relativa' de las incorrecciones, pero a nadie se le escapa que tales desajustes contables -no detectados por la auditoría- generaron una importante incertidumbre en las cuentas de la entidad, lo que sin duda contribuyó a la brusca pérdida de liquidez de la entidad en los meses posteriores.

En apoyo de lo anterior nos encontramos con el más reciente informe de la CNMV de 23 de mayo de 2018 aportado al acto del juicio, en el que el organismo detectó importantes irregularidades en las cuentas anuales de la entidad en el ejercicio 2016, proponiendo a su Comité Ejecutivo el inicio de un expediente sancionador a Banco Popular y a las personas que se relacionan en el apartado X, por haber suministrado 'en el informe financiero anual consolidado del ejercicio 2016 datos inexactos o no veraces o con información engañosa o que omite aspectos relevantes', con base en los ajustes que finalmente fueron determinados y puestos de manifiesto por el Banco en la ya citada comunicación de su Hecho Relevante de 3 de abril de 2017.

Nos parece oportuno destacar del citado informe los siguientes aspectos:

i)En primer lugar, el análisis de los ajustes contables comunicados a la CNMV como Hecho Relevante de 3.4.2017, y que hace la Comisión en los puntos 16 y 17 del informe. Nos llama la atención que, después de las correspondientes comprobaciones, el ajuste inicialmente comunicado por insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos, en los que la entidad se había adjudicado la garantía vinculada a los mismos (160 millones de euros) se vio incrementada a la cifra de 369 millones de euros, esto es, un aumento antes de impuestos de 209 millones), lo que hubieran supuesto la minoración del resultado del ejercicio del Grupo en 126 millones de euros y de su patrimonio neto en 387 millones de euros, 'importe netamente superior al inicialmente estimado en el Hecho Relevante de 3 de abril'(sic). Hemos de recordar que el ajuste se registra en el patrimonio neto por provenir de ejercicios anteriores al ejercicio 2015, por lo que las inexactitudes afectarían incluso a las cuentas anuales anteriores al 2016 (en este sentido, el punto 24 del informe).

ii)Una segunda cuestión relevante a los efectos que ahora nos interesan es el examen de la materialidad cuantitativa o ' importancia relativa' de los errores que efectúa la CNMV en relación con la que denomina 're-expresión' de la información financiera consolidada. En concreto, en el apartado 18 del informe expresamente se concluye que la cifra de importancia relativa utilizada por PWC en la auditoría de los estados financieros consolidados del ejercicio 2016 del Banco Popular fue de 114 millones de euros, mientras que atendiendo a los ajustes contables anteriormente referidos (387 M€) ' triplica la materialidad considerada por el auditor'.

El alcance de los errores en las cuentas anuales también se concluye por varios elementos cualitativos, como -se dice (apdo. 19 a 25)-: 1) la intencionalidad de algunos miembros de la alta dirección de incurrir en error sobre el cálculo de las provisiones individualizadas de saldos de clientes por deterioro (123 M€ antes de impuestos del ejercicio 2016); 2) desglose de ratios de capital regulatorio mejores de las reales por no haber deducido del capital regulatorio de la entidad determinadas financiaciones a clientes (239 M€) que se utilizaron para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada cabo en mayo de 2016.

iii)Finalmente, en el apartado IX.- Conclusiones, el informe asevera que aquellos ajustes contables comunicados el 3.4.2017 como Hecho Relevante, una vez analizados de forma razonada su naturaleza, importancia relativa y la intencionalidad mostrada por determinadas personas de la alta dirección de la Entidad para realizarlos, son materiales desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo y, por tanto, llevan a concluir que ' la información financiera consolidada del Banco Popular del ejercicio 2016 no representaba la imagen fiel de su situación financiero patrimonial' (punto 54, segundo párrafo).

b) Falta de una información completa, exhaustiva y suficiente en el Folleto informativo de la ampliación de capital

No menos importante, a nuestro juicio, se encuentra el segundo de los motivos que nos permiten concluir que la información puesta a disposición por la entidad emisora a los inversores, a través del folleto, no era completa o suficiente. En este caso, no apreciamos irregularidad o inexactitud de la información, ni siquiera su omisión, sino que la entregada no era suficiente o, mejor dicho, no gozaba de un tratamiento adecuado, especialmente en lo relativo a los objetivos de la emisión.

