Sentencia CIVIL Nº 183/2022, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 260/2021 de 17 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00183/2022

Modelo: N10250

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA

Teléfono:941 296 568 Fax:941 296 488

Correo electrónico:audiencia.provincial@larioja.org

Equipo/usuario: E02

N.I.G.26071 41 1 2020 0000455

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000260 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de HARO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000206 /2020

Recurrente: Aurora

Procurador: MARINA LOPEZ-TARAZONA ARENAS

Abogado:

Recurrido: María Esther

Procurador: MARIA DEL PILAR ZUECO CIDRAQUE

Abogado: ANTONIO JOSE GARCIA LASO

SENTENCIA Nº 183 DE 2022

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE ACCIDENTAL:

DON RICARDO MORENO GARCIA

MAGISTRADOS:

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

En LOGROÑO, a diecisiete de junio de dos mil veintidós.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario nº 206/2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Haro (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 260/2021; habiendo sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 16 de marzo de 2021 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Haro cuyo fallo dice: 'QueESTIMOla demanda de juicio ordinario promovida por María Esther , representada por el Procurador doña Pilar Zueco Cidraque, contra Aurora, representada por el Procurador doña Marina Lopez Tarazona Arenas,

DECLARO la inexistencia de servidumbre, y que las obras de: una terraza, una chimenea de acero inoxidable de la fachada posterior, una salida de ventilación en la fachada posterior, nuevas bajantes en dicha fachada, la intervención en el jardín de doña María Esther a pie de la nueva bajante anterior y el aumento del alero que vuela sobre la propiedad de la actora, son contrarias a derecho.

Y CONDENOa la demandada a reponer la propiedad al estado anterior, previo a la licencia del año 2016, tal y como indica el informe pericial del sr . Raimundo.

Se imponen costas a la parte demandada'

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de doña Aurora se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 17 de marzo de 2022. Es ponente doña María del Puy Aramendía Ojer.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Haro estima la acción negatoria de servidumbre ejercitada por doña María Esther frente a doña Aurora, y frente a tal pronunciamiento estimatorio de la demanda se alza la parte demandada en apelación, alegando en síntesis como motivos del recurso de apelación: error en la valoración de la prueba pues la finca propiedad de la actora no incluye el patio objeto del litigio, y subsidiariamente, no se han producido las inmisiones o agravaciones de servidumbres a las que se refiere la actora.

SEGUNDO.-Ejercita la parte demandante doña María Esther frente a doña Aurora acción negatoria de servidumbre de luces y vistas y de cesación de inmisiones, alegando en síntesis en su demanda que es propietaria de la finca sita en CALLE000 NUM000 de Ochánduri, finca de la que forma parte un patio que linda con la fachada trasera de la vivienda de la demandada, sita en CALLE000 NUM001 de Ochánduri; que la vivienda de la demandada no tiene constituido ningún derecho de servidumbre sobre la finca de la demandante; y que a partir de la concesión de licencia de obras en el año 2016, la demandada ha realizado las siguientes actuaciones: colocación en la fachada posterior de su vivienda de una chimenea de acero inoxidable, una salida de ventilación, y nuevas bajantes; además, ha construido en dicha fachada una terraza, ha aumentado en 30 cms. el alero que vuela sobre la finca de la actora, y ha conectado las nuevas bajantes en el suelo de la propiedad de la demandante. Y solicita se estime la demanda y se condene a la demandada a reponer su propiedad respecto a las mismas, al estado originalmente existente y previo a la licencia del año 2.016,

La parte demandada opone a las pretensiones de la demandante que la parte libre de edificación situada en la trasera de la vivienda de la demandante no es propiedad de la demandante, sino que se trataba de una zona de uso común de los vecinos hasta que sobre finales de los años 90 la actora ejecutó una pared de cierre y un edificio en planta baja impidiendo el acceso a dicho terreno desde la CALLE001; y además, no de han acreditado las perturbaciones y agravamientos alegados por la demandante.