En concreto, de la atenta lectura del folleto informativo nos llama poderosamente la atención la irrelevancia que se concede a las incertidumbres y riesgos que, paradójicamente, sí que ocupaban un papel central en el 'Hecho Relevante' comunicado a la CNMV el 26.5.2016 con ocasión de la aprobación por el Consejo de Administración y la Junta de accionistas de la ampliación de capital.

Nos referimos a determinadas circunstancias puestas de manifiesto en el apartado 5 relativo a la 'finalidad del aumento de capital', que son tratadas de manera casi anecdótica o residual en el propio Folleto, cuando lo cierto es que presentaban uno de los objetivos esenciales, sino el principal, de la ampliación a la vista de los acontecimientos posteriores y la materialización de los riesgos anunciados (ver apartado 1 del hecho relevante de 2.4.2017, por importe de 123 millones de euros). En relación con esta cuestión, después de enfatizar que el objetivo de la ampliación era 'fortalecer el Balance y mejorar tanto sus índices de rentabilidad, como sus niveles de solvencia y calidad de activos' -algo obvio, por otra parte-, así como 'reforzar su modelo de negocio' basado en la banca comercial y minorista, de financiación de PYMES y autónomos, y del consumo, 'continuando de forma acelerada con la reducción progresiva de los activos improductivos', se refiere en el párrafo tercero la presencia de relevantes incertidumbres que -se dice- 'pueden afectar de forma significativa a sus estimaciones contables'.

En concreto, el comunicado expone como finalidad concreta de la ampliación su necesidad de gozar de un 'mayor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad que se materialicen determinados determinadas incertidumbres que puedan afectar significativamente a las previsiones contables', pasando a continuación a señalar que si se 'materializasen total o parcialmente tales incertidumbres, se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento de 12 puntos porcentuales hasta el 50%' (el subrayado es nuestro). La consecuencia inmediata de que se materialicen tales 'incertidumbres' sería la previsible generación de pérdidas contables en el ejercicio, las cuales quedarían cubiertas con el aumento de capital y con la lógica suspensión del reparto de dividendos.

Pues bien, antes apuntábamos que el Folleto sí que menciona estas incertidumbres, aunque con un tratamiento meramente tangencial, insuficiente y con absoluta falta de rigor. En particular, en el apartado 2 correspondiente a la 'aceleración de la normalización de la actividad', se menciona la necesidad de 'aceleración de la reducción de activos improductivos' (pág. 17), básicamente, el negocio inmobiliario. El Folleto pone en valor la estrategia seguida desde el año 2015 indicando que la misma 'ha dado sus frutos' y que tales activos improductivos 'han caído drásticamente ya en el año 2015', presentado las buenas expectativas del sector para el futuro (págs. 19 a 21) para, finalmente, en la página 23 del Folleto señalar que ' adicionalmente, Popular reforzará su ratio de cobertura acelerando la estrategia de reducción de activos improductivos', incluyendo un gráfico sobre la ratio de cobertura de estos 'activos improductivos' (de los que, se dice, el 87% se trata de activos hipotecarios o inmuebles directamente), en el que se da por hecho que el mismo pasará del 38% del primer trimestre del 2016 al 50% en el cuarto del mismo año, todo ello a pesar de que la leyenda que se incluye en el recuadro inferior, en negrita y enmarcado, advierte de que ' ciertas incertidumbres podrían dar lugar a provisiones durante el 2016 de hasta 4.700 millones de euros...' .

Nada se añade al respecto. No se explican a qué tipo de 'incertidumbres' se está enfrentando la entidad y que pueden afectar tan decisivamente el balance y patrimonio neto de la entidad. Tampoco se aclara si estas provisiones traen causa de 'requerimientos regulatorios futuros', o si las incertidumbres tienen relación con el mercado inmobiliario en general, o bien riesgos propios de la entidad como los que se pusieron de relieve por el departamento de auditoría interna al consejo y que este comunicó a la CNMV en la célebre comunicación del 3.4.2017. En cualquier caso, no parece que una información tan importante como era el objetivo de la ampliación, que mereció un tratamiento notable en la comunicación del consejo (doc. 1 bis, apartado 5), pudieran quedar reducida a una simple referencia parcial y anecdótica (pág. 23 de 35), desprovista de mayor concreción sobre las incertidumbres que acuciaban a la entidad, todo ello a pesar de ser capaz de concretar las eventuales provisiones en la nada desdeñable cantidad de 4.700 millones de euros.

Lo anterior nos permite inferir que la entidad emisora no fue del todo clara a la hora de plasmar en el Folleto los fines últimos que perseguía con la ampliación. Se ocupa el Folleto en plasmar la que denomina ' normalización de nuestra rentabilidad después de 2016 y la generación de capital futuro', de tal manera que se refuerza la idea de que la ampliación ('transacción') 'proporcionará más visibilidad a nuestro Negocio Principal, a nuestra franquicia líder en PYMES y autónomos, su rentabilidad y eficiencia, y nos permitirá incrementar nuestros retornos', obviando cualquier referencia al objetivo principal de la emisión que no era otro que permitir aumentar las ratios o niveles de cobertura que parecían inminentes en aquella fecha y por el importe nada despreciable de hasta 4.700 millones de euros. Todo ello sin tener en cuenta que la ratio de cobertura tomados como referencia en el folleto (38%; pág. 23) puede que tampoco se ajustar a la realidad contable conforme se explicó ampliamente más arriba.

Así las cosas, retomando las exigencias del folleto incluidas en apartado 3 del art. 37 del TRLSC, resulta que en el presente caso la entidad no presentó con claridad los motivos de la oferta y el destino de los ingresos, no facilitando esta información de forma fácilmente analizable y comprensible por los inversores, pues se utilizan términos abstractos y genéricos, sin precisar cuáles eran esos riesgos e incertidumbres que podrían llegar a generar provisiones por el importe que se menciona. Además, con independencia de que la información era insuficiente y que se privó a los inversores de elementos esenciales de juicio para decidir acudir a la ampliación, tampoco el tratamiento residual que se otorga en el folleto a esta información esencial permitió que los inversores pudieran analizar y comprender convenientemente los verdaderos riesgos que estaban asumiendo con la operación.

A estos efectos, resulta ciertamente llamativo que uno de los objetivos de la ampliación (reconocido claramente en la comunicación entregada a la CNMV del 26.5.2016 y no tan evidente en el folleto como apuntábamos) fuera la posibilidad de tener que provisionar durante el 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros en caso de que se produjeran 'ciertas incertidumbres', y que, al mismo tiempo, en el apartado 3º de las conclusiones del folleto se expresara que 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuamos reforzando nuestros ratios de capital'.

4.-Alega el banco apelante que la resolución de la entidad tuvo su causa en una crisis de liquidezprovocada por una retirada masiva de depósitos imposible de prever un año antes.

La alegación se desestima.

La retirada de los fondos no fue caprichosa, sino que vino precedida de la bajada del valor de las acciones y de la calificación del rating por parte de las agencias dedicadas a tal función, de comentarios en la prensa especializada y de los malos resultados que ofrecían las cuentas anuales de 2016 respecto a las previsiones que se ofrecieron con motivo de la ampliación de capital, en definitiva sobre la existencia de serias dudas sobre la solvencia de la entidad.