La sentencia de instancia estima totalmente la demanda, razonando la juez de instancia: 'procede en primer lugar, resolver si la propiedad sobre el patio es exclusiva de la actora o común de ambas partes. En este sentido la prueba de la actora es clara pues aporta documentos 1 y 2 , que son la escritura ante Notario ,inscrita en el Registro de la Propiedad de Haro , tomo NUM002, libro NUM003 ,folio NUM004,alta NUM015, finca NUM005., en la cual figura la propiedad exclusiva sobre el patio, y describe literalmente que no hay cargas. Por lo tanto , no es un patio común, y no hay servidumbre';además de no resultar acreditado que la demandada no tuviera conocimiento de la modificación catastral instada por la actora; y de resultar de aplicación los arts. 34 y 38 de la Ley Hipotecaria. Razona además que todas las obras ejecutadas por la demandada, sin título que las habilite, son inmisiones sobre el predio de la actora, conforme al informe pericial del arquitecto don Raimundo.

TERCERO.-Como se dijo en sentencia de esta Audiencia Provincial de la Rioja de 10 de febrero de 2004, Nº de Recurso: 361/2003, Nº de Resolución: 29/2004: 'Se ejercitaba por la parte actora, doña Delia, la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, contra don Gaspar, doña Belinda, don Gonzalo, al objeto de obtener la declaración de que su propiedad está libre de los gravámenes que los demandados pretenden imponer sobre la propiedad colindante, solicitando igualmente la condena de los demandados a realizar a su costa las obras necesarias para cerrar los huecos que tienen abiertos en la fachada posterior de su casa y sobre la finca de la actora.

En el ejercicio de esta acción negatoria constituye requisito necesario e imprescindible para que esta acción prospere que la actora acredite el dominio del bien inmueble sobre el que se supone, indebidamente, impuesto el gravamen, con el fin de que se declare su libertad. Como dijo esta Sala en sentencia de 25 de abril de 2003 (rollo 441/02 ) la viabilidad de toda acción negatoria de servidumbre solamente requiere que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación que el demandado le haya causado en el goce de la misma ( STS de 13 de junio de 1.998 ) y que en la acción negatoria el actor ha de acreditar que el terreno le pertenece ( STS de 15 de mayo de 1.997 ). Una vez que el demandante ha probado su titularidad dominical, entrará en juego el principio general del Derecho recogido en el artículo 348 del Código Civil , y que desde antaño viene proclamando sin fisuras, tanto la doctrina científica como la jurisprudencia: 'es principio inconcuso de derecho que toda propiedad se supone libre mientras no se pruebe la existencia o constitución de algún gravamen' ( STS de 13 de diciembre de 1865 ), pues 'Existe una presunción de derecho favorable a la libertad de las fincas, mientras no se acredite que están afectas a servidumbre legalmente establecidas...' ( STS de 21 octubre 1892 , y en el mismo sentido las SSTS de 31 marzo 1902 , 10 junio 1904 , 15 noviembre 1910 , 19 febrero 1912 , 13 octubre , 20 y 26 de diciembre 1927 , 8 y 13 noviembre 1929 , 4 marzo 1933 , 30 octubre 1959 , 7 mayo 1962 , 25 marzo 1967 , 17 junio 1971 , 19 junio 1978 , 11 octubre 1988 , 23 diciembre de 1988 , 16 mayo 1991 , 10 marzo 1992 , entre otras muchas).

En el mismo sentido, la más reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 15 de noviembre de 2021, Nº de Recurso: 463/2021, Nº de Resolución: 490/2021: 'Es doctrina jurisprudencial prácticamente unánime que teniendo en cuenta el principio jurídico, derivado del art. 348 del Código Civil , de que el dominio se presume libre en tanto no se acredite su limitación, quien pretende ostentar un gravamen sobre un fundo ajeno debe demostrar su existencia. Por eso, el ejercicio de la acción negatoria traslada a la parte demandada, que afirma la existencia de la servidumbre, la carga de probar la realidad del gravamen - STS 25 marzo 1961 , 24 junio 1974 , 11 diciembre 1987 , 30 noviembre 1989 , 10 marzo 1992 , 27 marzo 1995 , 13 junio 1998 y 2 febrero 2006 -, de manera que la viabilidad de la acción solamente requiere que el actor pruebe su derecho de propiedad sobre la finca cuya libertad pretende, si es negado por el demandado, y la inmisión o perturbación que, en su caso, éste le haya producido en el goce de la misma.