En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Civil sección 14 del 30 de septiembre de 2020 ( ROJ: SAP M 10871/2020 - ECLI:ES:APM:2020:10871 ) citando a su vez otra sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca Sección 3ª de 21 de enero 2020,razona: La parte demandada no ha aportado una explicación razonable de la que resulte justificación plausible de que la evolución negativa de la entidad, pese a la ampliación de capital, fue debida a causas no presentes o previsibles cuando se emitió el folleto informativo. Así, si bien alude a una retirada de depósitos que afectó a la liquidez de la entidad, no se justifica que la misma se realizó porque los inversores decidieran sin razón alguna dejar confiar en la entidad, sino que debía tener justificación por la previsible deficiente situación económica de la entidad. El elevado volumen de pérdidas no puede atribuirse en consecuencia a un problema puntual de liquidez, sino a una clara situación de falta de solvencia, que fue la determinante de que se acordase la intervención por el Banco Central Europeo, con la consiguiente consecuencia de la pérdida absoluta del valor de las acciones. Así, la propia demandada en su contestación (doc. 38) reconoce que el 30 de mayo de 2017 se difundió la noticia de que Bruselas se preparaba para intervenir el Banco Popular si no había comprador, y la retirada significativa de depósitos se produjo los días 1 y 2 de junio, por lo que es evidente que dicha retirada fue la consecuencia de la previsible intervención de la entidad atendida su situación económica y no la causa de dicha deficiente situación ...'[...] '...Respecto a la aplicación retroactiva de la Circular 4/2016, como señala la Sentencia de esta Audiencia Sección 13ª 4 de junio de 2020 recurso 687/2019 , con cita de la AP de Zaragoza de 18 de septiembre del 2019 , Sección 4º, 'Comparte la Sala las reflexiones que se contienen en el escrito de oposición a propósito de la aplicación de la circular 4/2016, por cuanto al margen de que no se discuten los cálculos sobre la incidencia en la aplicación de esa circular, su entrada en vigor, que se supone destinada a lograr una mayor claridad y precisión en la contabilidad, imponía a la entidad la necesidad de advertir las consecuencias que conllevaban la misma' .

Debemos de tener en cuenta la re-expresión de las cuentas en abril de 2017, y a tales efectos hemos de reseñar la Sentencia de esta Sección de 30 de septiembre de 2020 recurso 458/2019 'Si no encontramos justificación al resultado y cambios que aparecen en las cuentas anuales de 2016 respecto a los estados contables que nos ofrecía el folleto, menos aún la vemos respecto a la llamada 're-expresión de las cuentas' donde por parte de la entidad apelante no se hace alusión alguna a hechos insospechados o ignorados que obligasen a la revisión de las cuentas, encontrando, por tanto, que la 're-expresión' obedece a la necesidad de ajustar unas cuentas que estaban mal elaboradas. Tampoco puede decirse que esta rectificación fuera irrelevante y que tenga poco valor, como mantiene la parte apelante, pues ocasionó una reducción en el activo de 239.928.000 euros y un incremento de las pérdidas que pasaron a ser de 3.611.311.000 euros' reiterado en Sentencia de la misma fecha recurso 228/2019 , de igual modo, la precitada Sentencia de esta Audiencia Sección 13ª 4 de junio de 2020 recurso 687/2019 , con cita de la AP de Zaragoza de 18 de septiembre del 2019 , Sección 4º, 'Y en fin (iv) se quiere quitar valor y trascendencia a la reexpresión de las cuentas en abril de 2017, resaltando que fue voluntaria y no tuvo un impacto significativo en las cuentas del Banco Popular. Por el contrario el informe de los órganos técnicos de la CNMV advierten sobre el alcance de esa reexpresión (apartado 16 y 17 del informe) que ' el efecto agregado de re-expresar la información financiera consolidado del ejercicio 2016 de Banco Popular hubiera supuesto la minoración del resultado del ejercicio del Grupo en 126 millones de euros y de su patrimonio neto en 387 millones de euros, importe netamente superior al inicialmente estimado en el Hecho relevante de 3 de abril'. Estos fundamentos son totalmente aplicables al asunto que nos ocupa, pues se trata del mismo folleto informativo y de los mismos hechos objetivos acaecidos, los demás hechos objetivos demuestran la falta de veracidad del contenido del folleto informativo relativo a la ampliación de capital del 2016, que no pueden ser desvirtuados por los informes de las auditorias, que se han demostrado no eran fiables'.

CUARTO.-Alegación relativa a un supuesto error en la valoración de la prueba, por entender el recurrente que no concurrirían los presupuestos para la atribución de responsabilidad atendiendo al régimen especial de responsabilidad civil derivada del folleto. Falta de legitimación pasiva de Banco Santander para soportar la acción indemnizatoria estimada por la Sentencia

1.-Como hemos anticipado en el fundamento de derecho primero, Banco Santander sostiene en el recurso que la acción ejercitada no debería prosperar en virtud de lo establecido en la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios inversión.

En el recurso cita en su apoyo el criterio mantenido en el Acuerdo de unificación de criterios, alcanzado por unanimidad por las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Asturias, de fecha 15 de octubre de 2019, conforme al cual la Ley 11/15, la Directiva 2014/59 y el Reglamento de la UE de 15 de junio de 2014, 'impide a los accionistas perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios derivados de la amortización de sus títulos acordada el 7 de junio de 2017 por la Junta Única de Resolución, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponderles frente a otras personas que pudieran ser responsables de lo sucedido, o de la posibilidad de acudir a los mecanismos de salvaguarda que prevé la citada Ley 11/15'.

Igualmente invoca el Acuerdo de 24 de febrero de 2020 alcanzado por la Audiencia Provincial de Cantabria. Cita igualmente algunas resoluciones más de Audiencias Provinciales.

2.- El motivo se desestima.No se puede desconocer que las previsiones recogidas en Ley 11/2015 tienen como finalidad establecer los efectos de la resolución de una entidad financiera y, en particular, sobre los activos o pasivos de la entidad afectados por dicha medida.

Pero entiende esta Sala, en línea con la Audiencia Provincial de Madrid ( por todas, Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid sección 14 de 30 de septiembre de 2020), que dichas normas tienen como finalidad regular los efectos derivados de esas actuaciones realizadas por el FROB, actuaciones de carácter administrativo, como es acordar la resolución de una entidad financiera; la prevalencia de dichas normas de la Ley 11/2015 respecto de otras acciones derivadas de la Ley del Mercado de Valores, como es la acción derivada del artículo 124 LMV, o respecto del artículo 1101Código Civil, solo se daría cuando la reclamación de los daños y perjuicios se ampare en la resolución del banco y amortización de las acciones, pero ello no implica que los accionistas no puedan ejercitar otras acciones derivadas de otros contratos celebrados con la entidad financiera para la suscripción de acciones o de otro tipo de activos financieros, o bien del folleto de emisión de acciones, cuya específica responsabilidad prevé el artículo 38.3 del T.R. de la LMV.

Conforme a lo razonado, las disposiciones de la Ley 11/2015 no son aplicables a la responsabilidad por folleto (art. 38.3 del T.R. de la LMV), dado que en este caso los daños y perjuicios que se reclaman no derivan de la resolución de la entidad financiera, sino de los defectos del folleto de emisión de las acciones. Así sucede en el caso de autos, siendo esta interpretación la asumida por el acuerdo adoptado en la Junta de Unificación de Criterios de Magistrados de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Madrid de 08/10/2020.

3.-De otro lado, alega el apelante que la Ley 11/15, la Directiva 2014/59 y el Reglamento de la UE de 15 de junio de 2014, impide a los accionistas perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios derivados de la amortización de sus títulos acordada el 7 de junio de 2017 por la Junta Única de Resolución (JUR). Sin embargo, resulta que el origen del daño cuyo resarcimiento se reclama no se encuentra en la intervención del Banco Popular por la JUR, sino en la información engañosa difundida por el propio Banco en cuanto a su situación financiera.