En efecto, la SAP Alicante de 6 junio 2005 , que cita las SAP Alicante de 31 octubre 2000 , SAP Alicante de 16 diciembre 2004 , y SAP Alicante de 29 marzo 2005 , entre otras, manifiesta que la acción negatoria de servidumbre, en atención al principio de libertad dominical que establecen el art.348 CC y el art.33 CE , persigue consolidar y hacer efectivo el principio de integridad y libertad del dominio frente a quién se arroga un gravamen sobre fundo ajeno que es, en definitiva, el propio concepto de servidumbre del art.530 CC , impidiendo al contrario el ejercicio pleno de su derecho de propiedad, y así, desde estos conceptos, son requisitos de dicha acción: primero, que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación sobre el goce del derecho que ostenta en virtud de aquél título; y segundo, que corresponde la carga de la prueba de la servidumbre, cuya negación insta el demandante, al demandado, carga probatoria que le es exigible conforme al art.217 LEC , al ser las limitaciones del dominio objeto de interpretación restrictiva, según el antiguo aforismo 'odiossa sunt restringenda'.

En la acción negatoria de servidumbre, por la propia naturaleza de este derecho real, la acción a ejercitar precisa que tanto el que se manifiesta como titular del derecho correspondiente al predio dominante, como el que niega la existencia de la carga, ostenten la condición de titulares dominicales como presupuesto necesario para ejercitar con éxito la acción real encaminada a la negación del gravamen o a su constitución.

Esta doctrina, aplicable a las acciones confesoria y negatoria características del derecho real de servidumbre, deriva de que el art.530 CC establece que la servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, con lo que está indicando que el derecho real de servidumbre es una limitación de las facultades del dominio sobre una finca establecida en beneficio del propietario de otra, por lo general colindante, y, por ello, las acciones relativas a la existencia o inexistencia de una servidumbre real exigen que la relación jurídico-procesal se encuentre constituida mediante la intervención en las actuaciones de los propietarios de ambos fundos - SAP Cuenca de 16 noviembre 2000 .

Las características de esta acción son, por tanto:

-La pretensión de cesación y/o abstención de perturbar el pacífico estado posesorio de un dominio, y

-Que dicha perturbación no sea inocua o por cualquier razón jurídica deba ser soportada. Todo ello como consecuencia de los principios de normal uso y normal tolerancia que deben entenderse implícitos en el art.7.2 CC .

En la Jurisprudencia se establece que la viabilidad de toda acción negatoria de servidumbre solamente requiere, tal y como ya anticipábamos, que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación que el demandado le haya causado en el goce de la misma y que en la acción negatoria el actor ha de acreditar que el terreno le pertenece'.

CUARTO.-En el caso que nos ocupa, la Sala no comparte la valoración realizada por la juez a quo, considerando que no es lógica ni conforme al resultado de las pruebas practicadas, no habiendo acreditado la demandante ser propietaria del terreno sito a la trasera de la vivienda de la demandada al que se refiere el procedimiento, por lo que se adelanta que el recurso de apelación va a ser estimado.

En el Registro de la Propiedad de Haro consta que doña María Esther es propietaria al 100 del pleno dominio con carácter privativo, de la finca NUM007, urbana, IDUFIR NUM006, sin que conste la referencia catastral, casa y patio sita en CALLE000 NUM008 de Ochánduri, con una superficie de 300 m2, que linda, derecha calle, izquierda Esther y fondo Manuel; adquirida por título de donación autorizada por Mariano en Haro, el día 15 de enero de 1977. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Haro al tomo NUM002, libro NUM003, folio NUM004, inscripción primera.

En la escritura de donación de 15 de enero de 1977 consta que don Patricio y su esposa doña Isabel donan a su hija María Esther una casa y patio en la CALLE000, NUM008, de Ochánduri, de unos trescientos metros cuadrados, que linda derecha entrando, calle, izquierda, Esther; fondo, Manuel. En dicha escritura consta que el título de propiedad de los donantes es la compra constante matrimonio a doña Piedad en escritura otorgada ante el Notario de Cuzcurrita Don José Felipe Ruiz de Castillo el 14 de Febrero de 1926.

Esta finca no estaba inscrita en el Registro de la Propiedad, siendo la inscripción a favor de la demandante en virtud de la antedicha escritura la primera inscripción de dicha finca en el Registro de la Propiedad.