No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores.

La intervención del Banco por la JUR no es la causa de la pérdida, sino el acto que pone de manifiesto la pérdida, la cual se produce en el mismo momento de la compra de las acciones, preferentes u obligaciones, porque se compran por un precio que se corresponde con la apariencia de solvencia que manifiesta el Banco, pero que ha resultado radicalmente incierta, trasladando una falsa información que ha inducido a la parte demandante a la compra de las acciones.

La Ley 11/2015, de 18 de junio, establece en su Preámbulo que, como cuarto principio que sustenta la ley, se afronta la necesidad de que todo el esquema de resolución de entidades descanse de manera creíble en una asunción de costes que no sobrepase los límites de la propia industria financiera. Es decir, los recursos públicos y de los ciudadanos no pueden verse afectados durante el proceso de resolución de una entidad, sino que son los accionistas y acreedores, o en su caso la industria, quienes deben asumir las pérdidas. Para ello es imprescindible definir los recursos que se utilizarán para financiar los costes de un procedimiento de resolución, que en ocasiones son enormemente elevados. Esta Ley, en línea con lo establecido en los países de nuestro entorno, diseña tanto los mecanismos internos de absorción de pérdidas por los accionistas y acreedores de la entidad en resolución, como, alternativamente, la constitución de un fondo de resolución financiado por la propia industria financiera.

Es decir, el coste de la reestructuración o resolución recaerá sobre los accionistas y acreedores en función del instrumento de resolución que se elija según el caso. Será en la aplicación de dicho instrumento de resolución respecto del que no existirá ningún derecho de indemnización, pero ello no debe privar necesariamente del ejercicio de otro tipo de acciones que no tienen su fundamento en estos instrumentos de resolución de crisis de entidades financieras.

Así puede interpretarse el art. 37.2 b) y 39.2 b) Ley 11/2015, de 18 de junio, cuando en supuestos de amortización o conversión de instrumentos de capital, que puede ser una medida independiente de cualquier medida de resolución o realizada de forma conjunta, establecen que: art. 37.2 b) En relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna, todo ello sin perjuicio de la aplicación a dicho titular de lo dispuesto en el artículo 39.3.

Y art. 39.2 b), No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

Lo dispuesto en esta letra no impedirá la provisión de instrumentos de capital ordinario de nivel 1 para un titular de instrumentos de capital, de conformidad con el apartado 3.

Es decir, hay excepciones a la pérdida de derechos, subsistiendo cuando menos las obligaciones ya devengadas.

Máxime en el supuesto enjuiciado en que se ejercita acción no tanto en cuanto accionista sino como inversor, situación previa y en la que se produce, según la parte demandante, el hecho generador de la nulidad o de la responsabilidad que se pretende. Acciones ajenas a los instrumentos de resolución de la Ley 11/2015, de 18 de junio, para dar solución a las situaciones de dificultad en la que se pueden encontrar las entidades de crédito o las empresas de servicios de inversión.

QUINTO.-Alegación subsidiaria: no concurren los presupuestos para estimar la acción indemnizatoria por incumplimiento de la normativa del mercado de valores

1.-Concluye la recurrente sosteniendo como alegación subsidiaria que no concurren los presupuestos para estimar la acción indemnizatoria por incumplimiento de la normativa del mercado de valores. Alega que el folleto ni contenía información falsa ni incurrió en omisiones, y goza de la presunción de veracidad tras ser aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la aprobación de las cuentas anuales de 2016 no provocó ningún daño y 'a efectos subsidiarios, evidentemente no sería admisible que el inversor que mantuvo las acciones adquiridas en la ampliación de capital tras la aprobación de las cuentas anuales de 2016 pretenda que se le indemnicen las pérdidas posteriores al 10 de abril. El descenso de la cotización de la acción a partir de determinado momento con posterioridad no fue en modo alguno consecuencia del anuncio de supuesta información veraz que rectificaría la alegada información falsa, sino de la decisión personal del inversor, que optó por mantener su inversión en lugar de vender las acciones, especulando sobre la futura evolución de la cotización de la acción'. Señala la demandada que la ausencia de relación de causalidad, con carga de la prueba que, expresa, corresponde a la parte demandante, y no ha cumplido, impediría cualquier generación de responsabilidad. Añade 'el Banco nunca sería responsable de las consecuencias provocadas por la decisión adoptada por la JUR el 7 de junio de 4554063.1 56 2017, pues exceden absolutamente el ámbito de protección de la norma relevante a estos efectos (el art. 38.3 de la LMV)'; y que el banco no ha infringido la normativa del mercado de valores invocada de contrario, y la validez de un contrato no depende del cumplimiento de ninguna normativa administrativa