En el Catastro actual figura la parcela catastral NUM009 a nombre de doña María Esther, con una superficie de 243 m2, construida de 208 m2: una vivienda de 57 m2 con tres alturas, un almacén de 20 m2 y otro almacén de 17 m2, con los linderos: CALLE000 NUM001 de Aurora, CALLE001 NUM010 de Abel, y CALLE000 NUM011 de Aquilino.

Esta descripción catastral tiene lugar por acuerdo de fecha 15 de septiembre de 2015, de la Gerencia Regional del Catastro, de modificación de la anterior descripción catastral, a solicitud de doña María Esther, quien alegó la existencia de un error en la configuración y superficie asignadas a las parcelas catastrales NUM012 y NUM013 de que era titular. Ante dicha reclamación, y examinada la escritura de donación de 15 de enero de 1977, ya referida, y la escritura de donación de 18 de septiembre de 2014, acuerda la Gerencia Regional del Catastro asignar a la parcela NUM009 resultante de la agrupación de las parcelas catastrales NUM012 y NUM013, el terreno discutido: un patio de unos 55 m2 asignado en Catastro a la parcela NUM014, CALLE000 NUM001, sin que notificada la titular de dicha parcela catastral, doña Aurora, no hizo esta manifestación alguna, siendo que en la escritura de donación de 18 de septiembre de 2014 consta que doña Esther dona a sus hijos doña Aurora y don Jaime una casa en CALLE000 nº NUM001, antes NUM010, de Ochánduri, que consta de planta baja y un piso alto, con una 'superficie de setenta metros en realidad y de 116 m2 erróneamente en el catastro, pues no forma parte de la misma el patio que en este figura', y que linda, derecha entrando CALLE000 nº NUM000 de María Esther antes Patricio, izquierda CALLE000 nº NUM011 de Rosana, antes Roman, y fondo, patio del nº NUM000 de la CALLE000, antes Patricio, siendo el título de adquisición compra con carácter privativo a doña María Rosa en escritura de 30 de abril de 1958.

En cuanto a una parte de unos 9 m2 asignada a la parcela catastral NUM014, CALLE001 NUM010, el titular de dicha parcela manifiesta su disconformidad con las pretensiones de la reclamante, alegando que la actual situación catastral es correcta, apareciendo con una configuración similar en el Catastro de implantación, así como la existencia de construcciones de más de 80 años de antigüedad que delimitan perimetralmente el inmueble de su propiedad, por lo que la modificación catastral no afecta a dicha parcela.

En la ficha de la Contribución Territorial Urbana del año 1973 se describe la vivienda de la CALLE000 nº NUM000 con una superficie construida de 58 m2 en tres plantas, con linderos a la derecha CALLE001 y a la izquierda CALLE000 NUM001, sin figurar el lindero al fondo.

Además, se describe la finca de CALLE001 nº NUM015 con una superficie total de 136 m2, cubierta de 32 m2 cuadra, y descubierta, huerta, de 104 m2, con los linderos a la derecha CALLE001 NUM010 y a la izquierda CALLE000 NUM000, sin que se describa el lindero al fondo.

No es discutido que la referida finca CALLE001 NUM015 es de propiedad de doña María Esther, siendo que como se ha señalado, en el año 2015 se agrupa, junto con la vivienda CALLE001 NUM000, en una sola parcela catastral.

La finca o terreno existente en la trasera de la vivienda CALLE000 NUM001 no figura en la ficha de la Contribución Territorial Urbana del año 1973 ni formando parte de la vivienda de la CALLE000 nº NUM000 ni formando parte de la finca de la CALLE001 nº NUM015, sino que figura como un patio de 44 m2 que forma parte de la vivienda de la CALLE000 nº NUM001.

En la escritura de donación de 18 de septiembre de 2014 doña Esther manifiesta que dicho patio no forma parte de la vivienda CALLE000 NUM001; y así, en la nota simple informativa del Registro de la Propiedad de Haro se describe la finca registral nº NUM016 de doña Aurora como casa en CALLE000 NUM010, referencia catastral NUM014 con una superficie construida de 59 metros, 7 decímetros, 80 centímetros cuadrados, que linda a la derecha Felicisimo, a la izquierda Petra y al fondo herederos de Herminio. Dicha vivienda, que estaba inscrita en el Registro de la Propiedad al momento de la adquisición por la demandada, no contiene en la descripción registral ningún patio o terreno descubierto. La escritura de donación da lugar a la inscripción sexta, y posteriormente consta la inscripción séptima, adquisición por doña Aurora del 50% del pleno dominio de dicha vivienda con carácter privativo en virtud de escritura de extinción de comunidad de 10 de junio de 2016. De modo que doña Aurora, y antes su madre doña Esther adquirieron, esta por compra y aquella por donación, la vivienda, sin ningún patio o terreno anejo, que figuraba ya inscrita en el Registro de la Propiedad.

Sin embargo, no consta acreditado que dicho terreno sea propiedad de la demandante.

Debe recordarse que como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1961 : 'la inclusión de un mueble o un inmueble en un Catastro, Amillaramiento o Registro Fiscal, no pasa de constituir un indicio de que el objeto inscrito puede pertenecer a quien figura como titular de él, en dicho Registro, sin embargo, tal indicio, unido a otras pruebas, puede llevar al ánimo del Juzgador el convencimiento de que, efectivamente, la propiedad pertenece a dicho titular; pero no puede constituir por sí sola un justificante de tal dominio, ya que tal tesis conduciría a convertir a los órganos administrativos encargados de ese registro en definidores del derecho de propiedad y haría inútil la existencia de los Tribunales de justicia, cuya misión es precisamente la de declarar los derechos controvertidos'. Dicha doctrina es reiterada en posteriores sentencias como las de 26 de mayo de 2000 , de 2 de diciembre de 1998 , según la cual, 'el Catastro afecta sólo a datos físicos (descripción, linderos, contenido, etc.) nada más, no sienta ninguna presunción de posesión dominical en favor de quien en él aparece propietario. Si las certificaciones catastrales no prueban la propiedad, no pasan de ser meros indicios que necesitan conjugarse con otros medios probatorios ( SSTS de 16 de noviembre de 1988 y 2 de marzo de 1996 ), con más razón no pueden ser tampoco por sí mismas pruebas de una posesión a título de dueño'.

En este caso, el patio o terreno discutido no figuraba en el Catastro histórico a nombre de los causantes de doña María Esther, pasando a figurar como de titularidad de ésta en el año 2015, a raíz de la modificación catastral realizada a instancia de la misma.

La propiedad de doña María Esther, en la escritura de donación de 15 de enero de 1977 se describe como 'casa y patio en la CALLE000, NUM008, de Ochánduri, linda derecha entrando, calle, izquierda, Esther; fondo, Manuel'

La descripción de la finca objeto de dicha escritura de donación es muy imprecisa, teniendo en cuenta que la demandante, o sus causantes, eran titulares de dos parcelas catastrales, una la casa de la CALLE000 nº NUM000, sin ningún anejo o patio, y otra la de la CALLE001 NUM015, formada por una construcción cubierta de 32 m2 y una huerta de 104 m2; lindante a la derecha con CALLE001 NUM010, que es el lindero al fondo: Manuel, que figura en la escritura de donación, por lo que la propiedad objeto de donación parece abarcar o comprender tanto la casa de calle de la CALLE000 nº NUM000 como la finca de CALLE001 nº NUM015; pero la descripción de una y otra parcela en las fichas de la Contribución Territorial Urbana del año 1973: casa, construcción cubierta y huerta, no coincide con la descripción de la escritura: casa y patio, pudiendo referirse el patio a la zona descubierta, huerta, de CALLE001 NUM015; y de formar parte de la propiedad objeto de donación el terreno discutido, debería lindar dicha propiedad por la izquierda, además de con el número NUM001 de la CALLE000, con el número NUM011 de dicha calle, y este lindero no consta en la escritura de donación. Además, la finca de CALLE001 NUM010, según consta en escritura de herencia de 4 de diciembre de 2014 y nota simple informativa del Registro de la Propiedad, linda por la izquierda con CALLE001 NUM015, CALLE000 nº NUM000, CALLE000 nº NUM001 y CALLE000 nº NUM011, y si el terreno discutido formara parte de CALLE001 NUM015 o de CALLE000 NUM000, la finca CALLE001 NUM010 lindaría por la izquierda con CALLE001 NUM015, CALLE000 nº NUM000, y CALLE000 nº NUM011, pero no con CALLE000 nº NUM001.