2.-De las circunstancias que hemos dejado reflejadas en el fundamento de derecho segundo de esta resolución se evidencia que el folleto contenía información inexacta y que la la información financiera que Banco Popular suministró a sus clientes al ofertar las acciones en la operación de ampliación no respondía en absoluto a la imagen fiel de solvencia que pretendía transmitir. No a otra conclusión puede llegarse por vía de presunción ( artículo 386LEC ) a la vista del escaso margen de tiempo transcurrido entre la ampliación de capital y la resolución acordada por la JUR pues es más que evidente que en un plazo tan corto no puede sobrevenir una situación financiera tan catastrófica como la que nos ocupa.Así, se puede afirmar en un grado cercano a la certeza que la información sobre la situación económica y financiera de la entidad suministrada con ocasión de la ampliación de capital no se correspondía con la verdadera situación del banco y con los niveles de solvencia y calidad de sus activos de que presumía. Esta información distorsionada se transmitió de forma generalizada a través de la publicidad emitida por los medios de comunicación en una gran campaña publicitaria dirigida al público en general, y de forma personalizada a los clientes por diversos medios. En primer lugar, por los propios comerciales de la entidad donde se vendieron las acciones, que forzosamente tuvieron que informar en los términos de solvencia que Banco Popular pretendía trasmitir y no en los reales que desconocían. En segundo lugar, mediante el envío masivo de cartas invitando a los clientes a sumarse a ese proyecto que prometía grandes beneficios. Y en tercer y último lugar, por medio de la entrega del folleto informativo de la emisión, donde en los cuadros resumen que contenían la información financiera histórica anual y la información financiera intermedia se reflejaba que Banco Popular gozaba de un patrimonio millonario y se les suponían unos cuantiosos beneficios.

Es cierto que en el folleto informativo también se advertía sobre ciertos factores de incertidumbre y riesgos, pero a renglón seguido se minimizaban apelando a un colchón de liquidez para 'hacer frente a eventuales necesidades de liquidez, en situaciones de máximo estrés de mercado,' a la existencia de recursos propios que 'excedían de los requeridos tanto por la normativa del Banco de España, como por la normativa del Banco Internacional de Pagos de Basilea' para sortear el riesgo de solvencia, a 'una política de concesión prudente con un sistema de límites y atribuciones estricto,' para gestionar el riesgo de crédito, ...

En síntesis, dicha prueba revela que las causas principales que condujeron a la falta de liquidez del Banco Popular fueron dos: su política de seguir concediendo crédito a pymes y familias en un contexto de crisis financiera, y en una deficiente valoración de los activos dudosos o tóxicos, en especial inmuebles adquiridos por el banco en ejecuciones hipotecarias (la gran mayoría provenientes de la compra del Banco Pastor). Obvio es decirlo, ambos factores se encontraban relacionados, pues a medida que se aumentaba el crédito a los sectores más castigados por la crisis el número de impagados aumentaba'.

3.-Sentado lo anterior, es preciso entrar a analizar ahora sobre las alegaciones de falta de relación de causalidad entre el daño generado y la inexacta información suministrada. .