El título aportado por la demandante, escritura pública de donación de 15 de enero de 1977 no es prueba suficiente del dominio invocado por la actora, desde el momento en el que no se ha aportado el título, escritura pública de 14 de Febrero de 1926 de compra constante matrimonio a doña Piedad, en virtud del que los padres de la actora adquirieron la propiedad de dicha finca, pues no solo ha de exhibirse el título por virtud del cual la actora haya adquirido la finca, sino que ha de justificarse también el derecho del causante que se la transmitió.

En este caso, no consta que los padres de la demandante compraran a doña Piedad el terreno discutido, patio o terreno descubierto sito en la parte trasera de la casa de CALLE000 nº NUM001, y siendo la de la demandante una adquisición derivativa, no consta que esta recibiera en donación dicho terreno discutido.

Y si bien la actora tiene inscrito el derecho de propiedad sobre dicha finca en el Registro de la Propiedad de Haro, se trata la de la actora de la primera inscripción, por lo que es inmatriculante, y por ello, no tiene la condición de tercero a efectos de la protección registral que establece el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, en cuanto no ha adquirido la finca de un anterior titular registral.

Además, la adquisición de la actora no es a título oneroso, sino a título gratuito, por donación.

Al respecto, dice la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 1993 ' los principios de publicidad registral y de presunción de legitimación que presiden nuestro sistema inmobiliario registral permite afirmar que la titularidad registral es presunción que admite prueba en contrario y que la protección plena la da el registro al titular inscrito en quien concurren los requisitos de tercero de buena le que adquiere a título oneroso de persona que según el Registro tenga facultad para transmitir el derecho, y la protección actúa desde que el adquirente inscribe su derecho'.

Y como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2012: 'Entiende el recurrente que se ha alterado la carga de la prueba al no respetar la presunción de exactitud registral del art. 38 de la LH .

Esta Sala viene declarando:

El Registro de la Propiedad no está dotado de base física fehaciente, y la institución no responde la exactitud de los datos y circunstancias de hecho, ni por consiguiente de los demás datos descriptivos de las fincas ( Sentencias de 13-11- 1987 , 1-10- 1991 , 26-11-1992 , 3-2-1993 y 1-7-1995 ).

El artículo 38 sólo establece una presunción 'iuris tantum' a favor del titular registral y por tanto no se trata de legitimación registral totalmente plena, ya que las inscripciones registrales no dan fe de las características físicas de los inmuebles que comprenden y prevalece la realidad extrarregistral distinta cuando resulta cumplidamente probada ( Sentencias de 11-6-1991 , 24- 2-1993 , 21-4-1993 y 22-2-1996 ). La identificación no se logra con la expresión que figura en los títulos presentados en el pleito, ni con la de inscripción registral, ya que se requiere que las fincas se determinen de modo preciso sobre el terreno y por sus linderos y este requisito identificativo es esencial para que puedan prosperar cualquiera de las acciones del artículo 348 del Código Civil ( Sentencias de 1-2-1993 y 8-10-1994 )'.

Y tampoco se han acreditado actos concluyentes de posesión del terreno discutido, a pesar de los años transcurridos desde la adquisición por los padres de la demandante, en el año 1926, no siendo suficiente a tal fin que la demandante, muchos años después, ejecutara un muro de cierre y una puerta en la calleja por la que hasta la ejecución de dicho cierre, se podía acceder libremente a dicho terreno. Al respecto, en la audiencia previa la parte demandante reconoció que había construido dicho cierre, cierre en la calleja que se aprecia en la fotografía número 5 del informe del perito arquitecto don Apolonio.

Según resulta de las fotografías incorporadas al informe del perito arquitecto don Raimundo y al informe del perito arquitecto don Apolonio, y de lo informado por dichos peritos, así como de lo declarado por los testigos don Aquilino y don Cirilo, la vivienda de doña Aurora en su fachada trasera, antes de las últimas obras ejecutadas, tenía una bajante de saneamiento que discurría por la vertical de la fachada y entroncaba en un tubo semienterrado en el patio hasta la fosa séptica; y en la esquina entre la casa de CALLE000 nº NUM001 y la casa de CALLE000 nº NUM011 un canalón o bajante de aguas que vertía directamente sobre el terreno o patio discutido, y que años después se conectó por el propietario de la vivienda CALLE000 nº NUM011 con una fosa séptica construida varios años antes por los familiares de doña Aurora; además tenía varias ventanas de dimensiones similares, incluso una más grande, que las de las ventanas actuales además de varios huecos de menor dimensión; y en el tejado un alero que sobresalía de la línea de fachada sobre el mismo terreno o patio discutido. Igualmente, la vivienda de CALLE000 nº NUM011 tenía y tiene en su fachada trasera varias ventanas abiertas al terreno o patio discutido, y un tendedero al mismo patio.

El testigo don Aquilino, declara que su vivienda da a la zona ajardinada o patio de doña María Esther, se accede por la puerta de la calleja, por la propiedad de doña María Esther, siempre ha considerado que ese patio es de la familia de María Esther, de siempre tiene ventanas en la vivienda que dan a esa zona, y un tendedero; hay una bajante en la casa de doña Aurora, al hacer una obra porque tenían humedad detectaron que había un pozo séptico y las personas que estaban haciendo la obra desviaron el agua de su casa y de la de Aurora hacia el pozo, para que no cayese en las paredes de las casas, en una esquina pegando a las dos casas, en el ángulo de las dos casas, vivieron sus abuelos y él siempre lo recuerda cerrado, está la vivienda de María Esther un murete y la puerta que permite la entrada al patio, lo recuerda así de siempre.

El testigo don Cirilo declara que es primo carnal de doña Aurora, vivió en la vivienda ahora propiedad de doña Aurora, cuando vivía en esa vivienda hicieron una fosa séptica en el patio trasero de la casa, para evacuación de todas las aguas, del servicio y del fregadero, de tres metros por uno y medio, no le pidieron permiso a nadie, entraban por la CALLE001, entonces se podía entrar, estaba todo abierto.

Tras la obras ejecutadas por la demandada se han suprimido dos de los huecos pequeños de fachada, se ha reducido la dimensión de una de las ventanas, se ha suprimido una de la ventanas construyendo en su lugar una terraza en la línea de fachada con un alero que sobresale de la línea de fachada, se ha aumentado el vuelo del alero del tejado de cubierta unos siete centímetros, se ha colocado una chimenea de acero inoxidable con salida por el tejado, se ha suprimido la bajante de saneamiento, se ha sustituido la bajante de aguas pluviales por otra, y se ha instalado otra bajante de las aguas pluviales procedentes del alero de la terraza; y se ha instalado una salida de ventilación.

No consta que para la ejecución de dichas obras doña Aurora solicitara permiso a doña María Esther.

Y tampoco consta que los propietarios de la casa de CALLE000 nº NUM011 ni los anteriores propietarios de la casa de CALLE000 nº NUM001, solicitaran permiso a los propietarios de CALLE000 nº NUM000, para la apertura de las ventanas, colocación de tendedero, vuelo de los aleros, bajante de saneamiento bajante de aguas pluviales, ejecución de fosa séptica, para la conexión de las bajantes con la fosa séptica.

De modo que a lo largo de los años se han ido realizando diversas obras sin que conste que la demandante o sus causantes hubieran presentado reclamación alguna frente a los propietarios colindantes por la apertura de huecos con vistas rectas sobre el terreno discutido, colocación de canalones de recogida de aguas, aleros sobre el vuelo del espacio discutido, o tendedero, como hubiera sido lógico de haber llevado a cabo esas actuaciones sobre un terreno privado.

La existencia de las ventanas y de todos los demás elementos señalados, desde hace años, además del libre acceso al terreno discutido durante años, hasta el cierre realizado por la demandante, indican que dicho terreno no era de propiedad privada, sino de uso común de las viviendas que daban al mismo.

Así, el testigo don Aquilino declara que de siempre tiene ventanas en la vivienda que dan a la zona discutida, y un tendedero; que hay una bajante en la casa de doña Aurora, y al hacer una obra en su vivienda porque tenían humedad detectaron que había un pozo séptico y las personas que estaban haciendo la obra desviaron el agua de su casa y de la de Aurora hacia el pozo, para que no cayese en las paredes de las casas; y el testigo don Cirilo declara que cuando vivía en la casa ahora de doña Aurora hicieron una fosa séptica en la zona discutida, para evacuación de todas las aguas, y que para hacer esa obra no pidieron permiso a nadie.