Ciertamente, para la prosperabilidad de la acción, sería necesario de un lado la realidad de una información inexacta de folleto y en general la que fue suministrada, y, en segundo lugar, que esta información inexacta fuera la determinante de la inversión realizada. Si la misma se pone en relación causalcon el daño - la inversión realizada sobre una información parcialmente inexacta fue la que determino el daño- ha de examinarse si todas las consecuencias jurídicas de la misma han de ser puestas a cargo del infractor -imputación objetiva-

En nuestro caso hay que tener presente que las acciones se adurieron el 12 de octubre de 2016.

4.-Respecto a la inexactitud de la información realizada, no hay duda conforme a lo ya razonado en precedentes fundamentos de derecho, la infracción contenida en el folleto era inexacta.

También que los diversos hechos relevantes atinentes a transmitir seguridad al inversor no eran sino informaciones para 'calmar' al mercado, lo que se demuestra por la rápida intervención y resolución de la entidad por la JUR apenas un mes después de la decisión inversora.

En nuestro caso, dada la fecha en que tuvo lugar la adquisición de las acciones- 12 de octubre de 2016- podemos concluir que fue esa información inexacta la que determinó causalmente la inversión y en definitiva el daño Cuando se compraron las acciones, ni siquiera había tenido lugar la nota de prensa de 3 de febrero de 2017 en la que se indicaba que Banco Popular presenta una pérdida contable de 3.485 millones cubierta con el importe obtenido en la ampliación y con su exceso de capital, primer síntoma, de lo que iba a acontecer de modo tan inminente, y que daría lugar entre otras cosas a que entre marzo y junio de 2017 - especialmente a partir de la segunda quincena de mayo de 2017- se produjeran fugas de depósitos millonarias (solo el día 20 de abril, 1.870 millones de euros). Por consiguiente, la inversión del hoy actor , dada la fecha en que tuvo lugar, no fue una inversión especulativa con pleno conocimiento del severo riesgo existente ( como podría a haber sucedido, por ejemplo, si la inversión se hubiera llevado a cabo varios meses después, por ejemplo después de la aprobación de las cuantas anuales de 2016 y tras las diversas notas de prensa con desmentidos que tuvieron lugar en mayo de 2017) sino fruto de la infracción inexacta suministrada en el folleto informativo y divulgada mediante la campaña publicitaria que lo acompaño, todo lo cual fue la que llevó a contratar al hoy actor en la fechas en que lo hizo, causándole los perjuicios que se han objetivado generados.

En nuestro caso, en definitiva, la relación de causalidad parece incuestionable. Primero porque al adquirir un inversor el activo financiero cuyo verdadero estado y por tanto riesgo desconoce, dado que ni la solvencia ni la liquidez del deudor es la deducible de sus cuentas y balances, no se le puede transferir haciéndolo suyo el riesgo propio de fluctuación de todo activo financiero, cuando luego, incontestablemente ni la solvencia ni la tesorería correspondían a su estado real reflejadas en sus cuantas oficiales, terminando generando ese verdadero estado financiero, que el inversor no conoció, una minoración del valor del activo y el colapso financiero del emisor, obligando a la intervención de la autoridad bancaria europea.

En definitiva existe un daño y una evidente relación de causalidad. Razones que conducen de modo inexorable a la desestimación de este último motivo, y con él, del recurso.

SEXTO.-Costas de segunda instancia.-

1.-Conforme a los arts 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de se imponen a la parte apelante, en virtud del principio del vencimiento objetivo, no existiendo ninguna duda de hecho ni de derecho, dada la infinidad de sentncias de los tribunales ( Audiencias Provinciales) incluida esta Sala, que han resuelto en la misma dirección en que aquí nos hemos pronunciado. .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL,S.A. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm 4 de Logroño el día 29 de diciembre de 2020 en el Juicio Ordinario núm. 679/2019 del que trae causa el presente Rollo 112/2021 la cual confirmamos, con imposición a la recurrente de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Remítase las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por este nuestro Auto del que se llevará testimonio al Rollo, y que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.