Declara además dicho testigo que a esa zona entraban por la CALLE001, entonces se podía entrar, estaba todo abierto. Y aun cuando el testigo don Aquilino declara que de siempre lo recuerda cerrado con el murete y la puerta, la Sala puede apreciar en la reproducción de la grabación del juicio la diferencia de edad entre uno y otro testigo, por lo que pudiera ser que don Aquilino lo conociera con dicho cierre, lo que no obsta a que antes estuviera abierto, tal como lo conoció don Cirilo.

Y tampoco consta dato objetivo alguno del que pueda inferirse la existencia de servidumbres; nada consta en los títulos aportados, y tanto la parte actora como la parte demandada afirman que no existe servidumbre alguna.

Y como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 25 de Octubre de 1993: 'Ciertamente la doctrina jurisprudencial dictada en aplicación e interpretación del mencionado art. 584 CC ha admitido una cierta amplitud en el concepto de vía pública, y en este sentido señala que la expresión del mencionado precepto ha de interpretarse con referencia a toda vía de comunicación de tránsito general siempre que no se pruebe que pertenece al dominio privado, aunque tampoco quede probado que sea bien de propiedad pública. En apoyo de tal interpretación extensiva cabe citar las SSTS 9 marzo 1929 y 2 febrero 1962 , según los cuales el art. 584 tiene su aplicación a todos los terrenos que sirven para poner en comunicación y para transitar por ellos, ya en una o en otra forma, independientemente de su anchura y de las condiciones de policía o urbanización que puedan tener a otros efectos y de que en ellos están instalados todos los servicios municipales; por su parte la STS 23 febrero 1974 , declara que, ante la existencia de un camino, es irrelevante su conceptuación como público o privado, pues si se usa para el servicio de los vecinos, que lo utilizan para llegar a sus fincas, aunque no sea camino vecinal con criterio administrativo, no puede negársele el carácter de bien que no es de dominio y uso privado, y, por tanto, el autorizar abrir huecos que den a él no supone infracción del art. 582, pues si no es propiedad privada ni del actor ni de los demandados y su uso es general de los vecinos, no puede conceptuarse de dominio privado, lo que hace posible la apertura de huecos a que se refiere el art. 584. Por consiguiente, será de aplicación el art. 584 CC no sólo cuando entre los edificios o predios exista una vía pública propiamente dicha a que se refiere el art. 344 (caminos vecinales y provinciales, calles plazas, etc.), sino también cuando exista una vía que sirva de paso o comunicación a una generalidad de personas, como puede ser la serventía ( SAP Las Palmas 6 octubre 1986 ), la cual, aunque no pueda acreditarse que sea de dominio público, tampoco consta que pertenezca al dominio privado, e incluso cuando entre los fundos exista algún accidente topográfico que rompa su contigüidad (acequias, acueductos, regatos, etc.) a que se refiere la STS 11 octubre 1979 ; pero queda excluida su aplicación cuando, aún existiendo de hecho un lugar usado para paso por una generalidad de vecinos, éste se acredita que es de propiedad privada, ya que, como señala la STS 17 julio 1987 , no puede conceptuarse como una vía pública ni la esporádica ni permanente utilización abusiva y subrepticia como zona de paso por el público de una propiedad privada'.

Y en este caso, como se ha razonado, ha quedado acreditado que dicho terreno no es de propiedad de la demandada, y la demandante, a quien correspondía la carga de la prueba, no ha acreditado que sea de su propiedad, y ha quedado acreditado que se trataba de un terreno de uso común de los vecinos inmediatos al mismo, por lo procede la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda.

QUINTO.-En materia de costas procesales, estimado el recurso y desestimada la demanda, no se hace expresa imposición de las costas de esta alzada, y se imponen a la parte demandante las costas de la primera instancia, ex arts. 394 y 398 de la Lec.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. López Tarazona Arenas en nombre y representación de doña Aurora, contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Haro, en procedimiento ordinario 206/2020, de que dimana el Rollo de Apelación nº 260/2021, revocamos dicha sentencia, y desestimamos la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Zueco Cidraque en nombre y representación de doña María Esther frente a doña Aurora, absolviendo a dicha demandada de las pretensiones en su contra deducidas, con expresa imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante, y sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquélla.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.